Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/543703 / KG ZA 13-722 SR/BvB
Vonnis in kort geding van 2 juli 2013
in de zaak van
de stichting
STICHTING YMERE,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 14 juni 2013,
advocaat: mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[vennootschap 1],
gevestigd te Alkmaar,
2. de vennootschap onder firma
OXALIS,
gevestigd te Opmeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[vennootschap 2],
gevestigd te Alkmaar,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALMEX RENOVATIE B.V.,
gevestigd te Lijnden,
gedaagden,
advocaat: mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk.
Eiseres zal hierna Ymere en gedaagden zullen hierna tezamen ook Onderaannemers (en afzonderlijk: [vennootschap 1], Oxalis, [vennootschap 2] respectievelijk Almex) worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 24 juni 2013 heeft Ymere gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Onderaannemers hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en spreekaantekeningen in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. De aan de zijde van Onderaannemers ingebrachte producties, nummers 1 t/m 26, ingezonden bij brief van 20 juni 2013, hadden ten tijde van de terechtzitting de griffie nog niet bereikt, zijn wèl ter zitting besproken aan de hand van een kopie van mr. Lasschuit, zijn op 25 juni 2013 ter griffie ingekomen en worden, zoals ter zitting met partijen besproken, geacht deel uit te maken van de processtukken. De beide raadslieden zijn op 25 juni 2013 door de griffie telefonisch ervan op de hoogte gebracht dat de producties op die dag ter griffie zijn ingekomen.
Ter terechtzitting verschenen:
aan de zijde van Ymere:
- de heer [A], [functie] en [functie],
- de heer [B], [functie],
- de heer [C], [functie],
- mr. Rameau voornoemd,
aan de zijde van Onderaannemers:
- de heer [D], [functie] van [vennootschap 1],
- de heer [E], [functie] van Oxalis,
- de heer [F], [functie] van [vennootschap 2],
- de heer [G], [functie] van Almex,
- de heer [H], [functie] van Almex,
- mr. Lasschuit voornoemd,
en ten slotte:
- de heer [J], (voorheen) werkzaam bij [vennootschap 3].
2.De feiten
2.1.
Op 14 februari 2012 heeft Ymere (opdrachtgever) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [vennootschap 3](hierna: [vennootschap 3]).
2.2.
Het werk betrof de renovatie van de panden gelegen aan de [adres 1 t/m 7], [adres 8], [adres 9], [adres 10 t/m 12], [adres 13 t/m 19], [adres 20 t/m 26] en [adres 27 t/m 33]. Ter plekke is de gemeente Amsterdam eigenaar van de grond, terwijl Ymere erfpachter is.
2.3.
Ymere heeft de plaats van het werk aan [vennootschap 3] overgedragen ter uitvoering van de overeenkomst van aanneming van werk. [vennootschap 3] heeft ter uitvoering van het werk de bouwplaats met afsluitbare hekken omheind en verder ingericht met eigen bouwketen, aansluitingen voor water en elektriciteit, een schaftkeet, toiletvoorzieningen, bouwliften, afvalcontainers et cetera. Verder heeft [vennootschap 3] ter plekke borden aangebracht met haar eigen naam erop, met ‘Verboden toegang’ erop en met ‘Melden bij uitvoerder’ erop.
2.4.
[vennootschap 3] heeft ter uitvoering van het werk een aantal onderaannemers ingeschakeld, onder wie gedaagden. [vennootschap 1] voor stucadoorswerkzaamheden, Oxalis voor de levering en plaatsing van wanden en vloeren, [vennootschap 2] voor de levering en plaatsing van tegels, en Almex voor de levering en plaatsing van diverse staalconstructies zoals balkonhekken.
2.5.
Op enig moment in de periode van 3 t/m 5 mei 2013 hebben elf van die onderaannemers eigen hekken geplaatst om de hekken van [vennootschap 3] heen, en hebben zij op hun hekken sloten aangebracht.
2.6.
Bij brief van 6 mei 2013 heeft de advocaat van bedoelde elf onderaannemers aan Ymere bericht:
(…)
Cliënten hebben opeisbare vorderingen op (…) [vennootschap 3] ter zake de uitgevoerde werkzaamheden op voornoemd project. Cliënten hebben ter zake hun werkzaamheden opgeschort en jegens (…) [vennootschap 3] hun retentierecht ingeroepen op de volgende objecten aan de [straatnaam adres 1 t/m 33] (…)
Dit recht wordt ook jegens u, als gerechtigde op deze objecten ingeroepen, e.e.a. als bedoeld in art. 3:291 BW Pro.
Zodra de vorderingen van cliënten zijn voldaan, zal het object weer worden vrijgegeven. De feitelijke macht van voornoemde objecten is thans in handen van cliënten.
(…)
2.7.
Op 7 mei 2013 is [vennootschap 3] in staat van faillissement verklaard.
2.8.
Het beroep op retentierecht wordt thans nog slechts gehandhaafd door gedaagden.
3.Het geschil
3.1.
Ymere vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I Onderaannemers veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de onroerende zaken gelegen aan de [adres 1 t/m 7], [adres 8], [adres 9], [adres 10 t/m 12] en [adres 13 t/m 19] geheel en volledig in de macht van Ymere te brengen en Onderaannemers veroordeelt de door hen geplaatste sloten, hekwerken en kennisgevingen inzake het pretense retentierecht te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel daarvan dat Onderaannemers in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen;
II Onderaannemers hoofdelijk veroordeelt in de tot heden gevallen kosten van het geding alsmede de na dit vonnis te ontstane kosten van het geding, van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van het vonnis per afzonderlijk gedaagde, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten van het geding met ingang van de vijftiende dag na de dag van het vonnis.
3.2.
Onderaannemers voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Ymere heeft haar spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening voldoende aangetoond met haar stelling dat zij door het ingeroepen retentierecht niet in staat is om te voldoen aan de op haar rustende huur- en leveringsverplichtingen met betrekking tot de panden, en voor iedere dag dat de huidige situatie voortduurt boetes verbeurt.
4.2.
Aan de orde is de vraag of thans voldoende aannemelijk is dat aan Onderaannemers een retentierecht toekomt.
4.3.
Een schuldeiser kan, voorzover hier van belang, slechts een retentierecht op een zaak uitoefenen, indien hij houder van die zaak is. Houder van een zaak wil zeggen dat de schuldeiser direct of indirect naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen de feitelijke macht over die zaak uitoefent – in dier voege dat, in de terminologie van artikel 3:290 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), "afgifte" nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Het houderschap van de schuldeiser eindigt – zoals artikel 3:294 BW Pro naar analogie van artikel 3:117 lid 2 BW Pro meebrengt – niet zolang de zaak niet in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende komt. Deze regels gelden ook indien het gaat om een retentierecht op een onroerende zaak, met dien verstande dat hier in de regel de afgifte waardoor de zaak weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende wordt gebracht, geschiedt door haar te ontruimen.
4.4.
Onderaannemers stellen dat zij (collectief) de feitelijke macht over de bouwplaats uitoefenden, zulks reeds voorafgaand aan de periode van 3 t/m 5 mei 2013 (toen de elf onderaannemers eigen hekken en sloten plaatsten), en voeren daartoe het volgende aan. Naast [vennootschap 3] beschikten alle Onderaannemers over een sleutel en konden alle Onderaannemers de bouwplaats betreden wanneer het hen uitkwam, zonder daarvoor toestemming aan [vennootschap 3] te moeten vragen. Rond de jaarwisseling van 2012/2013 zijn door [vennootschap 3] zelf nog werkzaamheden van geringe aard verricht, maar in de laatste periode voor het faillissement van [vennootschap 3] was er vrijwel geen personeel van [vennootschap 3] aanwezig en waren het dus Onderaannemers die de feitelijke macht over de bouwplaats hadden. Ook de door [vennootschap 3] aangestelde uitvoerder was nauwelijks aanwezig en gaf geen coördinatie. Vanaf zeker moment is de heer [B], [functie] namens Ymere, de bouw gaan coördineren. Vanaf de kerstperiode van 2012 is aan de heer [E] van Oxalis het toezicht op de bouwplaats opgedragen, waarvoor [E] ook door [vennootschap 3] is betaald. Zodoende beschikte Oxalis over de sleutels van het toegangshek, het kantoor en de te renoveren panden, en voorts over alle van belang zijnde documenten. Zodra zich nieuwe medewerkers op de bouwplaats meldden, dan regelde [E] de introductie. Het moge zo zijn dat op het moment waarop Onderaannemers het retentierecht begonnen uit te oefenen, géén van Onderaannemers voor zich de feitelijke macht over de bouwplaats had, maar als collectief hadden en hebben zij die macht wel. Ontruiming is nodig om de bouwplaats weer in de macht van rechthebbende Ymere te brengen. Aldus steeds Onderaannemers.
4.5.
Ymere heeft de gestelde feitelijke macht van Onderaannemers in het algemeen weersproken, alsook, op onderdelen, de door Onderaannemers ter onderbouwing gestelde feiten. Ymere heeft daartoe aangevoerd dat Onderaannemers niet beschikten over de sleutels tot de te renoveren panden, de uitvoerder van [vennootschap 3] elke dag op het werk kwam, en in de periode voorafgaand aan het faillissement er nog twaalf timmerlieden van [vennootschap 3] op het werk aanwezig waren. Aldus steeds Ymere.
4.6.
In de eerste periode van uitvoering van het werk was de bouwplaats naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter in de feitelijke macht van [vennootschap 3]: de bouwplaats was door Ymere aan [vennootschap 3] ‘overgedragen’ oftewel in de macht van [vennootschap 3] gebracht; [vennootschap 3] heeft door middel van door haar aangebrachte borden kenbaar gemaakt dat haar wil er ook op was gericht dat zij als feitelijke-machthebber / houder van de bouwplaats optrad; [vennootschap 3] heeft de bouwplaats verder ingericht met eigen objecten en infrastructuur; en [vennootschap 3] bepaalde de voorwaarden waaronder ingeschakelde onderaannemers de bouwplaats konden betreden en gebruiken. Wat dit laatste punt betreft mag het zo zijn dat [vennootschap 3] aan de ingeschakelde onderaannemers veel vrijheid verschafte, maar het lag – zo moet worden aangenomen – in haar macht om die vrijheid ook weer te beperken als zij daartoe aanleiding zag. Gelet op dit een en ander acht de voorzieningenrechter van minder gewicht dat elke ingeschakelde onderaannemer ook eigen goederen op deellocaties van de bouwplaats aanwezig had voor het onderdeel van het werk waarvoor de desbetreffende onderaannemer was ingeschakeld. Onderaannemers hebben kennelijk nog steeds eigen goederen op de bouwplaats liggen: zij stellen immers dat ontruiming nodig is om de bouwplaats weer af te geven. Deze stelling is echter zodanig summier dat de voorzieningenrechter, mede erop gelet dat elk van Onderaannemers voor een zeer specifieke taak was ingeschakeld, niet inziet wat Onderaannemers nu precies stellen onder zich te hebben en weigeren af te geven, afgezien van de bouwplaats als geheel; tekenend in dit verband is dat Onderaannemers zelf concluderen dat zij slechts als collectief de feitelijke macht over de bouwplaats hadden.
4.7.
Deze situatie is naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter niet wezenlijk veranderd in de periode dat [vennootschap 3] minder zichtbaar op de bouwplaats werd: de rechten en plichten die tussen [vennootschap 3] en Onderaannemers golden, zijn niet veranderd en [vennootschap 3] was aldoor in de positie om weer op de bouwplaats te komen en invulling te geven aan haar machtspositie ten opzichte van de onderaannemers, de toezichthoudende rol van de heer [E] weer overnemend. Het toezicht van [E] moet dan ook, slechts, worden begrepen als ofwel een vorm van zaakwaarneming ten opzichte van [vennootschap 3] ofwel als uitvoering van een overeenkomst van opdracht tussen [vennootschap 3] en [E] ertoe strekkende dat [E] toezicht houdt in naam van [vennootschap 3]; het toezicht van [E] staat los van de rechtsverhouding voortvloeiend uit de overeenkomst van onderaanneming van werk tussen [vennootschap 3] en Oxalis. De feitelijke macht is dus aldoor in handen van [vennootschap 3] gebleven. Onderaannemers hebben nog betoogd dat het feit dat zij niet de exclusieve macht over de bouwplaats hadden, niet betekent dat zij geen feitelijke macht over de bouwplaats hadden omdat uiteindelijk het erom gaat dat duidelijk is dat zij de bouwplaats niet aan de rechthebbende willen afgeven. Dit betoog mist echter zijn doel omdat uit het vorenoverwogene volgt dat Onderaannemers niet in de positie zijn gekomen dat zij de bouwplaats kunnen ‘afgeven’.
Aan het, opeens, plaatsen van eigen hekken en sloten door de elf onderaannemers ten slotte komt geen betekenis toe in het kader van de hier aan de orde zijnde vraag of Onderaannemers de feitelijke macht over de bouwplaats hadden verkregen uit hoofde van de normale uitoefening van hun respectieve overeenkomsten van onderaanneming van werk. Dat plaatsen is een buiten dat kader vallende machtsgreep en schept geen feitelijke macht in de zo-even bedoelde zin.
4.8.
Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat onvoldoende aannemelijk is dat aan Onderaannemers een retentierecht toekomt, hetgeen leidt tot toewijzing van de gevraagde voorziening. De overige aangevoerde gronden tegen de uitoefening van retentierecht behoeven geen bespreking meer.
4.9.
Onderaannemers zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Ymere begroot op:
€ 111,06 aan explootkosten en bijkomende verschotten
€ 589,00 aan griffierecht
€ 816,00aan salaris advocaat
€ 1.516,06 tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, in geval van betekening nog te vermeerderen met € 68,00 per betekening, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente zoals hierna onder de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [vennootschap 1], Oxalis, [vennootschap 2] en Almex om (i) binnen 24 uur na betekening van het vonnis de onroerende zaken gelegen aan de [adres 1 t/m 7], [adres 8], [adres 9], [adres 10 t/m 12] en [adres 13 t/m 19] geheel en volledig in de macht van Ymere te brengen en (ii) de door hen geplaatste sloten, hekwerken en kennisgevingen inzake het pretense retentierecht te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of dagdeel daarvan dat ieder van hen in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 100.000,00 voor ieder van hen;
5.2.
veroordeelt [vennootschap 1], Oxalis, [vennootschap 2] en Almex hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van Ymere begroot op € 1.516,06 tot heden, terwijl de na dit vonnis te ontstane kosten worden begroot op € 131,00, in geval van betekening nog te vermeerderen met € 68,00 per betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.516,06 met ingang van 17 juli 2013 tot de dag der voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente over de na dit vonnis te ontstane kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag der voldoening;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.