Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
Beschikking van 27 november 2012
in de zaak met nummers 528806 / KG RK 12-2719 SR/CB van:
de naamloze vennootschap
NIBC BANK N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
verzoekster,
advocaat mr. H.M.D. Bentford van Valkenburg te ‘s-Gravenhage,
tegen:
1. MR. P.F. SCHEPEL, MR. A.A.M. SPLIET EN P. MIEDEMA RA,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROCOMMERCE PROJECTONTWIKKELING B.V.,
2. MR. P.F. SCHEPEL, MR. A.A.M. SPLIET EN P. MIEDEMA RA,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROCOMMERCE HOLDING B.V.,
beide gevestigd te Deventer,
verweerders,
in persoon verschenen.
Partijen zullen hierna de bank en de boedel worden genoemd.
1. Het verloop van de procedure
De bank heeft op 26 oktober 2012 een verzoekschrift ex artikel 3:268 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend, welk verzoekschrift aan deze beschikking is gehecht. Op 16 november 2012 heeft de bank nog een aanvullend verzoek gedaan op de voet van artikel 3:270 BW Pro, welk verzoek eveneens aan deze beschikking is gehecht.
De verzoeken zijn behandeld ter zitting van 19 november 2012 tezamen met nog een vijftal door andere banken (SNS Property Finance, ING Bank, Rabobank, Friesland Bank en FGH Bank) ingediende verzoekschriften ex artikel 3:268 lid 2 BW Pro.
Per verzoekschrift zullen de in die zaak aanwezige belanghebbenden worden vermeld in de beschikking waarin op dat verzoek wordt beslist.
Ter zitting zijn - voor zover van belang - verschenen:
- mr. H.M.D. Bentford van Valkenburg, namens de bank;
- mr. P.F. Schepel, mr. A.A.M. Spliet en P. Miedema RA, de curatoren, namens de boedel;
- mr. M. Albers, notaris;
- mr. R.M. Vermaire, namens Barrage Vastgoed B.V., koper; en
- mrs. F. Kolkman en B. Bekker, namens JDS Vastgoed B.V. en
[A].
2. De gronden van de beslissing
2.1.1. Het verzoekschrift ex artikel 3:268 lid 2 BW Pro strekt tot het verkrijgen van verlof tot onderhandse verkoop van:
- het kantoorgebouw genaamd “Ambiance” met ondergrond en erf, plaatselijk bekend 6842 CT Arnhem, mr. B.M. Teldersstraat 11;
- het kantoorgebouw genaamd “Hercules” met bijbehorende (onder)grond met vierennegentig (94) parkeerplaatsen en ten minste vijftig (50) extra parkeerplaatsen op het bijbehorende parkeerterrein, plaatselijk bekend Hanzeweg (ongenummerd) te Deventer;
- het perceel grond met gebouw, parkeerplaatsen en verder toebehoren, plaatselijk bekend 5928 LA Venlo, Columbusweg 33;
één en ander als nader in het aangehechte verzoekschrift omschreven (hierna tezamen: de kantoorpanden) aan Barrage Vastgoed B.V. voor een prijs van € 31.950.000,-- (waarvan € 12.000.000,-- inclusief BTW en
€ 19.950.000,-- exclusief BTW en te vermeerderen met uitstaande investeringen en kosten ad € 300.000,-- ex BTW en aanvulling ontbrekend huurdepot ad € 550.000,--).
2.1.2. Het verzoek op de voet van artikel 3:270 BW Pro strekt ertoe om te bepalen dat in het kader van de afwikkeling van de overdracht niet de gehele koopsom voor de kantoorpanden bij de notaris wordt gestort, maar slechts het bedrag van € 13.067,21 voor waterschapslasten.
2.2. Aan de verzoeken liggen de volgende feiten ten grondslag.
2.2.1. De Bank heeft op 19 december 2011 onder hypothecair verband van de kantoorpanden een geldlening verstrekt aan Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. en Eurcommerce Holding B.V.
2.2.2. Bij beschikking van de rechtbank Zwolle/Lelystad van 12 juli 2012 zijn de faillissementen van Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. en Eurcommerce Holding B.V. uitgesproken, met aanwijzing van
mr. P.F. Schepel, mr. A.A.M. Spliet en P. Miedema RA als curatoren.
2.2.3. De bank heeft uit hoofde van die geldlening per 23 oktober 2012 een bedrag van € 39.552.811,39 opeisbaar van de boedel te vorderen en wenst haar hypothecaire rechten uit te winnen.
2.2.4. Bij exploten van 14 en 17 september 2012 heeft de bank aanvankelijk aangezegd dat de openbare verkoop van de kantoorpanden ten overstaan van notaris mr. A. Albers zal plaatsvinden op 29 oktober 2012. De openbare verkoop is vervolgens verplaatst naar 5 november 2012.
2.2.5. Door tijdige indiening van het onderhavige verzoekschrift tot onderhandse verkoop is de openbare verkoop van 5 november 2012 komen te vervallen.
2.2.6. De bank heeft taxatierapporten van de kantoorpanden overgelegd, waarin de totale executiewaarde wordt gesteld op € 22.625.000,-- en de totale onderhandse verkoopwaarde op € 32.425.000,--.
2.3. De bank stelt dat zij, tezamen met vijf andere banken, in overleg is getreden met de curatoren over een doorstart van de Eurocommerce vennootschappen met als doel zoveel mogelijk van de waarde te behouden. Dit heeft geleid tot de zogenaamde siloconstructie, waarvan de koopovereenkomst waarop het onderhavige verzoek betrekking heeft, deel uitmaakt, en voor welke constructie de rechter-commissaris in de Eurocommerce vennootschappen haar toestemming heeft verleend. Kort samengevat komen de afspraken er op neer dat de boedel een nieuwe vennootschap heeft opgericht met de naam SEC Holding B.V. Sec Holding B.V. heeft vervolgens vier B.V.’s opgericht, de zogenaamde silo’s (waaronder Barrage Vastgoed B.V.). Het onroerend goed waarop de verschillende banken een (eerste en enige) hypotheekrecht hebben wordt vervolgens verkocht en geleverd aan de silo’s. De banken hebben geen (aandelen)belang in de silo’s, maar zij hebben wel het (contractuele) recht om een bestuurder voor te dragen voor hun “eigen” silo. De door de silo’s te bepalen koopprijs komt in mindering op de schuld waarvoor de betreffende hypotheek is verstrekt. De silo’s verbinden zich bovendien hoofdelijk, tot een maximum van in totaal € 100.000.000,--, voor de (rest)schuld van het onroerend goed van de failliete vennootschappen. De koopprijs wordt weer door de verschillende banken gefinancierd, waarvoor de silo’s een eerste recht van hypotheek verstrekken. Omdat de kantoorpanden worden gefinancierd door de bank en het weinig zinvol is om de aanzienlijke koopprijs namens de koper eerst naar de notaris over te maken en dit vervolgens als executerend hypotheekhouder weer terug te ontvangen, een zogenaamd “kasrondje”, verzoekt de bank storting van de koopprijs (op betaling van de waterschapslasten na) bij de notaris achterwege te laten, aldus de bank.
2.4. JDS Vastgoed B.V., verder te noemen JDS, en [A], verder te noemen [A], hebben verzocht te worden aangemerkt als belanghebbenden en hebben ook als zodanig bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot onderhandse verkoop. [A] is [functie] van JDS. Voor zover relevant komen de bezwaren erop neer dat JDS met Eurocommerce diverse samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten, die er kort gezegd op neerkomen dat JDS zou gaan participeren in alle door Eurocommerce te realiseren projecten. Op dit moment zijn er nog 46 participatieovereenkomsten met Eurocommerce - die door de curatoren overigens niet zijn opgezegd - voor een totaalbedrag van € 46.554.088,--, waarvan JDS uit eigen middelen € 9.857.088,-- heeft ingebracht. JDS financierde haar financiële verplichtingen jegens de banken met de inkomsten die zij van Eurocommerce verkreeg uit hoofde van de participatieovereenkomsten. Een groot deel van deze inkomsten bestaat uit de huuropbrengsten van de kantoorpanden. Door de kantoorpanden onderhands te verkopen verdwijnt de huurstroom uit het zicht van JDS en leidt dat tot haar faillissement. De door de bank gekozen constructie is derhalve jegens JDS onrechtmatig en nietig. De vordering van JDS op de curatoren is een boedelschuld. Door ervoor te kiezen om de kantoorpanden in clusters aan te bieden, maakt de bank het onmogelijk voor derden om een bod te doen op een enkel kantoorpand. Bovendien leveren de kantoorpanden op een veiling meer op. JDS en [A] verzoeken de bank dan ook niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de bank af te wijzen.
2.5. De curatoren hebben ingestemd met het verzoek tot onderhandse verkoop. Zij hebben belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Ten aanzien van JDS en [A] merken zij op dat JDS geen nakoming heeft verzocht van de participatieovereenkomsten en er op dit moment ook geen werkzaamheden worden verricht door JDS. JDS heeft geen boedelvordering, maar een concurrente vordering, die in het faillissement moet worden beoordeeld.
De curatoren hebben geen bezwaar tegen het verzoek van de bank op de voet van artikel 3:270 BW Pro.
3. De beoordeling
3.1. Een verzoek tot onderhandse verkoop is toewijsbaar als voldoende aannemelijk is gemaakt dat van de voorgestelde onderhandse verkoop een betere opbrengst is te verwachten dan van een openbare verkoop.
3.2. De bank betwist allereerst dat JDS en [A] belanghebbenden zijn als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW Pro juncto artikel 544 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). De voorzieningenrechter zal in het midden laten of zij belanghebbenden zijn als bedoeld in die artikelen. Nu de bank [A] heeft opgeroepen om ter zitting te verschijnen om eventueel bezwaren aan te voeren tegen de door de bank voorgestelde onderhandse verkoop en er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden aan de zijde van JDS en [A], zullen de bezwaren van JDS en [A] bij de beoordeling van het verzoek worden betrokken.
3.3. De curatoren hebben zich nog niet uitgelaten over het definitieve karakter van de vordering van JDS op de boedel. Voor zover moet worden aangenomen dat JDS en [A] een groter belang hebben indien de vordering van JDS wordt gekwalificeerd als boedelschuld, stelt de voorzieningenrechter vast dat de curatoren betwisten dat er sprake is van een boedelschuld. Vooralsnog stellen de curatoren zich op het standpunt dat het een concurrente vordering betreft. Of dit standpunt juist is zal zonodig in rechte moeten worden vastgesteld. De voorzieningenrechter kan hier in deze procedure niet op vooruit lopen.
3.4. De bank heeft uit hoofde van haar (eerste) recht van hypotheek op de kantoorpanden het recht van parate executie. Omdat haar vordering onbetaald bleef, heeft zij gebruik gemaakt van dit recht. Daarbij heeft zij
– in overleg met de curatoren – gekozen voor de constructie zoals hiervoor omschreven in rechtsoverweging 2.3. In de veilingvoorwaarden heeft de bank – eveneens in overleg met de curatoren – laten opnemen dat de kantoorpanden als cluster worden geveild en niet ieder kantoorpand apart. Dit betekent dat op de veiling en voorafgaand aan de veiling slechts een bod op alle kantoorpanden tezamen kon worden gedaan. Geschillen omtrent de wijze van verkoop kunnen op de voet van artikel 518 Rv Pro op verzoek van de meest gerede partij of de notaris worden voorgelegd aan de voorzieningenrechter. JDS en [A] hebben geen geschil omtrent de wijze van verkoop op de voet van artikel 518 Rv Pro aanhangig gemaakt. De wijze van verkoop is daarmee gegeven. Daar komt nog bij dat JDS en [A] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij, door het aanbieden van de kantoorpanden in een cluster, in hun belangen zijn geschaad. Er zijn geen andere biedingen dan de onderhavige gedaan op het cluster kantoorpanden, en evenmin hebben zich gegadigden bij de notaris gemeld die op een enkel kantoorpand wilden bieden. Ook ter zitting heeft niemand zich bereid getoond om op een enkel kantoorpand te (willen) bieden.
Het bezwaar van JDS en [A] dat de door de bank(en) en de curatoren voorgenomen “verhanging” van de eigendom van de kantoorpanden in zogenaamde silo’s onder de bestaande holding niet mogelijk is zonder rekening te houden met de rechten van JDS uit hoofde van de participatieovereenkomsten gaat evenmin op. Vooropgesteld moet worden dat JDS en [A] bij een veiling van de kantoorpanden hun gestelde aanspraken op de huuropbrengsten van die panden ook kwijt zouden raken.
Voor zover JDS en [A] hebben bedoeld dat de bank geen gebruik mag maken van haar recht van parate executie, hoort dit bezwaar niet in de onderhavige procedure thuis. Dit hadden JDS en [A] in een executie kort geding naar voren moeten brengen. Voor een belangenafweging tussen de bank enerzijds en JDS en [A] anderzijds is in deze verzoekschriftprocedure waarin het (slechts) gaat om de vraag hoe de verhypothekeerde panden verkocht moeten worden, ook geen plaats.
3.5. Criterium is thans, zoals onder 3.1. weergegeven, of aannemelijk is dat van de voorgestelde onderhandse verkoop een betere opbrengst is te verwachten dan van een openbare verkoop. Daartoe heeft de bank van elk kantoorpand een afzonderlijk taxatierapport overgelegd. Deze rapporten zijn van erkende taxateurs en van recente data. JDS en [A] hebben hun bezwaar dat de (afzonderlijke) kantoorpanden op een veiling meer zouden opbrengen dan bij de voorgenomen onderhandse verkoop niet met enig bewijsstuk gestaafd of aannemelijk gemaakt. De door JDS en [A] genoemde voorbeelden met betrekking tot de mogelijke verkoop van individuele kantoorpanden zijn door de curatoren gemotiveerd weersproken. JDS en [A] hebben vervolgens geen concrete bewijsstukken met betrekking tot de waarden van die kantoorpanden overgelegd, zodat de voorzieningenrechter uitgaat van de waarden zoals genoemd in de door de bank overgelegde taxatierapporten.
3.6. Aan het onder 3.1. vermelde criterium is gelet op de taxatiewaarden in die rapporten voldaan. Daarbij komt dat de curatoren hebben ingestemd met de voorgestelde onderhandse verkoop, een eventuele hogere opbrengst van de doorverkoop van (één van) de kantoorpanden door de koper ten goede zal komen ter delging van de schuld van de boedel, hetgeen in het belang is van de bank en de boedel, en er geen andere partijen zijn die een bod hebben gedaan op de kantoorpanden, dan wel op een kantoorpand afzonderlijk.
3.7. De slotsom is dan ook, na afweging van alle belangen, dat het verzoek toewijsbaar is, omdat voldoende aannemelijk is gemaakt dat van de voorgestelde verkoop een betere opbrengst is te verwachten dan van een openbare verkoop.
3.8. Ingevolge artikel 3:270 BW Pro moet de koper de koopprijs in handen van de notaris voldoen. Een andere wijze van betaling is in dat artikel niet geregeld. Het verzoek op de voet van artikel 3:270 BW Pro om de koopprijs met gesloten beurzen te laten plaatsvinden vindt dan ook geen steun in de wet en de bank is reeds daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek. De voorzieningenrechter merkt echter op dat, nu de curatoren hiertegen geen bezwaar hebben, er vooralsnog geen bezwaar is tegen de door de bank voorgestelde gang van zaken, mits een en ander op deugdelijke wijze wordt beschreven door de notaris.
3.9. Er is geen aanleiding voor een kostenveroordeling.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
bepaalt dat de verkoop van de kantoorpanden onderhands zal geschieden aan Barrage Vastgoed B.V. voor een prijs van € 31.950.000,-- (waarvan
€ 12.000.000,-- inclusief BTW en € 19.950.000,-- exclusief BTW en te vermeerderen met uitstaande investeringen en kosten ad € 300.000,-- exclusief BTW en aanvulling ontbrekend huurdepot ad € 550.000,--) conform de overeenkomst die bij het verzoek ter goedkeuring is voorgelegd;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart het verzoek op de voet van artikel 3:270 BW Pro niet-ontvankelijk.
Deze beschikking is gegeven door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
27 november 2012.?
coll: