Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/5714 WAV
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. J.S. Wurfbain,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW),
verweerder,
gemachtigde mr. S. Smit.
Procesverloop
Bij besluit van 10 maart 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 48.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 26 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juni 2012. Eiseres en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens eiseres was tevens aanwezig [A] (de [functie] van eiseres).
De rechtbank heeft op grond van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek heropend om inspecteur bij de Inspectie SZW, L.D. Heringa op een nadere zitting als getuige te horen. Tevens heeft de rechtbank eiseres in de gelegenheid gesteld om nadere stukken met betrekking tot tewerkstellingsvergunningen te verkrijgen en deze in het geding te brengen. Van deze gelegenheid heeft eiseres bij brief van 17 juli 2012 (met bijlagen) gebruik gemaakt. Bij brief van 3 augustus 2012 heeft verweerder op de brief en de bijlagen gereageerd.
De rechtbank heeft de zaak vervolgens behandeld op de nadere zitting van 19 september 2012. Eiseres en verweerder zijn wederom vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens eiseres was tevens wederom [A] aanwezig. De rechtbank heeft L.D. Heringa als getuige gehoord. Ook partijen hebben haar vragen gesteld. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1. Wettelijk kader
1.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Het derde lid bepaalt dat, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbare feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer is verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Ingevolge van het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
1.2. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 10 van Pro de beleidsregels, kan, indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen, de boete worden gematigd tot € 4000,- voor een rechtspersoon en tot € 2000,- voor een natuurlijke persoon per beboetbaar feit.
1.3. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2. Inhoudelijke beoordeling
2.1.1. De rechtbank stelt allereerst vast dat de navolgende feiten, weergegeven in het boeterapport van de Arbeidsinspectie, thans Inspectie SZW, op ambtseed, respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt en gesloten op 17 januari 2011, niet in geschil zijn.
De Arbeidsinspectie in Amsterdam ontving in oktober 2008 een melding waaruit bleek dat er Pakistaanse studenten werkzaam zijn bij [schoonmaakbedrijf] B.V. (hierna: [schoonmaakbedrijf]). [schoonmaakbedrijf] heeft op 25 maart 2009 aan verweerder schoonmaakcontracten opgestuurd, waaronder het schoonmaakcontract met eiseres. Op 27 mei 2009 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een bezoek gebracht aan eiseres. Zij hebben daar gesproken met de directeur van eiseres. In opdracht van de directeur heeft de bedrijfsleidster van eiseres enige tijd na dit gesprek urenstaten van de schoonmakers verstrekt aan de arbeidsinspectie.
Inspecteur Heringa heeft op 23 april 2010 telefonisch contact gehad met de directeur van eiseres.
2.1.2. Eiseres heeft aangevoerd dat (onderdelen van) het bewijs dat aan de boete ten grondslag ligt, onrechtmatig is verkregen. Aan eiseres is geen cautie gegeven op de momenten dat jegens haar een redelijk vermoeden bestond van het plegen van een strafbaar feit. Daar was volgens eiseres sprake van tijdens het bezoek van de inspecteurs op 27 mei 2009. Op die dag had de bestuurder, de directeur van eiseres, de cautie moeten krijgen. Dit moest volgens eiseres ook tijdens de telefonische gesprekken met de bedrijfsleidster van de onderneming van eiseres op 5 juni 2009 en 18 juni 2009 en eveneens tijdens het telefonische gesprek met de directeur op 23 april 2010. Nu dit niet gebeurd is, is het uit de verklaringen van de directeur en de door de bedrijfsleidster overgelegde stukken verkregen bewijs onrechtmatig verkregen en kon het geen grondslag van de opgelegde boete vormen.
2.1.3. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het geven van de cautie bij handelingen in het kader van het toezicht op de naleving van de Wav niet noodzakelijk is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 maart 2012, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BL8718). Dat wordt anders op het moment dat sprake is van een verhoor met het oog op een aan betrokkene op te leggen bestraffende sanctie. Dan moet de cautie wel worden gegeven (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2008, LJN: BC6449). De vraag of ten onrechte geen cautie is gegeven en zo ja, tot welke gevolgen dat dient te leiden, wordt in het navolgende beantwoord.
Ten aanzien van het bezoek aan de onderneming van eiseres op 27 mei 2009
2.1.4. De rechtbank stelt vast dat uit de gedingstukken en de verklaring van inspecteur Heringa ter zitting blijkt dat de inspecteurs op 27 mei 2009 de onderneming van eiseres hebben bezocht omdat de eerder vergaarde informatie bij [schoonmaakbedrijf] onvoldoende concreet was om daaruit conclusies te trekken. Zo wisten de inspecteurs dat [schoonmaakbedrijf] een aantal vreemdelingen arbeid had laten verrichten bij ondernemingen zoals eiseres.
Ook hadden de inspecteurs de beschikking over een aantal schoonmaakcontracten met een aantal ondernemingen, waaronder eiseres. De inspecteurs wisten echter niet bij welke onderneming(en) de vreemdelingen waren tewerkgesteld. [schoonmaakbedrijf] had aan hen immers geen urenregistratie of werkroosters gegeven.
Het op 27 mei 2009 met de directeur van eiseres gevoerde gesprek was bedoeld om feiten te vergaren om te kunnen vaststellen of mogelijk sprake was van een vergunningplicht. De inspecteurs wilden op die dag inzage in de administratie van het schoonmaakpersoneel van eiseres. De vraag of eiseres de Wav overtrad, was op dat moment niet aan de orde. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteurs daarmee bezig waren met het uitoefenen van hun bevoegdheid tot controle en toezicht op de naleving van de Wav. Op dat moment was nog geen sprake van een verhoor met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete, zodat de cautie niet hoefde te worden gegeven.
2.1.5. Eiseres heeft gesteld dat de inspecteurs aan de directeur van eiseres de cautie hadden moeten geven toen hij de inspecteurs op 27 mei 2009 vertelde dat eiseres niet beschikte over de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen. De rechtbank overweegt dat niet valt uit te sluiten dat op dat moment bij de inspecteurs een redelijk vermoeden van het plegen van een strafbaar feit ontstond, namelijk de overtreding van artikel 15 van Pro de Wav, en dat eiseres in dat verband de cautie had dienen te krijgen. Het niet geven van de cautie in verband met het redelijke vermoeden dat artikel 15 van Pro de Wav is overtreden heeft naar het oordeel van de rechtbank echter geen gevolgen, nu eiseres niet voor overtreding van artikel 15 van Pro de Wav is beboet. Voor de toelaatbaarheid van het bewijs van overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav is een dergelijk vermoeden niet relevant.
Ten aanzien van de telefonische contacten met de bedrijfsleidster van de onderneming van eiseres op 5 juni en 18 juni 2009
2.1.6. De rechtbank is van oordeel dat ten tijde van de contacten tussen de inspecteur en de bedrijfsleidster de situatie niet wezenlijk anders was dan tijdens het bezoek op 27 mei 2009. De telefonische gesprekken die inspecteur Heringa met de bedrijfsleidster heeft gevoerd, dienden enkel om inzage te verkrijgen in de administratie van het schoonmaakpersoneel van eiseres. Ze werden dus gevoerd in het kader van de uitoefening van de bevoegdheid tot controle en toezicht. De directeur van eiseres had zelf op 27 mei 2009 verklaard dat zij hiervoor bij de bedrijfsleidster moest zijn. Overigens kunnen de verklaringen van de bedrijfsleidster, die geen bestuursfunctie bij eiseres bekleedt, niet aan eiseres worden toegerekend, zodat ook om die reden geen cautie was vereist. Bovendien is, nog los van de vraag of aan de bedrijfsleidster de cautie gegeven had moeten worden, gesteld noch gebleken dat zij op enig moment tijdens die telefonische gesprekken een (belastende) verklaring heeft afgelegd.
Ten aanzien van het telefonisch contact met de directeur van eiseres op 23 april 2010
2.1.7. De rechtbank stelt vast dat inspecteur Heringa ter zitting van 19 september 2012 een verduidelijking heeft gegeven van hetgeen in het boeterapport is vermeld ten aanzien van het telefoongesprek met de directeur van eiseres op 23 april 2010. Zij heeft verklaard dat zij hem op 22 april niet te pakken had gekregen en zijn voicemail had ingesproken met het verzoek om contact met haar op te nemen. Op 23 april 2010 heeft hij teruggebeld. Het doel van het gesprek was om een afspraak maken voor het opnemen van zijn verklaring. Zij heeft hem bedankt dat hij terugbelde. Zij heeft hem verteld dat zij met betrekking tot zijn onderneming overtredingen van de Wav had geconstateerd, dat zij daarom een boeterapport moest opstellen en dat zij graag een afspraak met hem wilde maken voor het opnemen van zijn verklaring. Direct hierop zei hij: “ach ja, u moet ook uw salaris verdienen”. Toen heeft zij gevraagd of hij een verklaring wil afleggen. Hij zei: “nee, dat wil ik niet, ik blijf bij mijn eerdere verklaring. We zien elkaar voor de rechter”. Zij heeft tegen hem gezegd dat zij zonder zijn verklaring het boeterapport zou opmaken en naar de boeteoplegger zou opsturen. Hij reageerde met: “als u er maar geen gekleurd verhaal van maakt”. Eiseres heeft deze door inspecteur Heringa gegeven verduidelijking niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat uit deze gang van zaken afdoende duidelijk blijkt dat het doel van het telefoongesprek met de directeur op 23 april 2010 was om hem uit te nodigen om bij een andere gelegenheid in persoon te worden gehoord en niet om hem telefonisch te horen.
Bij deze gang van zaken was naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van eiseres wel sprake van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav, maar was er nog geen sprake van een verhoor met het oog op aan eiseres op te leggen bestraffende sanctie. Gelet op die omstandigheid hoefde naar het oordeel van de rechtbank de cautie niet te worden gegeven. Overigens is gesteld noch gebleken dat de directeur op enig moment tijdens het telefoongesprek een belastende verklaring heeft afgelegd.
De rechtbank concludeert dan ook dat op geen van de genoemde momenten aan eiseres de cautie had moeten worden gegeven. De stelling dat (een deel van) het bewijs onrechtmatig is verkregen kan daarom niet worden gevolgd.
Ten aanzien van de gestelde schending van artikel 4:8 van Pro de Awb
2.1.8. Eiseres stelt dat de boete niet kon worden opgelegd omdat de directeur niet in de gelegenheid is gesteld om een verklaring af te leggen op het voornemen eiseres een boete op te leggen. Gelet op de gemoedstoestand van de directeur tijdens het telefoongesprek op 23 april 2010 had de inspecteur het gesprek met hem dienen te beëindigen en hem alsnog een schriftelijke uitnodiging voor een gesprek op een later tijdstip dienen te sturen, aldus eiseres.
De rechtbank stelt vast dat uit het boeterapport en de aanvullende verklaringen van de inspecteur ter zitting van 19 september 2011 blijkt dat de directeur in het telefoongesprek van 23 april 2010 zelf heeft verklaard dat hij geen verklaring wilde afleggen. De rechtbank stelt verder vast dat eiseres naderhand bij brief van 22 februari 2011 een uitgebreide zienswijze heeft ingediend op het voornemen tot boeteoplegging en dat zij in de bezwaarprocedure haar standpunt zowel schriftelijk als mondeling naar voren heeft gebracht. Ingevolge artikel 4:9 van Pro de Awb kan een zienswijze als bedoeld in artikel 4:8 van Pro de Awb mondeling of schriftelijk worden gegeven. De rechtbank is van oordeel dat eiseres hiermee voldoende in gelegenheid is gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. Niet is gebleken dat eiseres door de eerder geschetste gang van zaken in haar belangen is geschaad.
2.1.9. De rechtbank komt op grond van al het voorgaande tot de slotsom dat kan worden uitgegaan van de feiten zoals beschreven in het boeterapport.
2.2. Eiseres heeft aangevoerd dat zij niet beschouwd kan worden als werkgever. Nu uit het boeterapport blijkt dat een aantal vreemdelingen werkzaamheden heeft verricht in de onderneming van eiseres, zal de rechtbank nagaan of sprake was van het verrichten van arbeid in de zin van de Wav en of sprake was van werkgeverschap in de zin van de Wav.
2.2.1. De rechtbank overweegt dat het voor de invulling van het begrip “arbeid” dient te gaan om gedragingen die zijn verricht in opdracht of ten dienste van de beboete persoon of onderneming. De aard, omvang en duur van de werkzaamheden zijn niet van belang. Ook hoeft geen sprake te zijn van een gezagsverhouding, loonbetaling of dienstverband.
2.2.2. Het begrip “werkgever” is blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 1 en Pro 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) in de Wav ruim geformuleerd. Onder werkgever wordt in dit verband verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Het doel van de wetgever daarbij is het tegengaan van illegale arbeid, onder andere door het aanpakken van schijnconstructies. Ook dient dit ter voorkoming van bewijsproblemen ingeval van vermoede overtredingen. Degene die in een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, is eenduidig aangewezen als werkgever en daarmee verantwoordelijk voor de arbeid van een vreemdeling. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet van belang. Alleen het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav (zie ook de uitspraken van de Afdeling van 11 juni 2007, LJN: BA9298 en LJN: BA9313).
2.2.3. Uit het boeterapport blijkt dat een aantal vreemdelingen schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht ten dienste van eiseres en in haar onderneming. De rechtbank is van oordeel dat eiseres op grond hiervan kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav.
2.3. De vraag is vervolgens of eiseres als overtreder van artikel 2, eerste lid, van de Wav kan worden aangemerkt. Uit het boeterapport blijkt dat een aantal vreemdelingen gedurende de periode van 2 mei 2007 tot en met 31 december 2008 ten dienste van eiseres werkzaamheden heeft verricht zonder dat werd beschikt over de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunningen.
Eiseres is, ook nadat zij daartoe door de rechtbank in gelegenheid is gesteld, niet in staat gebleken om, al of niet via [schoonmaakbedrijf] tewerkstellingsvergunningen over te leggen die geldig en toereikend zijn voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden gedurende de eerder genoemde periode. De conclusie is dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Verweerder was dan ook bevoegd eiseres een boete op te leggen.
2.4. Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdeling [B] in de onderneming van eiseres heeft gewerkt. De rechtbank overweegt dat vast staat dat bij [schoonmaakbedrijf] een vreemdeling, genaamd [B], is geregistreerd. Vast staat ook dat de naam [B] op de urenstaat van eiseres voorkomt. Onbetwist is verder dat de vreemdelingen [C] en [D] hebben verklaard dat zij samen met [B] in de onderneming van eiseres te hebben gewerkt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder uit het voorgaande voldoende aannemelijk kunnen achten dat [B] in de onderneming van eiseres heeft gewerkt. Dit betekent dat verweerder ook ten aanzien van [B] een schending van artikel 2 van Pro de Wav heeft kunnen aannemen.
2.5. Eiseres heeft aangevoerd dat de inspecteurs bij haar de indruk hebben gewekt dat het onderzoek uitsluitend gericht was tegen [schoonmaakbedrijf], en dat zij haar hebben voorgespiegeld dat, als zij zou meewerken aan het onderzoek, aan haar geen boete zou worden opgelegd. Door haar desondanks een boete op te leggen, heeft verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld, aldus eiseres.
De rechtbank overweegt dat, volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, een beroep op het vertrouwensbeginsel slechts kan slagen, indien door of namens een tot beslissen bevoegd orgaan ten aanzien van betrokkene uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd uitlatingen zijn gedaan die bij betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 7 september 2011, LJN: BR6923).
Van dergelijke uitlatingen is de rechtbank op geen enkele wijze gebleken.
2.6. Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder niet binnen de gestelde redelijke termijn het boetebesluit heeft genomen. Eiseres meent dat verweerder niet tot boeteoplegging kon overgaan nu er veel tijd was verstreken sinds de constatering van het beboetbaar feit.
De rechtbank stelt vast dat de termijn van artikel 19e, derde lid, van de Wav niet is overschreden. Het primaire besluit is immers genomen op 10 maart 2011 en daarmee binnen dertien weken na dagtekening van het boeterapport van 17 januari 2011. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat verweerder niet bevoegd was tot boeteoplegging dan wel daarmee in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat de termijn van artikel 19e, derde lid, van de Wav een termijn van orde is (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 30 september 2009, LJN: BJ8930). Op grond van het bepaalde in artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen twee jaar na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat het beboetbare feit in deze zaak niet eerder dan in de loop van 2010, na de ontvangst van de gevraagde stukken van de bedrijfsleidster en het horen van de vreemdelingen, is geconstateerd. Het betoog van eiseres slaagt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet.
2.7. De rechtbank overweegt ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete als volgt.
2.7.1. De rechtbank stelt vast dat namens verweerder ter zitting van 22 juni 2012 is verklaard en door eiseres is bevestigd dat het bestreden besluit ten aanzien van de omvang van de boete een verschrijving bevat. De opgelegde boete bedraagt in overeenstemming met het voornemen en het primaire besluit € 48.000,- vanwege tewerkstelling van zes vreemdelingen zonder geldige dan wel toereikende tewerkstellingsvergunningen. Het gaat om de volgende vreemdelingen: [E], [F], [C], [D], [G] en [B].
2.7.2. Eiseres heeft aangevoerd dat de boete onevenredig hoog is en voor matiging in aanmerking komt. Als argumenten hiervoor heeft zij - samengevat -het volgende aangevoerd. Eiseres meent dat het onderzoek van verweerder onzorgvuldig is geweest en dat de boete daarom gematigd dient te worden. Ook is er volgens eiseres een reden voor matiging gelegen in de omstandigheid dat zij heeft meegewerkt aan het onderzoek en daarmee haar eigen positie in gevaar heeft gebracht. Eiseres stelt verder te goeder trouw te hebben gehandeld. Zij stelt niet bekend te zijn geweest met de relevante wetten en bepalingen. Eiseres stelt niet eerder de Wav te hebben overtreden. Zij stelt geen financieel voordeel te hebben genoten van de overtreding. Zij meent tenslotte dat zij voortvarend heeft gehandeld door spoedig nieuwe tewerkstellingsvergunningen aan te vragen en dat zij daarmee het verzuim heeft hersteld.
2.7.3. De rechtbank overweegt dat het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de aanwending van een bevoegdheid van de minister betreft. De minister moet daarbij de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
2.7.4. Verweerder heeft de hoogte van de opgelegde boete gebaseerd op zijn beleidsregels en de tarieflijst, die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Aan het besluit waarbij de beleidsregels zijn vastgesteld is een belangenafweging voorafgegaan. Ten aanzien van deze beleidsregels heeft de Afdeling geoordeeld dat geen sprake is van onredelijk beleid (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 11 juli 2007, LJ-nummers: BA9301 en BA9310). In beginsel moeten de gehanteerde normbedragen dan ook evenredig geacht worden in verhouding tot de met de Wav te dienen doelen.
2.7.5. De minister dient bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (zie hierover bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010, LJN: BO8279).
2.7.6. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest, en dat dit een reden is om de boete te matigen, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat er geen grond is voor het oordeel dat het onderzoek naar de overtreding van de Wav onzorgvuldig was, noch dat het in dat verband verkregen bewijs onrechtmatig is verkregen. Dit kan dan ook geen reden vormen voor de matiging van de boete.
2.7.7. De rechtbank overweegt dat de mate van verwijtbaarheid van eiseres, in verband met het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, een rol kan spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan een verminderde mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 17 maart 2010, LJN: BL7836 en 12 maart 2008, LJN: BC6443).
2.7.8. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat bij eiseres sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Zij merkt op dat de omstandigheid dat eiseres heeft meegewerkt aan het onderzoek, voortvloeit uit haar verplichtingen op grond van de Wav. Hierin ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om de boete te matigen.
2.7.9. Voor zover eiseres heeft betoogd dat zij niet opzettelijk de Wav heeft overtreden overweegt de rechtbank als volgt. Voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is niet vereist dat er opzettelijk is gehandeld (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010, LJN: BO8279). Dat eiseres naar eigen zeggen niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, is er daarom geen reden de boete te matigen. De gestelde omstandigheid dat eiseres te goeder trouw heeft gehandeld, vormt evenmin grond voor matiging van de opgelegde boete, omdat die omstandigheid moet worden geacht te zijn betrokken bij de totstandkoming van de wet en de beleidsregels (zie ook de uitspraak van de Afdeling van
21 december 2011, LJN: BU8901). Van eiseres als professionele marktpartij mag worden verwacht dat zij bekend is met de relevante wetten en bepalingen, waaronder de Wav en de Vreemdelingenwet. Ook deze omstandigheid noopt niet tot matiging van de boete.
2.7.10. Eiseres heeft verder nog aangevoerd dat zij niet eerder de Wav heeft overtreden. De rechtbank overweegt dat deze omstandigheid evenmin tot matiging van de opgelegde boete leidt. Uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav volgt dat een eerste overtreding dient te worden beboet. In dat artikel is dwingend voorgeschreven dat de boete, indien nog geen
24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50% (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 5 januari 2011, LJN: BO9803). Voor matiging of het afzien van een boete, omdat het de eerste overtreding betreft, bestaat dan ook geen ruimte.
2.7.11. Eiseres heeft aangevoerd dat zij uit de overtreding geen financieel voordeel heeft behaald. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt dat deze tot doel heeft concurrentievervalsing, verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf tegen te gaan.
De rechtbank overweegt dat door geen tewerkstellingsvergunningen aan te vragen niet is vastgesteld of in dit geval door de tewerkstelling van de vreemdelingen de voorschriften van de Wav zijn geschonden (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2009, LJN: BH0454). Als gevolg daarvan konden in dit geval de doelstellingen van de WAV niet worden verwezenlijkt. Immers, door deze niet tot arbeid gerechtigde vreemdelingen te laten werken is het legale arbeidsaanbod verdrongen. In deze stelling van eiseres ziet de rechtbank daarom evenmin aanleiding om de boete te matigen.
2.7.12. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij als werkgever de van haar gevergde maximale zorg heeft betracht om de overtreding te voorkomen. Eiseres stelt voortvarend te hebben gehandeld door spoedig nieuwe tewerkstellingsvergunningen aan te vragen. De rechtbank overweegt dat deze actie niet diende om de overtreding te voorkomen, maar slechts ter voorkoming van herhaling daarvan. Bovendien is deze actie, zoals verweerder ter zitting onbetwist heeft gesteld, niet door eiseres verricht maar door [schoonmaakbedrijf]. Ook hierin is geen aanleiding gelegen om de aan eiseres opgelegde boete te matigen.
2.7.13. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestaat er geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan, indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van de uitspraak van 10 augustus 2011, LJN: BR4655). De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De rechtbank verwijst daarbij naar de op dit punt in het bestreden besluit gegeven en door eiseres in beroep niet betwiste motivering.
2.7.14. Van bijzondere omstandigheden die aanleiding kunnen geven om met toepassing van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de opgelegde boete te matigen is de rechtbank in het betoog van eiseres evenmin gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de conform de beleidsregels opgelegde boete evenredig en passend is in verhouding tot de doelen van bestraffing.
2.7.15. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank in de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete.
2.8. Voor zover eiseres met haar betoog over de overschrijding van de redelijke termijn tevens heeft bedoeld te betogen dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM is geschonden, overweegt de rechtbank als volgt.
2.8.1. De redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is, blijkens de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007, LJN: BA0664), overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich ten aanzien van Wav-zaken aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008, LJN: BG8306). Deze termijn vangt aan op het moment dat door het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete, in casu eiseres, een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
2.8.2. In de regel wordt pas met de in artikel 19 van Pro de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht, waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, LJN: BK5859). In de grote meerderheid van de gevallen zal daarom de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14), valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht, waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. De enkele aanzegging van een boeterapport door een inspecteur van de Arbeidsinspectie is in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt.
2.8.3. De rechtbank is van oordeel dat het voorgaande voor deze zaak betekent dat eiseres aan de boetekennisgeving van 7 februari 2011 in redelijkheid de verwachting had kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg zal eindigen met deze uitspraak op 22 november 2012, zodat in deze fase van de procedure nog geen twee jaar zijn verstreken en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.
3. Geen van de gronden van eiseres slaagt. De rechtbank zal het beroep daarom ongegrond verklaren. Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Reiling, voorzitter, mrs. P.H.A. Knol en A.D. Belcheva, leden, in aanwezigheid van mr. S. Vosse-Pirs, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2012.
de griffier de voorzitter
de voorzitter is verhinderd te tekenen,
getekend door de oudste rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.