Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 488839 / HA ZA 11-1423
Vonnis van 25 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. S. El Hadouchi te ‘s-Gravenhage, voorheen mr. O. Arslan te ’s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEDAAGDE] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna KPN en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 3 augustus 2011, met de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen;
- de conclusie van antwoord, met twee producties;
- het tussenvonnis van 12 oktober 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 9 februari 2011, met de daarin vermelde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is een deurwaarderskantoor gevestigd in een kantoorpand te Amsterdam, dat alleen doordeweeks is geopend. Vanaf vrijdagavond rond 18.00 uur tot maandagochtend rond 7.00 uur is het kantoorpand gesloten.
2.2. Partijen hebben een overeenkomst gesloten, waarbij KPN zich - kort gezegd - heeft verbonden om een telefoonverbinding aan [gedaagde] te leveren tegen betaling door [gedaagde] van onder meer de kosten van het gebruik daarvan.
2.3. Op maandagochtend 15 februari 2010 heeft KPN in verband met door haar gesignaleerd afwijkend belgedrag telefonisch contact opgenomen met [gedaagde].
2.4. Naar aanleiding van het daaropvolgende verzoek van [gedaagde] per e-mail om alle informatie door te mailen, heeft KPN als bijlage bij haar e-mailbericht van 15 februari 2010 de ongefactureerde gespreksgegevens met internationale bestemmingen naar [gedaagde] verstuurd. Daaruit blijkt dat in de periode van vrijdag 12 februari 2010, 2.26 uur, tot en met maandag 15 februari 2010, 5.34 uur, veelvuldig met een nummer in Oostenrijk is gebeld.
2.5. Verder heeft KPN [gedaagde] in voornoemd e-mailbericht onder meer geadviseerd om, als [gedaagde] meent slachtoffer te zijn van misbruik van haar telefooncentrale, daarvan aangifte te doen bij de lokale politie.
2.6. Op 17 februari 2010 is namens [gedaagde] aangifte gedaan van oplichting/fraude, gepleegd tussen vrijdag 12 februari 2010 en maandag 15 - naar de rechtbank begrijpt - februari 2010. Daarbij is aangegeven dat de fraude vermoedelijk is gepleegd middels het hacken van de telefooncentrale van het merk Siemens, die in een gesloten ruimte van het kantoorpand staat.
2.7. Op 16 maart 2010 heeft KPN [gedaagde] een factuur gestuurd ten bedrage van EUR 9.636,27, inclusief btw. Uit de daarbij verstuurde specificatie volgt dat een bedrag van EUR 7.753,61, inclusief btw, in rekening is gebracht voor 1.527 gevoerde internationale telefoongesprekken in de periode 12 januari 2010 tot en met 8 maart 2010.
2.8. Daarop is er tussen partijen een briefwisseling gevolgd, waarin zij twisten over de vraag of [gedaagde] gehouden is het voor de internationale gesprekken gefactureerde bedrag te voldoen. [gedaagde] heeft het desbetreffende bedrag onbetaald gelaten.
3. Het geschil
3.1. De vordering van KPN en de grondslag daarvan zijn reeds in het incidentele vonnis weergegeven.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter beoordeling ligt voor of KPN terecht aanspraak maakt op betaling van het openstaande factuurbedrag voor de internationale gesprekken. Voorop wordt gesteld dat het ervoor wordt gehouden dat ten aanzien van het buitensporig vaak bellen met het nummer in Oostenrijk in eerdergenoemde periode sprake is van fraude door derden. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken staat immers vast dat de desbetreffende telefoongesprekken niet door (medewerkers van) [gedaagde] zijn gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de fraudeurs zich toegang tot het kantoor van [gedaagde] hebben verschaft, zodat de fraude moet zijn gepleegd door middel van hacken. [gedaagde] betwist echter dat dit via haar telefooncentrale is gebeurd.
4.2. [gedaagde] voert daartoe aan dat uit onderzoek door haar telecompartner, Edacom B.V. (hierna: Edacom), is gebleken dat er met haar telefooncentrale onmogelijk fraude kan zijn gepleegd. De instellingen van de telefooncentrale waren namelijk niet gewijzigd, terwijl dat bij een hack wel te verwachten is. Verder heeft [gedaagde] de standaard pincodes en wachtwoorden direct na aanschaf van de telefooncentrale veranderd en heeft zij de nieuwe pincodes en wachtwoorden voor zich gehouden, zodat deze niet eenvoudig te kraken waren. Ook nadien zijn de pincodes en wachtwoorden regelmatig gewijzigd. [gedaagde] heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen ook nog een brief van Edacom van 1 februari 2012 in het geding gebracht, waarin Edacom (nogmaals) bevestigt dat de beveiliging van de telefooncentrale voldeed en voldoet aan alle voorschriften en instructies van de leverancier Siemens. Daarnaast schrijft Edacom onder meer dat uit de haar ter beschikking staande loggegevens niet blijkt dat op de telefooncentrale is ingelogd door ongeautoriseerde(n).
In reactie daarop heeft de heer [A] (hierna: [A]), technicus bij de afdeling klantklachten van KPN, ter comparitie verklaard dat het geen verbazing wekt dat Edacom niets in de logfiles heeft aangetroffen, omdat hij uit ervaring weet dat hackers bij dit soort fraude hun sporen volledig wissen. Nu dit door [gedaagde] niet is betwist, wordt van de juistheid van die verklaring uitgegaan. Het betoog van [gedaagde] dat onmogelijk fraude kan zijn gepleegd met haar telefooncentrale, gaat daarom niet op.
4.3. Verder heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd gesteld dat de fraude elders op het netwerk van KPN heeft plaatsgevonden. Reeds bij dagvaarding heeft KPN gemotiveerd gesteld dat dat uitgesloten is, aangezien het netwerk van KPN op meerdere manieren beveiligd is tegen inbraak van buitenaf. Ter comparitie heeft [A] nogmaals toegelicht waarom misbruik via de door KPN aan [gedaagde] geleverde aansluiting is uitgesloten. Gelet op de door KPN gegeven toelichting had het op de weg van [gedaagde] gelegen om haar stelling nader te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan, wordt aangenomen dat de fraude niet op een andere plaats op het netwerk van KPN is gepleegd.
4.4. Ook het verweer van [gedaagde] dat de factuur van KPN berust op een administratieve fout wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. In het licht van de bij e-mailbericht van 15 februari 2010 door KPN naar [gedaagde] verstuurde ongefactureerde gespreksgegevens (zie hiervoor 2.4) en de gespecificeerde factuur (zie hiervoor 2.7) had het op de weg van [gedaagde] gelegen feiten en omstandigheden aan te voeren en voldoende aannemelijk te maken waaruit volgt dat de gesprekskosten niet zijn gemaakt. Zulke feiten en omstandigheden ontbreken echter, zodat ervan wordt uitgegaan dat de factuur klopt.
4.5. In het licht van het vorenstaande wordt het ervoor gehouden dat de fraude via de telefooncentrale van [gedaagde] is gepleegd. Vervolgens is aan de orde voor wiens rekening en risico de met de fraude verband houdende gesprekskosten komen.
4.6. KPN heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 11.5 van de door haar ter comparitie overgelegde algemene voorwaarden. Partijen zijn het erover eens dat deze algemene voorwaarden, en dus niet de bij dagvaarding overgelegde algemene voorwaarden, van toepassing zijn.
Voornoemd artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:
“De contractant staat in voor al het gebruik dat van de aansluiting of vaste verbinding wordt gemaakt vanaf de locatie van de contractant. De contractant staat tevens in voor al hetgeen geschiedt met de voorzieningen die op zijn locatie zijn, voor zover dat aan hem toerekenbaar is.”
De toelichting bij dat artikel houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De contractant is verantwoordelijk voor al het gebruik dat door hemzelf en door anderen wordt gemaakt van zijn aansluiting, ook al gebeurt dit zonder zijn toestemming. Alle gemaakte gesprekkosten zijn volgens artikel 15, tweede lid, voor zijn rekening. Daarnaast is de contractant volgens deze bepaling verantwoordelijk voor al hetgeen met de voorzieningen, zoals de PTT Telecom-kabels en het aansluitpunt, gebeurt. Raken deze beschadigd, dan is de contractant hiervoor in beginsel aansprakelijk op grond van artikel 14. De contractant is niet tot schadevergoeding gehouden indien hij kan aantonen dat de schade niet is te wijten aan zijn schuld of aan de schuld van iemand die onder zijn verantwoordelijkheid toegang had tot de voorzieningen.”
4.7. Genoemd artikel legt het risico van misbruik van de eigen telefooncentrale geheel bij [gedaagde]. Op grond hiervan is KPN dan ook in beginsel gerechtigd de onderhavige gesprekskosten bij [gedaagde] in rekening te brengen.
4.8. Het standpunt van [gedaagde] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN betaling van deze gesprekskosten vordert wordt verworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Vaststaat dat Edacom, en dus niet KPN, de telefooncentrale aan [gedaagde] heeft geleverd. Om die reden valt niet zonder meer in te zien dat het op de weg van KPN lag om [gedaagde] te informeren over en te waarschuwen voor het risico op misbruik van de telefooncentrale. Het beheer en de beveiliging van de telefooncentrale valt immers niet onder haar verantwoordelijkheid. Overigens blijkt uit de stukken dat KPN verschillende inspanningen heeft verricht om haar klanten voor te lichten over de risico’s van fraude. [gedaagde] betwist evenwel dat deze berichten haar hebben bereikt.
[gedaagde] verwijt KPN verder dat zij haar niet eerder dan maandagochtend op de hoogte heeft gesteld van het afwijkende belgedrag. Uit de - door [gedaagde] onvoldoende betwiste - verklaring van [A] ter comparitie volgt echter dat het systeem van KPN zo is ingericht dat bij misbruik in het weekend eerst maandagochtend aan de bel kan worden getrokken. Niet gesteld of gebleken is dat het afwijkende belgedrag eerder dan maandagochtend door een medewerker van KPN is geconstateerd. Van schending van een op KPN rustende zorgplicht jegens [gedaagde] is dan ook geen sprake. Dat verschillende banken onderling hebben afgesproken hun klanten altijd schadeloos te stellen bij vergelijkbare fraude, tenzij iemand onvoorzichtig of nalatig is geweest, maakt niet dat KPN, wiens positie niet zonder meer met die van een bank te vergelijken is, in het onderhavige geval gehouden is dat ook te doen.
4.9. Het voorgaande leidt er voorts toe dat het beroep van [gedaagde] op artikel 6:75 BW Pro niet opgaat. Immers, niet gezegd kan worden dat de fraude naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van KPN komt.
4.10. Van medeschuld aan de zijde van KPN is ook geen sprake. Terecht stelt KPN dat zij niet zomaar bij constatering van afwijkend belgedrag de stekker eruit kan trekken. Het betoog van [gedaagde] dat KPN had kunnen voorkomen dat de fraudeurs hun buit zouden binnenhalen (en dat [gedaagde] schade zou leiden) door betaling aan buitenlandse telecommunicatie aanbieders op te schorten wordt niet gevolgd. KPN heeft voldoende onderbouwd dat op grond van de Telecommunicatiewet en het Internationaal Telecommunicatieverdrag internationale rekeningen doorlopend worden vereffend en dat zij, nog daargelaten dat gebruik is gemaakt van de diensten van de buitenlandse telecommunicatie aanbieder, er dus niet voor kan kiezen betaling aan een buitenlandse telecommunicatie aanbieder op te schorten.
4.11. Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot het oordeel dat [gedaagde] gehouden is het openstaande factuurbedrag voor de internationale gesprekken aan KPN te voldoen, zodat de vordering zal worden toegewezen. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente geldt dat deze vanaf 8 april 2010 toewijsbaar is, gelet op het feit dat op die datum de op de factuur gestelde betalingstermijn verliep en [gedaagde] dus met ingang van die datum in verzuim is geraakt.
4.12. KPN heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. KPN heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten moet daarom worden afgewezen.
4.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,55
- griffierecht EUR 568,00
- salaris advocaat EUR 768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 1.421,55
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan KPN te betalen een bedrag van 7.753,61 (zevenduizend zevenhonderd drieënvijftig euro en éénenzestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 8 april 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op EUR 1.421,55,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op
25 juli 2012.?