Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/5397 WABOA
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[eiseres1] en [eiseres2],
beiden wonende te [woonplaats],
verzoeksters,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Diemen,
verweerder,
gemachtigden mr. D. Walraven en W. Verbree.
Tevens heeft deelgenomen aan het geding:
[vergunninghouder],
vergunninghouder,
gemachtigden mr. D. Walraven en W. Verbree
Procesverloop
Verzoeksters hebben een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoeksters ingediende bezwaar tegen het besluit van verweerder van 9 oktober 2012 (het bestreden besluit).
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 30 november 2012. Verzoeksters zijn verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigden. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst en partijen in de gelegenheid gesteld nader te overleggen. Daarnaast hebben verzoeksters de gelegenheid gekregen nog een boomdeskundige in te schakelen.
Het verzoek is vervolgens opnieuw ter zitting behandeld op 27 december 2012. Verzoeksters zijn verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigden.
Overwegingen
1.
Inleidende bepaling
1.1.
Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2.
Juridisch kader
2.1.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Bomenverordening Diemen 2010 (de Bomenverordening) is het verboden zonder vergunning van verweerder houtopstand te vellen.
2.2.
Op grond van artikel 4 van Pro de Bomenverordening wordt een vergunning om te vellen geweigerd indien de belangen van verlening niet opwegen tegen één of meer van de volgende belangen.
) natuur- en milieuwaarden;
) landschappelijke waarden;
) cultuurhistorische waarden;
) waarden van stads- en dorpsschoon;
) waarden voor recreatie en leefbaarheid;
) leeftijd;
) toekomstverwachting;
) ruimtelijke structuur.
2.3.
In de Beleidsnotitie met betrekking tot advisering omtrent aanvragen op grond van de Bomenverordening Diemen 2010 (de Beleidsnotitie) is ter uitwerking van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 4 van Pro de Bomenverordening, een aantal criteria opgenomen, met daaraan gekoppeld bijbehorende wegingsfactoren. Deze wegingsfactoren zijn gebaseerd op de wegingsfactoren zoals gehanteerd door De Bomenstichting en aangepast aan de lokale omstandigheden, met een daarbij horend aantal punten. Indien een boom een score heeft lager dan 50 punten is sprake van een positief advies voor het verlenen van een omgevingsvergunning. Wanneer sprake is van een score van 50 punten of meer volgt een negatief advies en zal een nadere belangenafweging dienen te plaats te vinden.
3.
Beoordeling
3.1.
Op 20 augustus 2012 heeft verweerder van [vergunninghouder] een aanvraag voor een omgevingsvergunning ontvangen voor het vellen van een houtopstand, bestaande uit 51 bomen en 795 m² bosplantsoen alsmede het verplanten van 6 bomen op het perceel [perceel1], [perceel 2], [perceel3] en[perceel4] te [woonplaats]. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd een advies van 9 oktober 2012 van de heer W. Verbree, werkzaam als beleidsmedewerker groen, alsmede een boomeffectanalyse van 3 juli 2012 van Groenadvies Amsterdam BV. Volgens de bij de aanvraag van de vergunning behorende bijlage moeten de bomen worden geveld in verband met de ophoging van het maaiveld; het bosplantsoen wordt geveld in verband met de herinrichting van het gebied.
3.2.
Verzoeksters zijn woonachtig in de omgeving van de bomen en het bosplantsoen. Verzoeksters hebben – na de schorsing van de behandeling ter zitting van 30 november 2012 – aangevoerd dat de boomeffectanalyse niet compleet is, nu een natuurtoets en een analyse van het bosplantsoen ontbreekt. Voorts hebben zij aangevoerd dat de puntentelling onjuist is uitgevoerd, dat de voorgenomen herplant niet gelijkwaardig is en dat verweerder zich moet houden aan zijn instandhoudingsplicht. Verzoeksters hebben advies gevraagd aan [werknemer Bomenstichting 1], werkzaam bij De Bomenstichting. Zij heeft met haar brief van 17 december 2012 gerapporteerd dat de boomeffectanalyse weliswaar helder en duidelijk is, maar dat verweerder hieraan onjuiste conclusies verbindt.
3.3.
Bij de beoordeling van het onderhavige geschil stelt de voorzieningenrechter voorop dat, indien het bestuursorgaan een bevoegdheid heeft uitgeoefend waarbij hem beleidsvrijheid is gelaten, zoals bij artikel 4 van Pro de Bomenverordening, de bestuursrechter niet beoordeelt welke uitkomst van de belangenafweging het meest evenwichtig is, maar of verweerder in redelijkheid tot de uitkomst van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan het besluit heeft kunnen komen.
Ten aanzien van de bomen
3.4.
Blijkens de toelichting op de vergunningsaanvraag van 20 augustus 2012 is de vergunning bedoeld voor de herinrichting en de renovatie van de openbare buitenruimte, waaronder een speelplaats, ook genoemd de herinrichting van het Centrumplan, tweede fase. In het adviesformulier behorend bij de aanvraag hebben de bomen een score gehaald van 45 punten en is op grond van de Beleidsnotitie zonder nadere belangenafweging een positief advies tot het verlenen van de omgevingsvergunning afgegeven. Daarbij heeft verweerder meegewogen dat als gevolg van de geplande werkzaamheden de levensverwachting van de bomen tot nul jaren is gedaald, zodat voor deze wegingsfactor geen punten zijn toegekend.
3.5.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder door de levensverwachting van de bomen op nul jaren te stellen als gevolg van de uit te voeren werkzaamheden, een onjuiste toepassing gegeven aan de Bomenverordening en de bijhorende Beleidsnotitie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient verweerder de omstandigheden en de conditie van de bomen te waarderen naar de stand van zaken voorafgaand aan de geplande werkzaamheden. Is de score van de bomen meer dan 50 punten, dan dient volgens de Beleidsnotitie sprake te zijn van een maatschappelijk zwaarwegende reden zoals bijvoorbeeld een reconstructie. Er vindt vervolgens een belangenafweging plaats tussen het behoud van de bomen en (de reden voor de) uit te voeren werkzaamheden. Uit de in opdracht van verweerder uitgevoerde boomeffectanalyse blijkt dat het merendeel van de bomen een levensverwachting heeft van meer dan 10 jaar als de geplande werkzaamheden buiten beschouwing worden gelaten. Aan die bomen moeten volgens de Beleidsnotitie 15 punten extra worden toegekend, zodat die bomen 60 punten scoren. Aan het besluit tot het vellen van die bomen had dan ook een nadere motivering in de vorm van een belangenafweging ten grondslag moeten liggen. Deze belangenafweging heeft verweerder achterwege gelaten zodat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het bestreden besluit een draagkrachtige motivering ontbeert.
3.6.
De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of dit gebrek in de motivering van het bestreden besluit het treffen van een voorlopige voorziening rechtvaardigt. Daarbij moet de vraag worden beantwoord of verweerder dit gebrek na heroverweging van het bestreden besluit kan herstellen in het besluit op bezwaar.
3.7.
Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het niet mogelijk is de bomen te behouden. De grond waarop [vergunninghouder] is gebouwd is aan verzakking onderhevig, zodat het maaiveld elk jaar een stukje daalt. Als gevolg daarvan dient in nagenoeg de hele gemeente Diemen de openbare ruimte periodiek te worden opgehoogd. De geplande werkzaamheden in het onderhavige gebied zullen - onder meer - bestaan uit het ophogen van het maaiveld met minimaal 50 cm. De in het geding zijnde bomen zullen deze werkzaamheden niet overleven, omdat zij dan met hun wortels in het water komen te staan. Verzoeksters hebben dit gegeven niet bestreden maar stellen onder verwijzing naar het rapport van [werknemer Bomenstichting 2] dat verhoging van het maaiveld ook kan plaatsvinden met behoud van de bomen door niet in een keer meer dan 50 centimeter op te hogen, maar verspreid over meerdere jaren, meerdere keren ongeveer 10 centimeter op te hogen, en/of bij de ophoging materiaal te gebruiken waardoor de wortels van de bomen niet verdrinken. Verweerder heeft aangevoerd dat dit door verzoeksters aangedragen alternatief in overweging is genomen voordat de vergunning is verleend. Verweerder heeft desalniettemin van die werkwijze afgezien omdat daarmee aanzienlijke meerkosten gemoeid zijn en daarnaast een periodieke ophoging met 10 centimeter in een ander deel van Diemen niet heeft kunnen voorkomen dat de bomen daar dood zijn gegaan als gevolg van de ophoging. Verweerder heeft verder naar voren gebracht dat de gemeente er veel aan gelegen is een situatie als de onderhavige, waarbij gezonde bomen met een goede levensverwachting moeten worden gekapt, te voorkomen, zodat de nieuwe bomen hoger dan het straatniveau zullen worden geplant.
3.8.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder door middel van de boomeffectanalyse zorgvuldig onderzoek verricht. Daarnaast heeft verweerder met de ter zitting gegeven toelichting voldoende gemotiveerd dat het belang van het behoud van de bomen dient te wijken voor het belang van de geplande werkzaamheden. De voorzieningenrechter acht, gezien de hiervoor in 3.7. gegeven toelichting, verweerders standpunt dat ten behoeve van de verhoging van het maaiveld de bomen dienen te worden gekapt, niet onredelijk. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerder het geconstateerde gebrek in de motivering van het bestreden besluit kan herstellen in het besluit op bezwaar, zodat er geen aanleiding bestaat de vergunning voor het vellen van de bomen bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter ook in overweging dat voor een toets in het kader van de Flora- en Faunawet in de onderhavige procedure geen plaats is.
Ten aanzien van het bosplantsoen
3.9.
Uit de bijlage bij de onderhavige omgevingsvergunning blijkt dat het bosplantsoen dient te worden geveld in verband met "herinrichting". Verzoeksters hebben aangevoerd dat het bosplantsoen in ieder geval van belang is als nest- en rustplaats voor fauna en voor de leefbaarheid van de buurt. Volgens verzoeksters moet de herinrichting worden aangepast zodat het bosplantsoen gespaard wordt.
3.10.
De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de vergunning noch uit de aanvraag daarvan blijkt hoeveel punten verweerder aan het bosplantsoen heeft toegekend ter beantwoording van de vraag of op grond van de Bomenverordening en de Beleidsnotitie een nadere belangenafweging noodzakelijk is. Aan de verlening van de vergunning tot het vellen van het bosplantsoen heeft verweerder evenmin een nadere motivering in de vorm van een belangenafweging ten grondslag gelegd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt het besluit van verweerder wat betreft het vellen van het bosplantsoen dan ook niet gedragen door een deugdelijke motivering. De door verweerder ter zitting gegeven toelichting op de noodzaak tot verhoging van het maaiveld is niet van toepassing op het onderhavige bosplantsoen, zodat de vraag of verweerder het motiveringsgebrek in het besluit op bezwaar kan herstellen vooralsnog niet bevestigend kan worden beantwoord. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen en de onderhavige omgevingsvergunning voor zover die ziet op het vellen van 795 m2 bosplantsoen te schorsen tot zes weken na het besluit op bezwaar. Verweerder dient het door verzoeksters betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe voor wat betreft het vellen van 795 m2 bosplantsoen;
- schorst het bestreden besluit tot het vellen van 795 m2 bosplantsoen tot zes weken na het nog te nemen besluit op bezwaar;
- wijst het verzoek voor het overige af;
- bepaalt dat verweerder het door verzoeksters betaalde griffierecht van € 156,- aan hen moet betalen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B.E. Mildner, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.D. Wevers, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.
de griffier de voorzieningenrechter
is buiten staat te ondertekenen
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op:
Coll: MvdV
D: B
SB