ECLI:NL:RBAMS:2013:4913

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/503789 / HA RK 11-378

Beschikking van de rechter-commissaris van 11 juli 2013

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar Spaans recht,

[verzoeker sub 1],

gevestigd te Barcelona (Spanje),

2.
[verzoeker sub 2],

wonende te [woonplaats verzoekers en gerekwestreerden sub 4 en 9],

3.
[verzoeker sub 3],

wonende te [woonplaats verzoekers en gerekwestreerden sub 4 en 9],

verzoekers namens zichzelf en namens alle erfgenamen van wijlen [naam 1],

advocaat mr. C.B. Schutte,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FICOSA INVESTMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gerekwestreerde,

advocaat voorheen mr. V.R.M. Appelman,

thans zonder advocaat,

2.
[gerekwestreerde sub 2],

wonende te [woonplaats gerekwestreerden sub 2 en 3],

gerekwestreerde,

advocaat mr. G. te Winkel ,

3.
[gerekwestreerde sub 3],

wonende te [woonplaats gerekwestreerden sub 2 en 3],

gerekwestreerde,

advocaat mr. G. te Winkel,

4.
[gerekwestreerde sub 4],

wonende te [woonplaats verzoekers en gerekwestreerden sub 4 en 9],

gerekwestreerde,

advocaat mr. V.R.M. Appelman,

5.
[gerekwestreerde sub 5],

wonende te [woonplaats gerekwestreerde sub 5],

gerekwestreerde,

advocaat mr. G. te Winkel,

6 [gerekwestreerde sub 6],

wonende te [woonplaats gerekwestreerde sub 6],

gerekwestreerde,
advocaat mr. G. te Winkel,

7.
[gerekwestreerde sub 7],

wonende te [woonplaats gerekwestreerde sub 7],

gerekwestreerde,
advocaat mr. G. te Winkel,

8.
[gerekwestreerde sub 8],

wonende te [woonplaats gerekwestreerde sub 8],

gerekwestreerde,
advocaat mr. G. te Winkel,
9.
[gerekwestreerde sub 9]

wonende te [woonplaats verzoekers en gerekwestreerden sub 4 en 9],

gerekwestreerde,
advocaat mr. P.N. Malanczuk,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARISTO B.V.

gevestigd te Helmond,

gerekwestreerde,
advocaat mr. E.C. Timmer,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORDBRABANTSE PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ “DE KEMPEN” B.V.

gevestigd te Helmond,

verweerster,
advocaat mr. E.C. Timmer,

12.
[gerekwestreerde sub 12]

wonende te [woonplaats gerekwestreerde sub 12],

gerekwestreerde,
advocaat mr. E.C. Timmer,
13.
[gerekwestreerde sub 13],

wonende te [woonplaats gerekwestreerde sub 13],

gerekwestreerde,
advocaat mr. E.C. Timmer,
14.
[gerekwestreerde sub 14],
wonende te [woonplaats gerekwestreerden 14 en 15],
gerekwestreerde,
advocaat mr. E.C. Timmer,
15.
[gerekwestreerde sub 15],wonende te [woonplaats gerekwestreerden 14 en 15],
gerekwestreerde,
advocaat mr. E.C. Timmer.

Verzoekers worden hierna gezamenlijk aangeduid met [verzoekers]

1.De procedure

1.1.

Voor het verloop van de procedure wordt allereerst verwezen naar de beschikking van deze rechtbank van 10 mei 2012 en de processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor gehouden op 17 september 2012 en 13 februari 2013.

1.2.

Daarnaast zijn, voor zover voor de onderhavige beslissing van belang, de volgende stukken overgelegd:

afschrift van het exploot van betekening van de brief van mr. Schutte namens [verzoekers] waarin [naam 2] (hierna: [naam 2]) wordt opgeroepen als getuige;
afschrift van de fax van mr. [naam 3] (namens [naam 2] en Curaçao Corporation Company N.V.) aan mr. Schutte waarin hij kenbaar maakt dat [naam 2] zich verzet tegen deze oproep;
de brief van mr. Schutte aan de rechter-commissaris van 14 maart 2013, waarin mr. Schutte de rechtbank verzoekt te bevelen dat [naam 2] dient te verschijnen om als getuige te worden gehoord en een datum te bepalen voor het verhoor;
de fax van mr. [naam 3] aan de rechter-commissaris, ontvangen op 26 maart 2013;
de fax van mr. [naam 3] aan de rechter-commissaris van 4 april 2013;
de e-mail van mr. [naam 3] aan de griffier van de rechtbank van 29 mei 2013, waarin hij de rechter-commissaris verzoekt een (voor beroep vatbare) beslissing te nemen op het verzoek van mr. Schutte namens [verzoekers] gedaan in zijn brief van 14 maart 2013;
de (fax)brief van mr. Schutte aan de rechter-commissaris van 11 juni 2013;
de brief van mr. [naam 3] aan de rechter-commissaris van 19 juni 2013.

2.Het verzoek van [verzoekers] en de bezwaren van [naam 2]

2.1.

[verzoekers] wensen [naam 2] als getuige te doen horen in haar hoedanigheid van directeur van Curaçao Corporation Company N.V., in welke hoedanigheid zij verantwoordelijk is voor de trustwerkzaamheden ten aanzien van Medes N.V. (hierna Medes). Tijdens het verhoor van [naam 2] wensen [verzoekers] in het bijzonder in te gaan op de vraag of [gerekwestreerde sub 9] (gerekwestreerde sub 9) daadwerkelijk zeggenschap heeft over de door Curaçao Corporation Company N.V. bestuurde vennootschap Medes, alsmede vragen te stellen over de financiering van Medes en haar activiteiten. [verzoekers] lichten dit als volgt toe. Tijdens de verhoren van de bestuurders van Aristo B.V. en Ficosa Investment B.V. is gebleken dat deze vennootschappen grote bedragen in de vorm van kapitaal en leningen hebben ontvangen die uiteindelijk zijn te herleiden tot Medes, terwijl genoemde bestuurders geen opheldering konden verschaffen over de herkomst van het kapitaal en die leningen, maar daarvoor naar Medes verwezen. Voorts hebben deze bestuurders verklaard dat zij van Medes hebben vernomen dat [gerekwestreerde sub 9] de
Utitmate Beneficial Owner(UBO) van Medes zou zijn. Teneinde deze informatie te verkrijgen en te verifiëren is het voor [verzoekers] van groot belang de (indirecte) bestuurders van Medes te horen omtrent de rol van Medes in de constructie die [gerekwestreerde sub 9] kennelijk heeft opgetuigd om voor de buitenwereld, onder wie in het bijzonder [verzoekers], te verhullen dat hij op onrechtmatige wijze zich een meerderheid in Ficosa Investment B.V. en daarmee in het Ficosa-concern heeft toegeëigend, aldus steeds [verzoekers]

2.2.

[verzoekers] stellen zich ten slotte op het standpunt dat de rechter-commissaris geen voor beroep vatbare beslissing kan geven omdat – zo begrijpt de rechter-commissaris – [naam 2] slechts een beroep doet op haar toekomende verschoningsrechten en dit beroep prematuur is. [verzoekers] verzoeken de rechter-commissaris dan ook te bepalen dat tegen de in deze beschikking te geven beslissing geen hoger beroep open staat.

2.3.

[naam 2] meent dat [verzoekers] onvoldoende belang hebben haar te doen horen, althans dat er zwaarwegende belangen harerzijds zijn die daaraan in de weg staan, althans dat [verzoekers] misbruik maken van hun bevoegdheid omdat zij uit zijn op een ontoelaatbare “visexpeditie”. [naam 2] heeft een aantal bezwaren naar voren gebracht. Een deel van deze bezwaren komen neer op praktische bezwaren die zich alleen voordoen als het verhoor van [naam 2] in Amsterdam zou plaatsvinden. Nu mr. Schutte er namens [verzoekers] reeds mee heeft ingestemd het verhoor via een videolink plaats te laten vinden, behoeven deze bezwaren geen bespreking. De overige bezwaren van [naam 2] zijn – kort weergegeven – de volgende:

zij is niet gehouden te antwoorden op de in de brief van mr. Schutte van 14 maart 2013 (en hiervoor onder 2.1) weergegeven vragen, omdat zij contractueel gehouden is tot geheimhouding ten aanzien van alles waarvan zij kennis neemt in het kader van haar werkzaamheden;
[naam 2] zal zich blootstellen aan strafrechtelijke vervolging als zij toch antwoord geeft op vragen en haar komt daarmee een beroep toe op het verschoningsrecht van artikel 165 lid 3 Rv;
[naam 2] kan tevens een beroep doen op het verschoningsrecht van artikel 165 lid 2 sub b Rv, nu zij vanwege haar beroep tot geheimhouding is verplicht;
het enkele gegeven dat [naam 2] statutair bestuurder is van Medes, betekent in de praktijk niet dat zij daadwerkelijk kennis heeft van het dossier “Medes” en zij is niet verplicht om kennis te vergaren van haar thans onbekende informatie.

2.4.

[naam 2] is tot slot van mening dat de rechtbank (bedoeld zal zijn: de rechter-commissaris) [verzoekers] moet verplichten zich uit te laten over de vraag of [naam 2] een mogelijke wederpartij is in een door [verzoekers] te entameren procedure.

3.De beoordeling

3.1.

Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat op het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor reeds is beslist en dat het voorlopig getuigenverhoor bij beschikking van deze rechtbank van 10 mei 2012 is bevolen. De beoordeling van het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor als zodanig is dan ook niet meer aan de orde. Het feit dat [naam 2] niet als belanghebbende op dat verzoek is gehoord, of niet als potentiële getuige in het verzoekschrift is genoemd, maakt dat niet anders. Thans ligt alleen de vraag voor of de rechter-commissaris het verhoren van [naam 2] zal toestaan.

3.2.

Uitgangspunt voor die beoordeling is dat een rechter-commissaris in een voorlopig getuigenverhoor geen discretionaire bevoegdheid heeft tot begrenzing van het aantal of de personen van de te horen getuigen en de aan de getuigen te stellen vragen. Het horen van een voorgebrachte getuige of het stellen van bepaalde vragen mag slechts worden geweigerd indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen dit eist (HR 18 maart 2011, LJN: BP0571 en HR 16 december 2011, LJN: BU3922). Naar het oordeel van de rechter-commissaris hebben [verzoekers], voor zover nodig, in voldoende mate aangegeven waarom zij [naam 2] willen horen en waarover en tevens waarom zij eerst na het horen van een aantal getuigen tot de conclusie zijn gekomen dat zij [naam 2] (ook) willen doen horen. De redenen die [verzoekers] voor het verhoor van [naam 2] opgeven en de onderwerpen waarover zij [naam 2] vragen willen stellen, komen de rechter-commissaris binnen het kader waarvoor het voorlopig getuigenverhoor is bevolen ook niet onredelijk voor, zodat uitgangspunt voor de verdere beoordeling zal zijn dat [verzoekers] voldoende belang hebben bij het horen van [naam 2] als getuige. Voor zover [verzoekers] in de ogen van [naam 2] onvoldoende specifiek kunnen aangeven waarover zij [naam 2] wensen te horen, doet dit hier niet aan af. Het voorlopig getuigenverhoor is er immers mede en vooral op gericht verzoekers voorafgaand aan een eventuele procedure de kans te geven duidelijkheid te verkrijgen omtrent nog onvoldoende bekende feiten, zodat zij hun processuele positie mede kunnen beoordelen, waaronder begrepen de vraag tegen wie zij een vordering kunnen instellen. Van misbruik van recht en een ontoelaatbare “visexpeditie” is dan ook geen sprake.

3.3.

De vraag of [naam 2] een beroep kan doen op enig verschoningsrecht ligt thans niet ter beoordeling voor. Voorts geldt dat ook een getuige die zich wenst te beroepen op een wettelijk verschoningsrecht of die meent een andere reden te hebben waarom het afleggen van een verklaring van hem/haar niet kan worden verlangd, in beginsel ter terechtzitting zal moeten verschijnen om daar tegenover de rechter-commissaris en de belanghebbenden de gronden van zijn/haar weigering kenbaar te maken. Ten aanzien van de door [naam 2] genoemde verschoningsrechten geldt dat per vraag door de rechter-commissaris zal moeten worden getoetst of haar een verschoningsrecht toekomt. [verzoekers] hebben op het voorstel van de rechter-commissaris om de vragen eerst schriftelijk aan [naam 2] voor te leggen afwijzend gereageerd. Dit betekent evenwel niet dat zij daarmee hun recht hebben verspeeld om [naam 2] als getuige te doen horen. Bijzondere omstandigheden om in dit geval de (hoofd)regel af te wijken dat een getuige ter terechtzitting wordt gehoord en eventueel ter zitting een beroep op een verschoningrecht zijn door [naam 2] niet, althans onvoldoende, gesteld en zijn ook overigens niet gebleken. Volgens de Hoge Raad kan daarvan slechts sprake zijn als (in dit geval) [verzoekers] geen enkel in rechte te respecteren belang heeft bij de verschijning van [naam 2] als getuige (HR 19 september 2003, LJN: AF8273). Dat is hier niet het geval. [naam 2] heeft immers – anders dan in de casus in dat arrest het geval was – niet gesteld dat zij uit eigen wetenschap geen antwoord kan geven op de vragen die [verzoekers] haar willen stellen. Bovendien wordt in dit verband meegewogen dat [verzoekers] in de oorspronkelijke oproep [naam 2] en Curaçao Corporation Company N.V. in de gelegenheid hebben gesteld een andere directeur van Curaçao Corporation Company N.V. die verantwoordelijk is voor de trustwerkzaamheden ten aanzien van Medes aan te wijzen als getuige.

3.4.

De opmerking dat [naam 2] “mogelijk” geen kennis heeft van het dossier “Medes” en dus mogelijk niet uit eigen waarneming antwoord kan geven op de vragen die haar zullen worden gesteld, is voor de beoordeling ook overigens niet relevant. Bij de beoordeling mag immers niet worden vooruitgelopen op hetgeen de getuige (mogelijk) zal kunnen verklaren.

3.5.

Conclusie uit al het voorgaande is dan ook dat het doen horen van [naam 2] als getuige geen strijd oplevert met de goede procesorde.

3.6.

De rechter-commissaris ziet geen aanleiding om [verzoekers] te verplichten thans reeds aan [naam 2] kenbaar te maken of zij haar zien als mogelijke wederpartij in een eventueel aanhangig te maken procedure. Een dergelijk verplichting opleggen strookt niet met de aard van het voorlopig getuigenverhoor dat immers mede tot doel heeft om verzoekers in de gelegenheid te stellen om hun processuele positie mede kunnen beoordelen, waaronder begrepen de vraag tegen wie zij een vordering kunnen instellen. Het staat [naam 2] vrij bij aanvang van het verhoor te verzoeken dat zij als partijgetuige wordt aangemerkt (als bedoeld in artikel 193 Rv).

3.7.

Ten slotte is de rechter-commissaris van oordeel dat het niet aan haar is te bepalen of tegen de door haar in deze beschikking genomen beslissingen hoger beroep open staat. Of hoger beroep tegen een beslissing open staat hangt samen met de aard van de beslissing en volgt uit de wet. De wet voorziet in dit geval niet in de mogelijkheid voor de rechter-commissaris om daarover te beslissen.

4.De beslissing

De rechter-commissaris

4.1.

wijst de bezwaren van [naam 2] af,

4.2.

bepaalt dat [naam 2] mag worden gehoord als getuige en dat zij na een nieuwe oproep (bij gewone brief of fax aan haar advocaat) zal dienen te verschijnen,

4.3.

bepaalt dat dit verhoor plaats zal vinden ten overstaan van de rechter-commissaris, mr. R.A. Dudok van Heel, via een zogenaamde “videolink” met het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (alwaar [naam 2] zal dienen te verschijnen),

4.4.

verwijst de zaak naar de (interne) rekestenrol van
25 juli 2013om mr. Schutte in de gelegenheid te stellen aan te geven in welke periode (na september 2013) hij het verhoor wil laten plaatsvinden, zodat daarna (na opgave van verhinderdata door partijen en [naam 2]) in overleg met de griffie van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao een datum voor het verhoor kan worden bepaald,

4.5.

verzoekt mr. Schutte tevens (uiterlijk) op die datum aan te geven wanneer hij Van den Besselaar en eventuele andere getuigen in Nederland wenst te doen horen.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2013.

Voorlopig getuigenverhoor en verschoningsrecht in civiele procedure

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

6 [gerekwestreerde sub 6],

1.De procedure

2.Het verzoek van [verzoekers] en de bezwaren van [naam 2]

3.De beoordeling

4.De beslissing