Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Rolnummer: 1273896 CV EXPL 11-26338
Vonnis van: 21 september 2012
F.no.: 025
Vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser in conventie]
wonende te Naarden
eiser in conventie, verweerder in reconventie
nader te noemen [eiser in conventie]
gemachtigde: mr. S.J. de Jong
t e g e n
de stichting STICHTING ONZE LIEVE VROUWE GASTHUIS
gevestigd te Amsterdam
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen OLVG
gemachtigde: mr. W.K. Bischot
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 22 juli 2012 inhoudende de vordering van [eiser in conventie] producties;
- de conclusies van antwoord in conventie en eis in reconventie van OLVG met producties.
Ingevolge tussenvonnis van 21 oktober 2011 zijn vervolgens nog ingediend:
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van [eiser in conventie] met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie van OLVG producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie van [eiser in conventie].
Daarna is vonnis bepaald op heden
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
1.1. [eiser in conventie] is sinds 1 mei 1991 verbonden aan het OLVG als cardioloog, aanvankelijk op basis van een arbeids-/toelatingsovereenkomst en in maatschapsverband met collega-cardiologen.
1.2. Per 1 januari 1997 is [eiser in conventie] van (gedeeltelijk) vrijgevestigd specialist volledig overgegaan in loondienst. OLVG heeft in dat kader de goodwill-aanspraak van [eiser in conventie] afgekocht.
1.3. Bij arbeidsovereenkomst getekend 30 december 1996 zijn partijen per 1 januari 1997 onder meer overeengekomen:
“Salariëring.
18.1 Het salaris van de specialist bestaat uit een vast en een variabel deel en is éénmalig vastgesteld aan de hand van de honorarium budgetteringsmethodiek, zoals opgenomen in de honoreringsovereenkomst. Voor het bepalen van de omzet van de specialist is 1994 het basisjaar.
18.2 Het vaste salaris van de specialist bedraagt f 341.015,00 bruto per jaar. Dit bedrag zal gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst muteren met de jaarlijkse salarisverhogingen op grond van de Uitvoeringsregeling salariëring bij de CAO Ziekenhuiswezen, alsmede met eventuele algemene loonsverhogingen op grond van de CAO Ziekenhuiswezen. De met deze verhogingen gemoeide bedragen zullen in mindering worden gebracht op het variabele salaris als bedoeld in artikel 18.3.
18.3 Het variabele salaris van de specialist bedraagt op het moment van ondertekening van deze arbeidsovereenkomst f 109.459,00 per jaar. Dit bedrag muteert jaarlijks op de wijze zoals omschreven in artikel 7 van Pro en bijlage 3 bij de honoreringsovereenkomst. Daarnaast wordt het variabele salaris jaarlijks verhoogd met de door het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg gehanteerde algemene loon- en prijsindex, te berekenen over het vaste en het variabele salaris.
18.4 Indien in de toekomst de hierboven sub 18.2 en/of 18.3 omschreven berekeningswijze van het (vaste en/of variabele) salaris van de specialist niet langer toegepast kan worden, zullen partijen in nader overleg treden omtrent de wijze waarop het betreffende salarisdeel in de toekomst zal worden berekend. In afwachting van de uitkomst van dit nadere overleg en het bereiken van overeenstemming ter zake, zal het salaris van de specialist op het laatst vastgestelde niveau worden gehandhaafd. Dat het salaris van de specialist niet langer op de sub 18.2 en/of 18.3 omschreven wijze te berekenen is, zou het gevolg kunnen zijn van gewijzigde wettelijke of ministeriële regelgeving met betrekking tot de budgetfinanciering van de gezondheidszorg of wijzigingen in de CAO Ziekenhuiswezen”. (…)
1.4. Op de arbeidsrelatie is de CAO Ziekenhuizen (voorheen ook: CAO Ziekenhuiswezen, hierna te noemen: de CAO) van toepassing.
1.5. Per 1 maart 2001 is de Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (hierna: AMS) in werking getreden, een minimum CAO. “Zittende” medisch specialisten behielden echter hun oude rechten op grond van hun lopende arbeidsovereenkomst en de CAO.
1.6. In 2008 is in de gezondheidszorg de zogenaamde diagnose-behandel-combinaties (hierna: DBC’s) ingevoerd. Bij een DBC is de omzet gelijk aan de normtijd voor de activiteiten onder de DBC, te vermenigvuldigen met een (van overheidswege) vastgesteld uurtarief en normtijden.
1.7. Medio 2007 heeft OLVG aan de medische staf laten weten dat de naderende invoering van de prestatiebekostiging op basis van DBC’s en de afschaffing van de zogenaamde lumpsumfinanciering voor haar aanleiding was om de honorering van haar werknemers te wijzigen. In augustus 2008 heeft OLVG met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 een gewijzigde honoreringssystematiek voor medisch specialisten (hierna: HMS) ingevoerd.
1.8. Deze HMS hield in hoofdlijn in dat alle bij OLVG in dienst zijnde medisch specialisten een nieuwe, gelijksoortige arbeidsovereenkomst kregen, waarbij het salaris wordt opgebouwd uit een vast en een variabel deel. Het vaste deel bestaat uit een salaris conform de salarisschalen, vermeerderd met toeslagen, op grond van het AMS. Het variabele salaris wordt jaarlijks vastgesteld en betreft de aanspraak die de medisch specialisten hebben op de totale honorariumomzet van de unit (vakgroep), na aftrek van kosten die ten laste komen van de honorariumomzet (de jaarruimte). Voor alle medisch specialisten geldt daarenboven een overgangsregeling in de vorm van een inkomenssuppletie op het salaris dat zij genoten in 2007 (het garantieinkomen).
1.9. Bij brief van 15 augustus 2008 heeft OLVG dit aan [eiser in conventie] bericht. Voor [eiser in conventie] betekende deze wijziging volgens de brief dat de geldende HB-arbeidsovereenkomst niet langer kon worden toegepast en daarom zou worden voorzien van een addendum, waarin zou worden geregeld dat het vaste salarisdeel werd gefixeerd op het salaris per 1 januari 2008 en ook de bekostiging van het variabele deel zou wijzigen.
In het geval van [eiser in conventie] werd voorzien in een overgangsregeling, waarbij gedurende 2008 en 2009 zijn inkomen zou worden gesuppleerd, waarna vanaf 1 januari 2010 een afbouwregeling zou gelden van 66% (2010) en 33,3% (voor 2011), indien op basis van de dan gerealiseerde honorariumomzet het jaarinkomen in 2010 en 2011 lager zou zijn dan het garantieinkomen. Over de suppletie vindt pensioenopbouw plaats en wordt vakantietoeslag uitgekeerd.
De regeling bevat tevens een hardheidsclausule.
Ten slotte werd [eiser in conventie] de keuze voorgelegd: of handhaving van de huidige arbeidsovereenkomst met voormeld addendum of aanvaarding van een arbeidsovereenkomst nieuwe stijl, waarbij naast de salariëring ook andere arbeidsvoorwaarden zouden worden gewijzigd.
1.10. Bij brief van 29 oktober 2008 heeft [eiser in conventie] aan OLVG laten weten dat hij niet instemde met de voorgestelde wijzigingen.
1.11. Vervolgens hebben partijen met elkaar overleg gevoerd over mogelijke oplossingen, onder meer door toepassing van de hardheidsclausule en een eventuele uitbreiding van de overgangsregeling bestaande uit een verlenging van de loonsuppletie tot 100% gedurende 2010 en 2011 en een voorwaardelijke verlenging van de suppletie in 2012 (66,6%) en 2013 (33,3%). Onder voorwaarden was OLVG ook bereid tot betaling van een afkoopsom ineens bij aanvaarding door [eiser in conventie] van de nieuwe honoreringssystematiek.
1.12. Bij gebrek aan overeenstemming, heeft OLVG bij brief van 11 april 2011 aan [eiser in conventie] bericht dat werd teruggevallen op toepassing van de geldende HB-arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat artikel 18 daarvan Pro door de gewijzigde bekostigings- en honoreringsstructuur per 1 januari 2008 niet langer kon worden gehandhaafd. In plaats daarvan werd per 1 april 2011 alsnog het addendum van toepassing.
Vordering en verweer in conventie
2. [eiser in conventie] vordert een verklaring voor recht dat de door OLVG jegens [eiser in conventie] met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 doorgevoerde eenzijdige wijziging met betrekking tot de honoreringssystematiek, althans de salariëring, niet rechtsgeldig is. [eiser in conventie] vordert voorts veroordeling van OLVG tot nakoming jegens hem van de bij arbeidsovereenkomst van 1 januari 1997 overeengekomen bepalingen inzake salariëring, door:
a. primair: sinds 1 januari 2008 het maandelijks betalen van het vaste en variabele loon zoals vastgesteld per 31 december 2007, te verhogen met de periodieke loonsverhogingen op grond van de CAO;
b. subsidiair: sinds 1 januari 2008 het maandelijks betalen van het vaste en variabele loon zoals vastgesteld per 31 december 2007;
zowel in het primaire als subsidiaire geval: onder tijdige verstrekking van deugdelijke loonspecificaties.
Daarnaast vordert [eiser in conventie] veroordeling van OLVG tot betaling van de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de loonbetalingen die OLVG na 1 januari 2008 niet tijdig aan [eiser in conventie] heeft voldaan, betaling van € 3.334,86 wegens buitengerechtelijke kosten, € 11.215,75 als vergoeding voor gemaakte juridische kosten en de wettelijke rente over de voormelde bedragen, te rekenen vanaf 12 februari 2009 tot de datum der algehele voldoening, met veroordeling van OLVG in de kosten van deze procedure.
3. [eiser in conventie] stelt hiertoe – kort gezegd – dat OLVG zijn salariëring, althans de wijze van berekening daarvan (de honoreringssystematiek) niet rechtsgeldig eenzijdig heeft kunnen wijzigen, althans dat de wijziging zoals deze door OLVG per 1 januari 2008 eenzijdig is doorgevoerd, niet rechtsgeldig is. [eiser in conventie] vordert derhalve nakoming van de tussen hem en OLVG (tweezijdig) overeengekomen afspraken inzake zijn salariëring.
4. [eiser in conventie] stelt hiertoe dat, anders dan OLVG aanvoert, artikel 18.4 van de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW Pro bevat. [eiser in conventie] bestrijdt het standpunt van OLVG dat de invoering van de DBC methodiek haar dwong om de honoreringssystematiek met de bij haar in dienst zijnde specialisten te wijzigen. Er is dan ook geen sprake van een zwaarwegend belang aan de zijde van OLVG waarvoor het belang van [eiser in conventie] bij handhaving van zijn arbeidsvoorwaarden naar redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken noch is handhaving van het oude beloningsniveau naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW Pro.
5. [eiser in conventie] stelt dat hij door de door OLVG voorgestelde wijziging een aanzienlijk inkomensverlies lijdt van ten minste € 111.297,00 bruto per jaar. Tot zijn pensioen zou dat op kunnen lopen tot minimaal € 1,247 miljoen (exclusief de verminderde pensioenopbouw). [eiser in conventie] wijst op zijn belang bij ongewijzigde handhaving van het overeengekomen salaris, een primaire arbeidsvoorwaarde: hij is financiële verplichtingen aangegaan, zoals een hypotheek, waarbij hij er geen rekening mee hoefde te houden dat zijn werkgever eenzijdig het salaris zou gaan verlagen. Ook heeft hij studerende kinderen. [eiser in conventie] wijst erop dat bij zijn indiensttreding in 1997 zowel het vaste als het variabele loon werd gefixeerd. Met uitzondering van CAO-verhogingen en indexeringen zou hij niet meer gaan verdienen, maar ook niet minder.
6. [eiser in conventie] stelt dat als gevolg van het nieuwe beloningsbeleid een aanzienlijk deel van zijn collega’s alsook de leden van de Raad van Bestuur er in inkomen op vooruit zijn gegaan. Ook is hem bekend dat bij een (beperkt) aantal personen wel de oude beloningssystematiek wordt toegepast. [eiser in conventie] meent dat onder deze omstandigheden het vragen van hem van een inkomensoffer van deze omvang getuigt van slecht werkgeverschap. Ook indien de beslissing van OLVG wordt beschouwd als een voorstel in de zin van het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, LJN BD 1847), is het voorstel niet redelijk.
7. Anders dan zij doet voorkomen, was OLVG bij de invoering van de DBC-methodiek niet genoodzaakt om de honoreringssystematiek van de bij haar in loondienst zijnde specialisten te wijzigen. Deze had namelijk alleen betrekking op de vrij gevestigde specialisten. Volgens [eiser in conventie] gaat OLVG eraan voorbij dat tussen partijen een gezagsverhouding bestaat. Bij achterblijvende productiviteit kan OLVG haar werknemers aanspreken. Overigens was daartoe in het geval van [eiser in conventie] geen aanleiding. [eiser in conventie] stelt dat bij de vakgroep cardiologie vanaf 2007 sprake van een stijgende productiviteit. Hij verwijst daarbij naar de hem in 2010 toegekende gratificatie. Ten slotte stelt [eiser in conventie] dat OLVG het argument dat de wijziging noodzakelijk was vanwege haar concurrentiepositie op de arbeidsmarkt voor medisch specialisten pas in deze procedure naar voren heeft gebracht, hetgeen tardief is en overigens niet begrijpelijk.
8. OLVG voert gemotiveerd verweer. OLVG stelt dat zij bij het nemen van de beslissing om met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 over te gaan op de nieuwe beloningsstructuur uitvoerig overleg heeft gevoerd met alle betrokkenen, waaronder (het bestuur van) de medische staf, de patiëntenraad en de OR van het ziekenhuis. De laatste twee hebben daarbij positief geadviseerd.
9. OLVG beroept zich – kort gezegd – op het feit dat zij als gevolg van de gewijzigde financiering van overheidswege per 1 januari 2008 (de invoering van de DBC-systematiek) genoodzaakt was tot wijziging van de (variabele) honorering van de bij haar in dienst zijnde medisch specialisten, onder wie [eiser in conventie]. De nieuwe financiering vergde een afstemming van de loonkosten en de honorariumomzet, teneinde tot een sluitende begroting te komen.
OLVG wijst hierbij op de bijzonderheid dat op dat moment in haar ziekenhuis, als enige in Nederland, alle werkzame specialisten in loondienst waren. Dit in tegenstelling tot de situatie in andere perifere ziekenhuizen, waar sprake is van overwegend vrij gevestigde medisch specialisten. De laatsten werden altijd al bekostigd overeenkomstig het honorarium naar aanleiding van hun verrichtingen. De DBC-bekostigingssystematiek beloont op basis van DBC-productie. De salarissen van de bij het OLVG in dienst zijnde specialisten waren tot 1 januari 2008 echter niet gerelateerd aan of afhankelijk van geleverde productie. Die relatie moest met de invoering van de nieuwe beloningssystematiek worden hersteld, per unit, om dreigende tekorten voor OLVG te voorkomen. Daaraan doet niet af dat de honorariumomzetten in de jaren 2008-2011 onder invloed van verschillende factoren meevielen. Bovendien moest het arbeidsvoorwaardensysteem in lijn komen met het landelijke systeem, ook om als werkgever aantrekkelijk te blijven voor nieuw aan te trekken medisch specialisten.
10. OLVG stelt dat het in het geval van [eiser in conventie] gaat om de vraag of OLVG in de wijziging van omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, of dat voorstel redelijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen en of aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van [eiser in conventie] kan worden gevergd. OLVG stelt dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. Zij wijst erop dat reeds in de arbeidsovereenkomst tussen partijen uit 1997 rekening is gehouden met de mogelijkheid dat (externe) beleidsveranderingen noodzaken tot overleg over aanpassing van de salarisafspraken. OLVG wijst er voorts op dat uiteindelijk met alle specialisten tot overeenstemming is gekomen, op [eiser in conventie] na. Slechts in twee specifieke gevallen zijn andere afspraken gemaakt.
11. Volgens OLVG was haar voorstel redelijk. De beloning van [eiser in conventie] zou (uiteindelijk) in overeenstemming komen met het maatschappelijk aanvaardbaar geachte inkomen van een medisch specialist. Ook binnen OLVG bestaat breed gedragen overeenstemming dat de nieuwe HMS redelijk is. De nieuwe HMS kan een inkomensdaling tot gevolg hebben, maar ook een inkomensstijging. Door verhoging van de productiviteit binnen de vakgroep kunnen de medische specialisten hierop zelf invloed uitoefenen. Ten slotte is er sprake van een ruimhartige overgangsregeling bij inkomensachteruitgang.
Vordering en verweer in reconventie
12. OLVG vordert:
A. primair te verklaren voor recht dat de door OLVG met de invoering van het HMS, zoals vastgelegd in de Gewijzigde Arbeidsovereenkomst doorgevoerde eenzijdige wijziging in (de wijze van berekening van) het variabel salaris van [eiser in conventie] rechtsgeldig is;
B. subsidiair te verklaren voor recht dat de door OLVG met de invoering van het HMS, zoals vastgelegd in de Gewijzigde Arbeidsovereenkomst doorgevoerde eenzijdige wijziging in (de wijze van berekening van) het variabel salaris van [eiser in conventie] rechtsgeldig is, in combinatie met toepassing door OLVG van de hardheidsclausule ex artikel 6b van de Overgangsregeling op [eiser in conventie], op de wijze als in 6.9 in de conclusie van eis in reconventie weergegeven;
C. meer subsidiair te verklaren voor recht dat de door OLVG met de invoering van het HMS, zoals vastgelegd in de Gewijzigde Arbeidsovereenkomst doorgevoerde eenzijdige wijziging in (de wijze van berekening van) het variabel salaris van [eiser in conventie] rechtsgeldig is, in combinatie met toepassing door OLVG van de hardheidsclausule ex artikel 6b van de Overgangsregeling op [eiser in conventie] op een wijze als door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;
D. en voorts [eiser in conventie] te veroordelen tot acceptatie van de wijziging in zijn arbeidsvoorwaarden die aldus rechtsgeldig wordt verklaard en nakoming van de verplichtingen die voor hem uit de Gewijzigde Arbeidsovereenkomst voortvloeien, met veroordeling van [eiser in conventie] in de kosten van de procedure in conventie en reconventie.
13. OLVG heeft aan deze vorderingen – kort gezegd – ten grondslag gelegd hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd. Daarbij heeft zij te kennen gegeven dat [eiser in conventie] met gebruik van de hardheidsclausule een ruimere overgangsregeling toekomt. OLVG heeft dit aanbod gesubstantieerd, in die zin dat zij bereid is het verschil tussen het jaarinkomen en het garantie-inkomen (de optelsom van het vaste en variabele salaris in 2007) aan te vullen tot 100% voor 2010 en 2011, terwijl de totale duur van de suppletie wordt verlengd tot en met de jaren 2012, 2013 en 2014.
14. [eiser in conventie] heeft gemotiveerd gevoerd, onder verwijzing naar hetgeen door hem in conventie is aangevoerd. Hij heeft hier nog aan toegevoegd, dat de (meer) subsidiaire vorderingen voorbij gaan aan het feit dat de enige eenzijdige wijziging die heeft plaatsgevonden de wijziging is zoals uiteengezet in de brief van OLVG aan [eiser in conventie] van 11 april 2011. Voorzover OLVG een beroep heeft willen doen op artikel 6:258 (imprévision), heeft zij deze vordering onvoldoende onderbouwd.
Beoordeling in conventie en reconventie
15. Gezien hetgeen over en weer is gesteld is de kantonrechter van oordeel dat de zaak zich leent voor een verschijning van partijen ter zitting.
16. Partijen krijgen dan de gelegenheid hun stellingen nader toe te lichten. Partijen wordt verzocht zich daarbij met name uit te laten over:
a. het inkomen per maand van [eiser in conventie] per 31 december 2007;
b. het toepasselijk juridisch kader voor deze zaak;
c. de feitelijke wijzigingen in de financiering;
d. de gevolgen hiervan voor de arbeidsovereenkomst met [eiser in conventie].
17. Eventueel over te leggen stukken dienen uiterlijk 5 werkdagen voor de zitting ter griffie te zijn ingediend – waarbij uit veiligheidsoverwegingen geen gebruik kan worden gemaakt van nader te noemen e-mailadres – onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan (de gemachtigde van) de wederpartij. Partijen wordt verzocht in hun begeleidende brief expliciet mee te delen dat deze verzending naar de wederpartij daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Partijen zal ter zitting tevens worden verzocht mee te delen over welke concrete bewijsmogelijkheden zij beschikken ten aanzien van hun stellingen. Ter zitting kan ook een bewijsopdracht worden besproken en in overleg met partijen en hun gemachtigden een datum voor getuigenverhoor worden bepaald. Ook kan ter zitting de mogelijkheid van een schikking worden onderzocht.
18. Op de rolzitting over 14 dagen na heden zal een datum worden bepaald. Partijen behoeven alsdan niet te verschijnen.
Partijen dienen tot uiterlijk 2 werkdagen voor die zitting hun verhinderdata (in een periode van 2 tot 8 weken na die zittingsdatum) op te geven. Die opgave dient schriftelijk te gebeuren, of per mail aan het adres (TeamplannerD.kanton.rb.amsterdam@rechtspraak.nl), of per fax of per post (voor postbus of fax wordt verwezen naar het briefhoofd van de begeleidende brief). Partijen dienen daarbij de datum van de rolzitting en het rolnummer te vermelden. Indien een partij niet of niet tijdig haar verhinderdata opgeeft zal haar – behoudens in geval van calamiteiten – na vaststelling van de zittingdatum geen uitstel meer worden verleend.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. gelast partijen, eisende partij deugdelijk vertegenwoordigd en gedaagde partij in persoon, te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank, sector kanton in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam, op de over twee weken vast te stellen datum;
II. bepaalt dat de zaak weer zal dienen ter rolzitting van vrijdag 5 oktober 2012 te 10:00 uur voor dagbepaling verschijning van partijen;
III. bepaalt dat verhinderdata kunnen worden opgegeven zoals hiervoor vermeld;
IV. houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. R.A. Overbosch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter