Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector kanton
locatie: Amsterdam
Zaaknummer en rolnummer: 1355563 \ HA EXPL 12-795
Uitspraak: 24 oktober 2012
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [--],
eiser,
nader te noemen [eiser],
gemachtigde mr. M. Ellens,
t e g e n
de vereniging
Katholieke Radio Omroep,
gevestigd te Hilversum,
nader te noemen de KRO,
gedaagde,
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 17 april 2012 inhoudende de vordering van [eiser], met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
Ingevolge tussenvonnis van 27 juni 2012 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken bevindt zich bij de stukken.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1. [eiser] voert een eenmanszaak als professioneel fotograaf en handelt onder de naam ‘[handelsnaam]’, waarbij [eiser] zich richt op het vastleggen op foto van bekende nationale en internationale personen en belangrijke gebeurtenissen in Nederland. [eiser] heeft in de loop der jaren ook fotomateriaal geproduceerd van personen uit het Nederlandse criminele circuit, zoals [A], [B] en [C]. [eiser] is de voormalige bodyguard van [B]. [eiser] exploiteert een website: [website], waarop zijn fotomateriaal wordt getoond. Via die website kunnen media foto’s tegen betaling downloaden.
1.2. Het televisieprogramma Reporter is een onderzoeksjournalistiek programma van de KRO. De KRO heeft op 12 juli 2011 aan [D] (hierna [D]), werkzaam voor Cross Media Publishing (hierna ook de producent), de opdracht verstrekt om een reportage te leveren over verdenkingen ten aanzien van [A] in het kader van de actuele liquidatiedossiers. [D] en [E] zijn de auteurs van het boek ‘[titel boek]’.
1.3. Voorafgaand aan het sturen van een e-mail van 8 september 2011 door [eiser] aan [D] hebben zij een gesprek met elkaar gevoerd. In dat gesprek heeft [D] aan [eiser] gevraagd of hij nog beeldmateriaal had van [B]. In de e-mail schrijft [eiser], voor zover hier van belang:
“Gevonden!!!
Dat is snel he na de laatste mail ik vond gelukkig nog een harde schijf waar nog wel een paar foto’s op stonden. (…)
Foto 4 Dit was in Thailand de man in het midden is een politieagent (…)”
De bijlage van die mail bevat een vijftal foto’s. Op foto nummer 4 staan [B] (links), in het midden een andere persoon, en [eiser] (rechts) afgebeeld. Zij zitten naast elkaar en kijken daarbij recht in de camera.
1.4. Op 7 oktober 2011 heeft de KRO het programma Reporter uitgezonden, welke uitzending bestond uit de door de producent gemaakte reportage over de liquidatiedossiers (hierna ook de reportage). De reportage is op 8 oktober 2011 herhaald door de KRO en vervolgens ook te zien geweest via de website van KRO Reporter (reporter.kro.nl) en via de website van Uitzending Gemist (uitzendinggemist.nl).
1.5. In de reportage wordt een foto getoond van [C], welke foto door [eiser] is gemaakt. In dezelfde reportage wordt ook de hiervoor onder 1.3 vermelde foto getoond, met dien verstande dat de foto daar is bewerkt zodat de persoon in het midden op die foto niet meer zichtbaar is. Op de foto zijn daarom alleen nog [B] en [eiser] te zien die poseren voor de camera. De voice-over in de reportage zegt bij de foto: “zijn bodyguard [bodyguard], hiernaast op de foto”.
1.6. Na de uitzending heeft [eiser] bij de KRO bezwaar gemaakt tegen de inbreuk op zijn auteursrecht op de twee foto’s. Partijen hebben vervolgens per e-mail gecorrespondeerd.
1.7. In de e-mail van 11 oktober 2001 schrijft de KRO aan [eiser], voor zover hier van belang: “KRO Reporter heeft in de uitzending van 7 oktober 2011 twee foto’s gebruikt waarvan u claimt het auteursrecht te bezitten. Deze foto’s zijn zonder voorafgaande toestemming, zonder voorafgaande financiële afspraak en zonder bronvermelding gebruikt. Dat is niet conform de regels en ook niet conform onze gebruikelijke werkwijze. Ik bied u daarvoor mijn oprechte excuses aan.
De voorafgaande toestemming kan ik niet meer rechtzetten. Ik kan wel aanbieden op onze site bij dit item alsnog de juiste bron van de foto’s te vermelden. Ik wil bovendien een correcte financiële afhandeling aanbieden. Een gebruikelijke vergoeding voor foto’s in een televisie-uitzending is 100 euro per foto, in uitzonderlijke gevallen 150 euro. U claimt een bedrag van 225 euro op basis van de grote exclusiviteit van deze foto’s. Dat lijkt me op zichzelf aan de ruime kant, maar gezien de ongelukkige voorgeschiedenis van onze kant wil ik u aanbieden voor iedere foto 225 euro te betalen, 450 in totaal dus. (…)”
1.8. In reactie op dit e-mailbericht heeft [eiser] bij e-mailbericht van 11 oktober 2011 aan de KRO geschreven: “(…) de prijs per foto [bedraagt] 225 euro. (…) het bedrag [wordt] verdrievoudigd wanneer de foto zonder toestemming en zonder naamsvermelding wordt getoond. U dient derhalve 2 x 675, totaal 1350 per aflevering te voldoen. Ik heb begrepen dat er twee uitzendingen zijn geweest en ik verwacht derhalve een bedrag van 2700 euro vermeerderd met btw tegemoet. Over het feit dat u de foto versneden en gemanipuleerd heeft zal ik laten rusten indien het bedrag direct wordt voldaan.(…)”
1.9. Nadat de KRO in reactie op het e-mailbericht van [eiser] van 11 oktober 2011 had laten weten niet meer dan 2 x € 225,- te willen betalen heeft [eiser] bij e-mail van 12 oktober 2011 aan de KRO geschreven andermaal in overweging te willen geven het bedrag te voldoen en “Alsdan ben ik bereid af te zien van een schadevergoeding vanwege het manipuleren van de foto alsmede het tonen van mijn portret hetgeen u zonder mijn toestemming niet had mogen doen en waardoor ik veel schade lijd. (…)”.
1.10. [eiser] heeft zich vervolgens gewend tot een advocaat die namens [eiser] op 1 november 2011 aan de KRO een voorstel voor een regeling heeft gedaan. Partijen hebben vervolgens over en weer voorstellen gedaan, maar dit heeft niet tot een regeling geleid.
1.11. De reportage is vanaf 10 november 2011 niet meer te zien geweest via de websites van KRO Reporter en Uitzending Gemist omdat de KRO deze had geblokkeerd. Na 17 november 2011 is die blokkade opgeheven. Daardoor was de reportage op genoemde websites weer te zien, zij het in aangepaste vorm omdat de foto van [B] en [eiser] was verwijderd en in plaats daarvan een zogenoemde “still” was geplaatst met de navolgende tekst: “Foto [B] en zijn bodyguard om juridische redenen verwijderd.”
1.12. Begin mei 2012 heeft de KRO de gehele reportage geblokkeerd.
1.13. Artikel 17 van Pro de Algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie luidt:
“17.1 Elk gebruik van een Fotografisch werk dat niet is overeengekomen, wordt beschouwd als een inbreuk op het auteursrecht van de Fotograaf.
17.2 Bij inbreuk komt de Fotograaf een vergoeding toe ter hoogte van tenminste driemaal de door de Fotograaf gebruikelijk gehanteerde licentievergoeding voor een dergelijke vorm van gebruik, (…)”
Artikel 18 van Pro deze algemene voorwaarden bepaalt, kort gezegd, dat in geval bij de foto de naam van de fotograaf niet wordt vermeld, de fotograaf een vergoeding toekomt van tenminste 100% van de gebruikelijk gehanteerde vergoeding. Artikel 19 van Pro deze algemene voorwaarden bepaalt, kort gezegd, dat in het geval persoonlijkheidsrechten van de fotograaf zijn geschonden, de fotograaf een vergoeding toekomt van tenminste 100% van de gebruikelijk gehanteerde vergoeding.
Vordering en verweer
2. [eiser] vordert, samengevat, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de KRO zal worden veroordeeld tot betaling van:
Primair:
a) € 2.700,- exclusief BTW voor het gebruik van de foto van [C] in de uitzending tot en met 17 november 2011;
b) € 5.200,- exclusief BTW voor het gebruik van de foto van [C] in de uitzending na 17 november 2011;
c) € 3.375,- exclusief eventueel verschuldigde BTW voor het gebruik van de foto van [B] met [eiser] in de uitzending;
d) € 1.800,- aan schadevergoeding wegens de inbreuk op het portretrecht van [eiser] in de uitzending; alles vermeerderd met wettelijke (handels-) rente;
Subsidiair tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag wegens het onder a) tot en met d) primair genoemde gebruik, vermeerderd met wettelijke (handels-) rente en
Meer subsidiair tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag wegens het inbreukmakend gebruik van de foto’s en het portret van [eiser], vermeerderd met wettelijke (handels-) rente
en verder
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
KRO te gebieden het gebruik van beide foto’s te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 10.000,- en KRO te veroordelen in proceskosten op basis van artikel 1019h, dan wel op basis van het bepaalde in rapport Voorwerk II.
3. [eiser] stelt daartoe, samengevat, dat de KRO inbreuk heeft gemaakt op zijn auteursrecht door de foto’s van [C] en [B] zonder zijn toestemming te gebruiken in de reportage. Op basis van de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie, die ook als richtlijn worden gebruikt in gevallen waarin die niet specifiek van toepassing zijn verklaard, vordert [eiser] een vergoeding voor het gebruik van de foto’s. Omdat het hier om exclusieve foto’s gaat is een vergoeding van € 225,- per foto gerechtvaardigd, welke vergoeding wordt verdrievoudigd op grond van artikel 17 van Pro de genoemde algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 1.13). Daar komt nog een extra bedrag van € 225,- als schadevergoeding bij wegens het niet vermelden van zijn naam als maker. Ten aanzien van de foto van [C] betekent dit dat voor de foto € 900,- (3 x € 225,00 + 1 x € 225,- =) wordt gevorderd. Omdat de foto is gebruikt in de uitzending van 7 oktober 2011 en is herhaald op 8 oktober 2011 en vervolgens via de websites is te zien geweest, wordt voor het gebruik tot en met 17 november 2011
€ 2.700,- gevorderd (3 x € 900,-). Voor het gebruik van de foto van [C] na 17 november 2011 wordt een hogere vergoeding gevraagd omdat de KRO deze hernieuwde auteursrechtinbreuk zwaarder kan worden toegerekend. KRO heeft namelijk, terwijl zij wist dat [eiser] bezwaar had tegen openbaarmaking, de foto opnieuw openbaar gemaakt en opnieuw zonder de naam van [eiser] als maker daarbij te vermelden. Aangezien de foto aan het blad Panorama is verkocht voor een bedrag van € 1.300,- wordt aangesloten bij dit bedrag voor de foto, hetgeen vermenigvuldigd met 3 op grond van artikel 17 van Pro genoemde algemene voorwaarden en een extra keer in verband met het niet vermelden van de naam neerkomt, op het gevorderde bedrag van
€ 5.400,- (€ 1.300 x 4).
Ten aanzien van de foto met [B] stelt [eiser] dat deze door hem is gemaakt met de zelfontspanner. Hij heeft deze foto aan [D] toegezonden nadat [D] hem had gevraagd of hij nog foto’s had voor publicatie in een boek dat hij aan het schrijven was. Voordat hij de foto’s heeft gemaild heeft [eiser] met [D] afgesproken dat, indien [D] de foto’s voor het boek zou willen gebruiken, zij nog met elkaar zouden spreken over de voorwaarden. [eiser] stelt dat ook ten aanzien van deze foto een bedrag van € 225,- gerechtvaardigd is, zodat ook voor het gebruik van deze foto € 2.700,- wordt gevorderd. In dit geval komt daar echter een extra bedrag van € 225,- bij wegens de inbreuk op zijn persoonlijkheidsrechten. Het werk is namelijk aangetast omdat de foto is gemanipuleerd. Omdat deze gemanipuleerde foto in de uitzendingen van 7 en 8 oktober 2011 is getoond en te zien is geweest via de websites wordt dit bedrag vermenigvuldigd met 3 (derhalve € 675,-) zodat in totaal wordt gevorderd: € 3.375,- (€ 675,- + € 2.700,-).
[eiser] vordert verder een schadevergoeding van € 1.800,- wegens inbreuk op zijn portretrecht. De KRO heeft zijn portret herkenbaar gepubliceerd samen met [B] in een bewerkte foto, waardoor het lijkt alsof [eiser] direct naast [B] zit. Als hem vooraf toestemming zou zijn gevraagd zou hij niet hebben toegestaan dat hij herkenbaar in beeld werd gebracht.
[eiser] vordert ook een verbod op het openbaarmaken van de foto’s omdat hij gezien de handelwijze van de KRO niet meer aan de KRO of Reporter gekoppeld wil worden. Ten aanzien van de foto van [C] geldt bovendien dat verdere openbaarmaking afbreuk doet aan het exclusieve karakter van de foto en ten aanzien van de foto met [B] geldt dat, gezien de handelwijze van de KRO met de foto van [C], niet kan worden uitgesloten dat de KRO op enig moment weer gebruik zal gaan maken van deze foto, aldus tenslotte [eiser].
4. De KRO voert verweer tegen de vordering en voert aan, samengevat, dat zij weliswaar erkent dat zij inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiser] op de foto van [C], maar dat de gevraagde vergoeding door [eiser] voor het gebruik van die foto buitensporig en onredelijk is. De KRO betwist dat de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie van toepassing zijn. Zij kunnen ook niet als richtsnoer worden gebruikt voor wat betreft de daarin opgenomen standaardverhogingen. Er dient aansluiting te worden gezocht bij de gebruikelijke vergoedingen. Het door [eiser] gevraagde tarief van € 225,- is hoog, maar niet buitensporig. De uitzending via de website na 17 november 2011 is geen nieuwe openbaarmaking. De uitzending is alleen om technische redenen geblokkeerd, namelijk om in plaats van de foto met [B] de ‘still’ te plaatsen. De discussie ging namelijk alleen over die foto. Voor de KRO was niet duidelijk dat [eiser] ook wilde dat het gebruik van de foto met [C] werd gestaakt. De KRO is steeds bereid geweest voor de foto van [C] een redelijke vergoeding te betalen en zodra daarover overeenstemming zou zijn, zou gebruik geen probleem zijn.
Ten aanzien van de foto met [B] betwist de KRO dat [eiser] auteursrechthebbende is. Primair voert de KRO daartoe aan dat wordt betwist dat gebruik is gemaakt van de zelfontspanner, nu gezien de camerapositie (schuin naar beneden gericht) veeleer aannemelijk is dat een vierde persoon (mogelijk een Thaise ober) de foto heeft genomen en auteursrechthebbende is. Subsidiair, namelijk voor het geval de foto wel met de zelfontspanner is genomen, voert de KRO aan dat het de vraag is wie op het knopje heeft gedrukt. Meer subsidiair voert de KRO aan dat de foto geen auteursrechtelijk beschermd werk is. Het enkele instellen van een zelfontspanner is een technische handeling waar geen creatieve keuzes zijn gemaakt. De foto ontbeert dan ook een eigen oorspronkelijk karakter met persoonlijk stempel van de maker.
[eiser] kan zich niet met succes op zijn portretrecht beroepen. Het belang van de KRO bij openbaarmaking weegt in dit geval zwaarder dan het privacybelang van [eiser], aldus tenslotte de KRO.
5. De overige stellingen en weren zullen hierna, voor zover van belang, worden besproken.
Beoordeling
Foto [C]
6. Niet in geschil is dat [eiser] auteursrechthebbende is van de foto van [C]
en dat deze foto zonder zijn toestemming is gebruikt in de reportage. Vast staat dan ook dat de KRO inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiser]. De werkelijke schade van [eiser] als gevolg van de auteursrechtinbreuk is niet exact vast te stellen en zal daarom moeten worden begroot.
7. Voor het begroten van de schade dient aangeknoopt te worden bij de vergoeding die [eiser] bedongen zou kunnen hebben als hem vooraf toestemming voor het gebruik van de foto van [C] in de reportage zou zijn gevraagd. De kantonrechter acht het door beide partijen als redelijke (licentie)vergoeding genoemde bedrag van € 225,- daartoe niet (goed) bruikbaar, omdat partijen daarbij elk een ander gebruik van de foto voor ogen staat. De KRO gaat er van uit dat dit bedrag ziet op een alomvattende (licentie)vergoeding voor gebruik ten behoeve van de reportage. [eiser] gaat er daarentegen van uit dat dit bedrag wordt betaald per keer dat de reportage op televisie is uitgezonden (op 7 en 8 oktober 2011) en daarnaast nog één keer wordt betaald voor de openbaarmaking via de websites van de KRO en Uitzending Gemist.
8. [eiser] heeft gesteld dat de foto van [C] een exclusieve (de kantonrechter begrijpt: een bijzondere) foto is waar bladen veel geld voor willen betalen. Hij wijst in dit verband er op dat Panorama voor de foto € 1.300,- exclusief BTW heeft betaald. [eiser] heeft verder gesteld dat hij, als hem vooraf toestemming zou zijn gevraagd, geen toestemming zou hebben gegeven voor gebruik in een reportage omdat dit afbreuk doet aan de exclusiviteit van de foto, zeker als de foto via een website te zien is. De KRO heeft hiertegenover wel aangevoerd dat de foto in Panorama heeft gestaan, maar deze publicatie was, naar onweersproken door [eiser] is gesteld, eenmalig en maakt daarom niet zonder meer dat de foto geen exclusief karakter meer heeft. Nu door de KRO hierover verder geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd, gaat de kantonrechter er als onvoldoende weersproken van uit dat de foto een exclusieve foto betreft waar de bladen veel geld voor willen betalen. Reeds hierom kunnen de verwijzingen van de KRO naar de gebruikelijke vergoedingen voor foto’s (tussen € 50,- en € 200,-) geen aanknopingspunt bieden voor de begroting van de schade. Hetzelfde geldt voor de verwijzing van de KRO naar bedragen die voor exclusieve foto’s worden betaald, te weten € 344,- exclusief BTW voor twee foto’s van wijlen [F] en € 90,- voor (eenmalige gebruik van) een foto van [G] die in de NRC wordt vermeld als ‘[vermelding]’. Deze laatste verwijzing gaat er namelijk aan voorbij dat [eiser] geen toestemming voor openbaarmaking in een uitzending wilde geven. Het bedrag dat Panorama heeft betaald voor de foto acht de kantonrechter echter evenmin bruikbaar voor begroting van de schade. Panorama heeft de foto immers gebruikt voor de volledige voorpagina van haar blad, terwijl de KRO de foto heeft gebruikt in een reportage over de liquidatiedossiers. De foto is daarin alleen kort in beeld gebracht, waardoor de aandacht, in tegenstelling tot de publicatie op de voorpagina in Panorama, niet bijzonder was gericht op de foto van [C]. De kantonrechter zal daarom de vergoeding voor het gebruik van de foto naar billijkheid bepalen op € 675,-, waarbij de kantonrechter is uitgegaan van het door [eiser] genoemde bedrag van € 225,- vermenigvuldigd met drie, namelijk voor de uitzending van de reportage op 7 en 8 oktober 2011 (tweemaal) en voor de openbaarmaking van de reportage via genoemde websites (eenmaal).
9. De KRO heeft nagelaten bij het gebruik van de foto de naam van [eiser] te vermelden, terwijl [eiser] economisch belang bij die vermelding had, in verband met het vergroten van de naamsbekendheid van zijn bedrijf. Tot de geleden schade draagt ook bij dat plaatsing van een foto zonder naamsvermelding de kans vergroot dat ook derden de foto zonder betaling van een vergoeding zullen gebruiken. Dat dit het geval is, blijkt wel uit de omstandigheid dat de KRO erop heeft gewezen dat zij de foto zonder naamsvermelding heeft aangetroffen op het internet waardoor zij, naar bleek ten onrechte, heeft aangenomen dat de foto rechtenvrij was. De schade door het achterwege laten van naamsvermelding is niet exact vast te stellen en zal daarom naar billijkheid worden begroot op € 225,-.
10. Voor toekenning van een additionele vergoeding van 300% van de hiervoor genoemde vergoeding van € 675,- op grond van artikel 17 van Pro de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie, bestaat geen ruimte. Deze algemene voorwaarden zijn niet overeengekomen en er bestaat geen wettelijke grondslag voor het opleggen van een dergelijke verhoging, die het karakter van een boete heeft. De verwijzing van [eiser] naar het arrest van het Hof Amsterdam van 17 juli 2012 (zaaknummer 200.093.647/01) baat [eiser] niet. In dat arrest heeft het Hof de schade begroot en daarbij de aard van de overtreding en de omstandigheden meegewogen, maar daaruit volgt niet dat de fotograaf recht heeft op een additionele vergoeding conform de algemene voorwaarden van de Fotografen Federatie.
11. [eiser] heeft betoogd, dat de KRO een extra schadevergoeding is verschuldigd omdat zij, wetend van zijn bezwaar tegen openbaarmaking, de uitzending met de foto van [C] na 17 november 2011 toch weer zichtbaar heeft gemaakt zonder daarbij zijn naam als maker te vermelden. De kantonrechter verwerpt dit betoog. Hoewel in de briefwisseling tussen partijen uit die periode blijkt van het bezwaar van [eiser] tegen gebruik van de foto van [C], moet worden vastgesteld dat daarin alleen van de foto van [B] en [eiser] wordt geëist dat het gebruik ervan wordt gestaakt. Aangezien ten aanzien van de foto van [C] door [eiser] een financieel voorstel wordt gedaan en daarbij wordt vermeld dat de huidige uitzending vooralsnog kan worden gehandhaafd, mocht de KRO begrijpen dat de foto van [C] ongewijzigd in de uitzending kon blijven staan. In ieder geval hoefde zij niet te begrijpen dat de uitzending op dat punt moest worden aangepast. Onder deze omstandigheden kan de KRO niet een zwaarder verwijt worden gemaakt dan het verwijt dat haar reeds is gemaakt en waarvoor de vergoeding van € 675,- voor het gebruik zonder toestemming en de vergoeding van € 225,- voor het niet vermelden van zijn naam is bepaald.
Foto [B] en [eiser]
Maker
12. De KRO heeft allereerst betwist dat [eiser] de maker is van de foto van [B]. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de gekozen camerapositie er niet op duidt dat de foto met de zelfontspanner is gemaakt en, zo dat al zo is, dat niet vast staat dat [eiser] het knopje heeft ingedrukt. In reactie op dit verweer heeft [eiser] uiteengezet dat hij in die tijd al werkte voor de Telegraaf en dat hij heel veel foto’s van mensen maakte ‘omdat je nooit wist waar het goed voor was’. Deze foto heeft hij gemaakt in een bar met de zelfontspanner. Hij heeft het toestel daartoe op een soort verhoging neergezet waardoor het inderdaad zo is dat de foto ietwat schuin naar beneden is gericht. Hij is op het laatste moment ‘erbij gesprongen’. In het licht van deze stellingen en in achtgenomen dat [eiser] degene is die over de foto beschikte aangezien hij de foto aan [D] heeft gezonden, gaat de kantonrechter er als onvoldoende gemotiveerd betwist door de KRO van uit dat [eiser] de maker is van de foto van [B].
Beschermd werk?
13. Bij de beoordeling van de vraag of de foto van [B] een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de Auteurswet is, dient te worden nagegaan of sprake is van een eigen intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en die tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur. De kantonrechter is van oordeel dat de foto weliswaar geen blijk geeft van een opvallende artistieke keuze, maar dat de foto niet is ontleend aan een ander werk en evenmin zo triviaal is dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. In dit verband is namens [eiser] onweersproken uiteengezet dat [eiser] het toestel op een verhoging heeft gezet, door de lens heeft gekeken om te zien hoe de foto er uit zou komen te zien en de plek en de setting heeft uitgekozen. De foto is daarmee het resultaat van creatieve keuzes van [eiser]. De omstandigheid dat voor de uiteindelijke vastlegging door hem een zelfontspanner is ingesteld, maakt daarom niet dat de foto niet zijn persoonlijk stempel draagt.
Artikel 16a Auteurswet
14. De KRO heeft tenslotte nog een beroep gedaan op artikel 16a van de Auteurswet. Daartoe heeft de KRO aangevoerd dat de foto noodzakelijk was om een gedegen reportage te maken en de bron indertijd niet bekend was, althans dat [eiser] bij de terbeschikkingstelling niet had laten weten auteursrechten op de foto te hebben. De kantonrechter verwerpt dit beroep omdat in dit geval geen sprake is van het weergeven van een actuele gebeurtenis. Bovendien is geen sprake van een situatie waarin van de KRO (of de producent) niet verlangd mocht worden dat zij vooraf toestemming had gevraagd voor de weergave in de reportage, temeer niet nu de producent zelf contact had gezocht met [eiser] voor een foto.
15. Uit het voorgaande vloeit voort dat de KRO inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiser] door de foto zonder zijn toestemming en zonder naamsvermelding te gebruiken in de reportage.
Toerekenen?
16. De kantonrechter begrijpt uit de stelling van de KRO, inhoudende dat [eiser] de foto zelf zonder voorwaarden aan de producent ter hand heeft gesteld terwijl [eiser] kon weten dat deze openbaar zou worden gemaakt in de reportage, dat zij als verweer voert dat de inbreuk niet aan haar is toe te rekenen. [eiser] heeft echter gemotiveerd betwist dat hij de foto’s onvoorwaardelijk ter beschikking heeft gesteld. Volgens [eiser] heeft hij de foto’s alleen aan [D] gezonden zodat [D] kon bezien of hij foto’s voor zijn boek (en dus niet voor een reportage) wilde gebruiken en als dat het geval was, dat partijen daarna over de voorwaarden zouden spreken. De KRO heeft hiertegenover geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit een onvoorwaardelijke toestemming tot het gebruik van de foto zou kunnen volgen. De verwijzing naar de e-mail (zie hiervoor onder 1.3) is daartoe onvoldoende, omdat de enkele omstandigheid dat die e-mail geen voorwaarden bevat, niet betekent dat [eiser] zonder verdere (financiële) voorwaarden akkoord is gegaan met het gebruik van de foto. [eiser] heeft hierover bovendien uiteengezet dat het niet nodig was de voorwaarden in de e-mail te zetten omdat de afspraak tussen hem en [D] duidelijk was. Nu de KRO geen bewijsaanbod heeft gedaan van haar stelling, dat de foto onvoorwaardelijk aan de producent ten behoeve van de reportage is overgedragen, verwerpt de kantonrechter het verweer van de KRO dat de inbreuk haar niet is toe te rekenen.
Vergoeding voor gebruik
17. De KRO dient de schade die [eiser] lijdt als gevolg van de inbreuk op zijn auteursrecht te vergoeden. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor over de foto van [C] is overwogen acht de kantonrechter een vergoeding voor het gebruik van deze foto van € 675,- eveneens redelijk, te vermeerderen met een bedrag van € 225,- wegens het niet vermelden van de naam van [eiser]. Er bestaat ook in dit geval geen grond voor toekenning van de gevorderde additionele vergoeding van 300%.
Aantasting persoonlijkheidsrecht
18. Op grond van artikel 25, eerste lid onder c van de Auteurswet heeft de maker het recht zich te verzetten tegen elke andere wijziging in het werk, tenzij deze wijziging van zodanige aard is, dat het verzet zou zijn in strijd met de redelijkheid. Op grond van sub d van dit artikellid heeft de maker het recht zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van de maker of aan zijn waarde in deze hoedanigheid.
19. Niet in geschil is dat de foto door de KRO is bewerkt, in die zin dat de middelste persoon op de foto is ‘weggeretoucheerd’. De KRO heeft hierover aangevoerd dat dit voor de reportage noodzakelijk was omdat de aandacht van de kijker anders naar deze persoon zou zijn uitgegaan terwijl die niets met de reportage te maken heeft en voor hem een privacybelang geldt. In acht genomen dit belang van de KRO, acht de kantonrechter het verzet van [eiser] tegen de wijziging in de foto niet redelijk, zodat hij zich niet op artikel 25, eerste lid onder c kan beroepen. De kantonrechter volgt [eiser] evenmin in zijn stelling dat door het bewerken van de foto nadeel wordt toegebracht aan zijn eer en goede naam. Volgens [eiser] bestaat het nadeel daarin dat op de foto een band tussen [B] en hem wordt gesuggereerd die er in werkelijkheid niet was. Dit is echter een portretrechtelijk argument en is niet van belang bij de beoordeling of sprake is van nadeel aan de eer en goede naam van [eiser] als maker van de foto. De kantonrechter verwerpt dan ook het beroep van [eiser] ten aanzien van de gestelde aantasting van zijn persoonlijkheidsrechten.
20. Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] strekkende tot vergoeding van de schade als gevolg van de auteursrechtinbreuk toewijsbaar is tot een bedrag van
€ 900,- per foto, derhalve in totaal € 1.800,-.
Btw
21. [eiser] heeft zijn vordering strekkende tot schadevergoeding gesteld op bedragen exclusief btw en exclusief eventueel verschuldigde btw. Nu uit de stellingen van [eiser] onvoldoende valt af te leiden of hij zich op het standpunt stelt dat hij over deze schadevergoeding (eventueel) btw is verschuldigd, verstaat de kantonrechter zijn vordering aldus dat hij niet tevens (eventueel verschuldigde) btw heeft gevorderd.
Portretrecht
22. [eiser] heeft gesteld dat de KRO zijn portretrecht heeft geschonden door de foto van [B] met hem te tonen in de reportage zonder dat hij daarvoor toestemming heeft gegeven. [eiser] beroept zich daarbij op de artikelen 19 en 20 van de Auteurswet en stelt dat de foto kan worden gezien als een in opdracht van [eiser] zelf gemaakt portret. Als hem vooraf toestemming zou zijn gevraagd, zou hij geen toestemming hebben gegeven dat hij herkenbaar in beeld zou worden gebracht. Hij zou dan ‘gebalkt’ willen worden. Volgens [eiser] treedt hij bewust niet, of zeer weinig in de publiciteit waar het zijn relatie met [B] betreft. Door zijn naam in de uitzending expliciet te noemen en te koppelen aan [B] heeft [eiser] aanzienlijke schade geleden doordat klanten en relaties hem aanspraken op zijn verleden. Deze schade wordt gesteld op een bedrag van € 1.800,-, aldus [eiser].
23. De KRO heeft hiertegenover aangevoerd dat [eiser] zich niet op artikel 19 en Pro 20 van de Auteurswet kan beroepen, nu het geen in opdracht gemaakte foto betreft. Voor zover [eiser] zich op artikel 21 van Pro de Auteurswet heeft beroepen voert de KRO aan dat haar belang bij openbaarmaking zwaarder dient te wegen dan het privacybelang van [eiser].
24. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] zich niet met succes op de artikelen 19 en 20 van de Auteurswet kan beroepen. [eiser] heeft immers zelf gesteld dat hij de foto zelf met de zelfontspanner heeft gemaakt, zodat geen sprake is van een in opdracht gemaakt portret. De kantonrechter begrijpt dat [eiser] tevens een beroep heeft gedaan op artikel 21 van Pro de Auteurswet. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt.
25. In artikel 21 van Pro de Auteurswet is vastgelegd dat openbaarmaking van een niet in opdracht gemaakt portret niet geoorloofd is voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet. De KRO heeft zich beroepen op de vrijheid van meningsuiting die haar als journalistiek medium toekomt op grond van artikel 10 EVRM Pro. De vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, zoals door [eiser] ingesteld, vormt een repressieve beperking van die uitingsvrijheid. Of een dergelijke beperking in overeenstemming is met artikel 10 EVRM Pro, hangt af van verdere toetsing. Lid 2 van artikel 10 EVRM Pro bepaalt onder welke omstandigheden aan het recht op uitingsvrijheid beperkingen gesteld mogen worden. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen.
26. Gelet op het voorgaande is de beperking bij wet voorzien en dient de kantonrechter te beoordelen of de beperking (dat wil zeggen toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van [eiser]) noodzakelijk is in een democratische samenleving. Bij die beoordeling weegt als belang van de KRO mee dat het hier gaat om een reportage over een actuele journalistieke kwestie, te weten de liquidatiedossiers, en dat de foto de zeggingskracht van deze reportage vergroot. Door de KRO is namelijk onweersproken aangevoerd dat in de reportage onder andere aandacht is besteed aan het feit dat [eiser] tegenover de politie een verklaring heeft afgelegd over de mogelijke betrokkenheid van [A] bij de dood van [B]. De omstandigheid dat de KRO ook zonder het tonen van het portret van [eiser] aandacht aan zijn verklaring had kunnen schenken, kan er dan ook niet aan afdoen dat het tonen van de foto wel een functie had bij het verschaffen van nieuws aan de kijker. Tegenover dit belang van de KRO weegt het privacybelang van [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter minder zwaar. Daarbij weegt de kantonrechter in de eerste plaats mee dat uit de eerste e-mailberichten van [eiser] aan de KRO niet volgt dat het privacybelang voor [eiser] zelf zwaar weegt. Hij heeft in zijn e-mail van 11 oktober 2010 (zie hiervoor onder 1.8) immers alleen geschreven welke vergoeding hij voor het gebruik van zijn foto’s wil. In zijn tweede mail van 12 oktober 2011 (zie hiervoor onder 1.9) noemt hij wel dat hij schade lijdt als gevolg van het tonen van zijn portret maar is hij tegen betaling voor de foto’s bereid om af te zien van een schadevergoeding. Hij vraagt in deze e-mailberichten niet om zijn portret niet meer (herkenbaar) in beeld te brengen. Hieruit leidt de kantonrechter af dat het privacybelang voor [eiser] geen prioriteit had, maar veeleer door hem lijkt te zijn genoemd om (snelle) betaling te verkrijgen. Verder is de kantonrechter, met de KRO, van oordeel dat het hier een onschuldige foto betreft die niet in een voor [eiser] diskwalificerende context is geplaatst. De omstandigheid dat het op de foto er op lijkt dat zij naast elkaar zitten en daarbij enigszins naar elkaar toe leunen, maakt niet dat daarmee een band wordt gesuggereerd die verder gaat dan de professionele band die tussen hen bestond. Daarbij betrekt de kantonrechter dat in de reportage bij die foto door de ‘voice-over’ de band tussen beide personen ook wordt geduid, namelijk door te zeggen dat [eiser] de bodyguard van [B] was. Dit wordt zonder waardeoordeel gezegd in de reportage. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat, nu het belang van de KRO bij openbaarmaking zwaarder weegt dan het privacybelang van [eiser], de beperking in dit geval niet noodzakelijk is. De gevorderde schadevergoeding wegens inbreuk op zijn portretrecht zal daarom worden afgewezen.
Staken gebruik
27. Voor zover de KRO tegen de vordering tot, kort gezegd, het staken van het gebruik van de foto’s, een beroep heeft gedaan op artikel 10 EVRM Pro, wordt dit beroep verworpen. Anders dan hiervoor ten aanzien van het portretrecht is overwogen is in geval van inbreuk op het auteursrecht alleen in zeer uitzonderlijke gevallen plaats voor een geslaagd beroep op artikel 10 lid 2 EVRM Pro. De wetgever heeft binnen de Auteurswet immers al een afweging gemaakt tussen vrije toegang tot informatie enerzijds en bescherming van informatie anderzijds. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden, die hier niet zijn gesteld of gebleken, kan aanleiding worden gevonden voor het verleggen van de reeds in de Auteurswet verdisconteerde grenzen met een beroep op buiten het auteursrecht zelf gelegen correcties, zoals de informatievrijheid.
28. Voor zover de KRO als verweer heeft gevoerd dat [eiser] geen belang heeft bij het gevorderde verbod omdat de KRO de reportage begin mei 2012 geheel heeft geblokkeerd en heeft besloten deze geblokkeerd te houden, wordt dit verweer eveneens verworpen. Nu is geoordeeld dat de KRO inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [eiser] en [eiser] terecht heeft gesteld dat de reportage in de toekomst weer actueel kan worden, kan niet worden geoordeeld dat hij geen belang bij zijn vordering heeft. De vordering van [eiser] tot het staken van het gebruik van die foto’s is dan ook toewijsbaar als na te melden. De gevorderde boete zal worden toegewezen in die zin dat aan het gebod een dwangsom wordt verbonden. Deze dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna in het dictum vermeld.
Wettelijke handelsrente
29. De gevorderde wettelijke handelsrente op grond van artikel 119a BW is niet toewijsbaar. De daar bedoelde rente is alleen van toepassing op de niet-nakoming van betalingsverplichtingen voortvloeiende uit handelsovereenkomsten. Een vordering strekkende tot schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk is niet als zodanig te beschouwen en valt daarom onder het gewone regime van artikel 6:119 BW Pro. Daarom zal alleen de wettelijke rente worden toegewezen. Ten aanzien van de gevorderde ingangsdatum heeft de KRO aangevoerd dat uitgegaan moet worden van de datum van de dagvaarding, aangezien de vertraging die is opgetreden tussen de briefwisseling en tussen de laatste reactie van de KRO en de dagvaarding aan [eiser] is te wijten. Nu [eiser] hierop niet meer heeft gereageerd, zal de kantonrechter de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van de dagvaarding, derhalve 17 april 2012.
Proceskosten
30. Bij deze uitkomst van de procedure wordt de KRO als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser].
31. [eiser] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de werkelijk gemaakte advocaatkosten op grond van artikel 1019h Rv. Aangezien de vorderingen deels zijn gebaseerd op inbreuk op het portretrecht en zo’n vordering niet valt te kwalificeren als een vordering gericht op handhaving van een intellectueel eigendomsrecht, komt dat deel, te bepalen op 1/3, niet voor vergoeding in aanmerking. Gelet op de grondslag van de overige vorderingen komen de werkelijk gemaakte advocaatkosten van [eiser] voor het overige (2/3), zoals gevorderd, wel voor vergoeding in aanmerking. Daaraan kan niet af doen dat de KRO de auteursrechtinbreuk ten aanzien van de foto van [C] heeft erkend en het geschil daarom alleen betrekking had op bepaling van de schadevergoeding. Nu de KRO het door [eiser] gestelde bedrag van € 4.300,- exclusief BTW, niet heeft weersproken zal de kantonrechter van dit bedrag uitgaan. Voor het overige worden de proceskosten begroot volgens het toepasselijke liquidatietarief, waarbij de kantonrechter zal uitgaan van het toegewezen bedrag in plaats van het gevorderde bedrag omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen. Het salaris gemachtigde bedraagt aldus berekend: € 2.866,66 (2/3 x
€ 4.300,-) te vermeerderen met € 100,- (te weten 1/3 x € 300,- (2 punten x toepasselijke liquidatietarief van € 150,-), derhalve in totaal € 2.966,66.
32. De door [eiser] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. veroordeelt de KRO tot betaling aan [eiser] van € 1.800,- (zegge achtienhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 april 2012 tot de dag der algehele voldoening;
II. gebiedt de KRO om direct na betekening van dit vonnis het verveelvoudigen en/of openbaarmaken, dan wel het (doen) verhandelen en/of in het verkeer (doen) brengen van de twee foto’s van [eiser], te weten die van [C] en die van [B], in originele en/of bewerkte vorm (al dan niet middels audiovisuele, internet, digitale of gedrukte media) in of vanuit Nederland, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag of voor ieder exemplaar dat de KRO in strijd met deze veroordeling handelt, met een maximum van € 50.000,-;
III. veroordeelt de KRO in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
griffierecht € 437,00
explootkosten € 90,64
salaris gemachtigde € 2.966,66
______
totaal € 3.494,30,
inclusief eventueel verschuldigde btw;
IV. veroordeelt de KRO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VI. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. A.R.P.J. Davids, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter