ECLI:NL:RBAMS:2013:5107

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/544340 / KG ZA 13-762 HJ/EB

Vonnis in kort geding van 12 juli 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DATABANK KENNIS=MARKT B.V.,

gevestigd te De Wijk (gemeente De Wolden),

eiseres in conventie bij dagvaarding van 25 juni 2013,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. R.A.A. Geene te Assen,

tegen

de naamloze vennootschap

N.V. NATIONALE BORG-MAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Databank en Nationale Borg worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 28 juni 2013 heeft Databank gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Nationale Borg heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in voorwaardelijke reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Databank heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aan de zijde van Databank aanwezigdrs. ing. [A], [functie], drs. [B] RA RV, en mr. Geene. Aan de zijde van Nationale Borg waren aanwezig [C], [functie], [D], [functie], [E], [functie] en mr. Netten.

2.De feiten in conventie en voorwaardelijke reconventie

2.1.

Databank is de financierende vennootschap en bestuurder van de vennootschappen [A] Infrabouw B.V. (hierna: [A] Infrabouw), [A] Vastgoed B.V. en [A] Materieelservice B.V. (hierna tezamen: de Groep). De Groep is actief op de markt voor infrastructurele bouwwerken.

2.2.

[A] Infrabouw verwerft haar opdrachten in belangrijke mate uit (overheids)aanbestedingen. Bij die aanbestedingen wordt veelal als voorwaarde gesteld dat de inschrijver (na gunning) voor de duur van het project een zogenaamde “performance garantie” verstrekt van 5% van het bedrag waarvoor is gegund.

2.3.

Nationale Borg is een borgverstrekker. Zij heeft een AFM-vergunning als financiële dienstverlener. De door haar gestelde garanties zijn “off-balance”, dat wil zeggen dat het gegarandeerde bedrag niet in mindering wordt gebracht op de kredietruimte van haar cliënten.

2.4.

Sinds 2000 verleent Nationale Borg een garantiefaciliteit aan de Groep, in eerste instantie aan [A] Infrabouw en sinds december 2008 aan Databank. Bij overeenkomst van 18 mei 2010 (hierna: de Overeenkomst) heeft Nationale Borg een garantiefaciliteit aan Databank ter beschikking gesteld met een limiet van € 1,2 miljoen. Deze faciliteit kan door Databank worden aangewend voor het doen stellen, door Nationale Borg, van borgtochten, garanties en bereidverklaringen.

2.5.

De Overeenkomst bevat voor zover van belang de volgende bepalingen:

“(…)

Tot zekerheid van al hetgeen Nationale Borg uit hoofde van de Faciliteit van de Cliënt te vorderen heeft of zal hebben, worden Nationale Borg de navolgende zekerheden verstrekt:

- Onderlinge Hoofdelijke Aansprakelijkheid tussen de Contractspartij, [A] Infrabouw B.V, [A] Materieel Service B.V., [A] Vastgoed B.V.

Voorwaarde voor het verstrekken van de Garantiefaciliteit is dat de Contractspartij te allen tijde aan de volgende ratio’s voldoet:

Bij de Contractspartij zal een Aansprakelijk Vermogen van tenminste EUR 1.500.000,00 aanwezig zijn en zal sprake zijn van een Solvabiliteit van tenminste 30%. De vaststelling van deze ratio’s zal plaatsvinden aan de hand van het laatst ingezonden en vastgestelde of in concept opgemaakt accountantsrapport van de geconsolideerde jaarcijfers van de Contractspartij.

(…)

Hierbij zal onder Solvabiliteit worden verstaan het quotiënt van het Aansprakelijk Vermogen en het Gecorrigeerd Balanstotaal. Het Gecorrigeerd Balanstotaal is gelijk aan het balanstotaal
verminderd metimmateriële vaste activa, leningen aan en rekening-courantvorderingen op directeuren en aandeelhouders, langlopende vorderingen op groepsmaatschappijen en overige deelnemingen en latente belastingvorderingen.

Indien niet langer wordt voldaan aan bovenstaande convenants behoudt Nationale Borg zich het recht voor de voorwaarden en condities van deze Faciliteit aan te passen. (…)

De Contractspartij verbindt zich binnen zes (6) maanden na het eindigen van ieder boekjaar een exemplaar van het volledige en van een beoordelings- of accountantsverklaring voorziene accountantsrapport van de geconsolideerde jaarcijfers van de Contractspartij, inclusief het jaarverslag van de directie, aan Nationale Borg te verstrekken. (…)”

2.6.

De Algemene Voorwaarden die van toepassing zijn op de Overeenkomst luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

“Artikel 3 ZORGPLICHT

Nationale Borg en de Cliënt zullen de nodige zorgvuldigheid in acht nemen bij de uitvoering van het Contract”. (…)

Artikel 4 AANVRAGEN TOT AFGIFTE OF WIJZIGING VAN BORGTOCHTEN

(…)

6. Nationale Borg heeft het recht de gevraagde Borgtocht niet af te geven, zelfs indien de Limiet daartoe voldoende ruimte zou bieden. (…)

Artikel 11 INFORMATIEPLICHT

I. De Contractpartij dient Nationale Borg onmiddellijk schriftelijk in kennis te stellen van alle voor Nationale Borg van belang zijnde feiten en omstandigheden met betrekking tot de cliënt. De Contractspartij is in ieder geval hiertoe verplicht indien één van de in artikel 19 genoemde gebeurtenissen zich voordoet of zich naar alle waarschijnlijkheid zal voordoen. (…)

Artikel 13 PROVISIES EN KOSTEN

(…)

3. Nationale Borg behoudt zich het recht voor om de overeengekomen provisie eenzijdig te wijzigen. Zij kan daartoe slechts overgaan na voorafgaande en gemotiveerde aankondiging aan de Contractspartij. (…)

Artikel 17 VERPLICHTING TOT ZEKERHEIDSTELLING

De Contractspartij is op eerste verzoek van National Borg verplicht mee te werken aan het nemen van maatregelen ter vermindering van het risico van Nationale Borg onder gestelde en nog te stellen Borgtochten en het vestigen van (aanvullende) zekerheden ten gunste van Nationale Borg op een Nationale Borg conveniërende wijze.

Artikel 18 OPZEGGING

1. Het contract kan zowel door de Contractspartij als door Nationale Borg met onmiddellijke ingang worden opgezegd, mits de opzegging bij aangetekende brief geschiedt. (…)

Artikel 19 OPEISBAARHEID

Onverminderd haar overige rechten zal Nationale Borg een bedrag dat gelijk is aan het Obligo onmiddellijk opeisbaar kunnen vorderen van de Contractspartij op het tijdstip dat één van de hierna vermelde gebeurtenissen zich voordoet of zich naar alle waarschijnlijkheid zal voordoen:

a. de Contractspartij komt een verplichting uit hoofde van het Contract of enige andere met Nationale Borg gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na;

(…)”

2.7.

Een e-mail van Nationale Borg aan Databank van 13 juni 2012 luidt:

“Naar aanleiding van ons prettige gesprek d.d. 12 juni 2012 ontvang ik graag de volgende informatie:

Liquiditeitsprognose 2012
Wat is de stand van de liquide middelen op dit moment? (anders per de 15e)
Actueel overzicht orderportefeuille 2012 en 2013 incl. de winstgevendheid van deze lopende projecten
Definitieve jaarcijfers 2011
Kopie leningovereenkomst Friesland Bank inzake overname financiering
Kopie Taxaties inzake herwaarderingsreserve
Wat zijn nu precies de aflosverplichtingen voor 2012?
Is het boekjaar 2011 nu volgens de conceptcijfers 2011 met een klein verlies afgesloten of alsnog positief?
Specificatie Onderhandenwerk per 31-12-2011
Actuele prognose 2012. Ik heb in maart jl. een prognose 2012 mogen ontvangen, waarvoor dank. In hoeverre wijkt deze prognose 2012 af van de actuele situatie?

Wanneer kan ik deze informatie ongeveer verwachten? (…)”

2.8.

Bij e-mails van 14 september 2012 en 5, 11, 15 en 17 oktober 2012 heeft Nationale Borg Databank herinnerd aan haar verzoek van 13 juni 2012 en tevens aanvullende informatie gevraagd.

2.9.

Op 6 november 2012 heeft Nationale Borg het jaarverslag 2011, dat op 30 oktober 2012 is vastgesteld en aan Databank verzonden, van Databank ontvangen.

2.10.

Bij e-mail van 9 november 2012 heeft Nationale Borg Databank gevraagd wanneer zij de ontbrekende informatie kan verwachten.

2.11.

Bij brief van 10 december 2012 heeft Nationale Borg aan Databank een verslag van een tussen partijen gevoerd gesprek op 20 november 2012 toegezonden. Daarbij heeft Nationale Borg aangekondigd dat het tarief voor alle garanties wordt verhoogd van 1,19% naar 2% per jaar totdat aanvullende zekerheid is verkregen ter dekking van het garantieobligo, alsmede dat Nationale Borg terughoudendheid zal betrachten bij de afgifte van nieuwe garanties. Als reden hiervoor heeft Nationale Borg gegeven dat zij van mening is dat het risico voor haar is toegenomen door de krappe liquiditeitspositie van Databank, het gebrek aan actuele informatie, de afname in vermogen en de magere winstgevendheid. In dat verband heeft Nationale Borg erop gewezen dat zij structureel is achtergesteld ten opzichte van Friesland Bank, op dat moment de huisfinancier van Databank.

2.12.

Op 9 januari 2013 heeft Nationale Borg de volgende e-mail aan Databank verzonden:

“Wij hebben elkaar 20 november ’12 voor het laatst gesproken.

In dit gesprek heb ik aangegeven, dat er sprake is van een structureel achtergestelde positie van Nationale Borg ten opzichte van de Friesland Bank.

Nationale Borg streeft naar een pari passu positie met deze financier. Dit betekent dat er conveniërende zekerheid ter afdekking van het uitstaand exposure zal moeten worden gesteld.

Tot op heden heb ik nog niets hierover vernomen. Ik ben dan ook benieuwd naar de status hiervan?

Graag ontvang ik dan ook op korte termijn hierover een terugkoppeling. (…)”

2.13.

Bij brief van 28 februari 2013 heeft Nationale Borg aan Databank te kennen gegeven dat ter afdekking van het uitstaand exposure extra zekerheid moet worden gesteld. Deze brief luidt verder:

“ (…) Op 22 januari jl. heeft Nationale Borg de heer [F] (van Databank, vzr.) kort telefonisch gesproken. Hierbij is afgesproken dat uiterlijk voor eind februari ’13 een terugkoppeling zou worden gegeven betreffende ons verzoek tot het verkrijgen van additionele zekerheid. Helaas heeft Nationale Borg op dit verzoek tot op heden geen reactie mogen ontvangen.

Middels dit schrijven bevestigen wij, dat indien niet voldaan kan worden aan ons verzoek tot zekerheidsstelling, Nationale Borg de mogelijkheid heeft de garantiefaciliteit op te zeggen. Vooralsnog zal Nationale Borg geen nieuwe garanties meer afgeven onder de huidige faciliteit.

Nationale Borg ontvangt
uiterlijk voor 11 maart 2013een reactie op ons verzoek. Hierbij dient tevens te worden opgemerkt, dat vanwege het uitstaande exposure Databank Kennis = Markt B.V. verplicht is tot het geven van cijfermatige informatie (conceptcijfers 2012 en prognose 2013) alsmede project informatie over de lopende garanties. (…)”

2.14.

Bij brief van 22 april 2013 heeft Nationale Borg de overeenkomst met Databank opgezegd. Deze brief luidt, voor zover hier van belang:

“(…) Sinds begin april 2013 hebben wij vernomen dat de Friesland Bank akkoord gaat met het vestigen van een pandrecht in tweede verband op het Materieel. Na bestudering van deze aanvullende informatie hebben wij helaas moeten constateren dat deze te verkrijgen zekerheid voor Nationale Borg onvoldoende comfort biedt om het toegenomen risico af te dekken.

Hierbij dient te worden opgemerkt dat het verkrijgen van additionele zekerheid geen doel op zich is. Uitgangspunt blijft het vertrouwen in een langdurige relatie alsmede het verkrijgen van periodieke cijfermatige updates. Helaas heeft Nationale Borg moeten constateren dat in deze tussenliggende periode geen verbetering qua informatievoorziening heeft plaatsgevonden. Uw argument dat binnen de onderneming hieraan hard wordt gewerkt, is voor ons in deze huidige economische omstandigheden niet voldoende om ons standpunt te wijzigen.

Alles bij elkaar nemende heeft Nationale Borg besloten de relatie met Databank Kennis=Markt B.V. te beëindigen. Dit betekent het volgende:

Per heden is de garantiefaciliteit van EUR 1.200.000,- (…) verlaagd tot het openstaande obligo op dit moment van EUR 859.835,-
Nationale Borg zal geen nieuwe garanties meer afgeven onder de huidige faciliteit.”

2.15.

Databank heeft Nationale Borg verzocht haar beslissing te heroverwegen, echter zonder resultaat. Een brief van Nationale Borg aan Databank van 24 mei 2013 bevat de volgende passage:

“(…)

 Wij verzoeken u uiterlijk voor 1 januari 2014 vervangende garanties te laten stellen en er zorg voor te dragen dat de door ons afgegeven garanties kunnen worden gedechargeerd. (…)”

3.De vordering in conventie

3.1.

Databank vordert, kort gezegd:

I. Nationale Borg te gebieden om Databank de overeenkomst en de krachtens deze overeenkomst verleende faciliteiten zonder aanvullende beperkingen en onder handhaving van het overeengekomen obligo van € 1,2 miljoen voort te zetten,

primair

totdat in de bodemprocedure met gezag van gewijsde is beslist over de vraag of Nationale Borg de bevoegdheid had de garantiefaciliteit te beëindigen;

subsidiair

tot het moment waarop Databank een vervangende garantiefaciliteit of een gelijkwaardige off balance financiering heeft gevonden; en

meer subsidiair

voor een zodanige periode als de voorzieningenrechter redelijk en billijk acht,

alles onder de voorwaarde dat Databank gedurende deze periode de jegens haar geldende voorwaarden van de overeenkomst respecteert en dat Nationale Borg uitsluitend in geval Databank niet langer voldoet aan de voorwaarden betreffende het aansprakelijk vermogen en de solvabiliteitsnorm, gerechtigd is het tot dat moment benutte obligo te bevriezen, onder gehoudenheid van Nationale Borg om de reeds verstrekte garanties gedurende hun looptijd onverkort in stand te houden;

de veroordeling onder I uit te spreken op straffe van een dwangsom;

met veroordeling van Nationale Borg in de proceskosten.

4.De vordering in voorwaardelijke reconventie

Indien de voorzieningenrechter de vordering in conventie (deels) toewijst, vordert Nationale Borg, kort weergegeven, Databank te veroordelen om een bedrag van

€ 859.835,00 aan haar te voldoen en haar tevens te veroordelen in de proceskosten.

5.De standpunten van partijen

5.1.

Databank legt aan haar vordering ten grondslag, samengevat weergegeven, dat Nationale Borg niet gerechtigd was om de garantiefaciliteit op te zeggen, nu zich geen van de limitatief omschreven gronden voor tussentijdse opeisbaarheid als bedoeld in artikel 19 van de Algemene Voorwaarden bij de Overeenkomst voordoet. Volgens Databank heeft Nationale Borg wanprestatie jegens haar gepleegd door de kredietfaciliteit desondanks op te zeggen. In ieder geval is de opzegging van de faciliteit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Databank. Zij is van mening dat de zorgplicht die Nationale Borg jegens haar dient te betrachten, gelijk kan worden gesteld aan de zorgplicht van een bank en stelt dat Nationale Borg die zorgplicht heeft geschonden door bij de opzegging van de faciliteit onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Databank. De Groep ziet zich geconfronteerd met onoverkomelijke beperkingen bij de inschrijving op aanbestedingen, omdat zij niet langer in staat is de performance garantie te stellen. De opdrachten aan de Groep drogen daardoor op en de continuïteit van de onderneming komt in gevaar. Databank voert verweer tegen de voorwaardelijke reconventionele vordering. Zij meent dat opeising van het obligo onrechtmatig is, ook indien de opzegging in stand blijft, omdat zij deze claim niet ineens kan voldoen. Bij toewijzing van deze vordering zou zij direct failleren, aldus Databank.

5.2.

Nationale Borg voert als verweer tegen de vordering in conventie, kort samengevat, dat Databank op het punt van de informatieverstrekking en de solvabiliteit niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat Nationale Borg daarom bevoegd was de garantiefaciliteit te beëindigen en het obligo op te eisen. Zij stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar geldvordering in voorwaardelijke reconventie, nu de hoogte van de vordering niet wordt betwist en niet gebleken is van voor verhaal vatbaar vermogen van Databank.

6.De beoordeling in conventie

6.1.

De vordering in conventie strekt tot onverkorte nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

6.2.

De vraag die in dit kort geding voorligt, is of Nationale Borg bevoegd was de garantiefaciliteit op te zeggen. Als redenen voor de opzegging heeft Nationale Borg gegeven dat het risico voor haar is toegenomen en dat Databank niet voldoet aan haar informatieplicht, zonder dat Databank voldoende zekerheid heeft gesteld om dat risico af te dekken.

6.3.

Ten aanzien van het toegenomen risico geldt het volgende. De Overeenkomst is zo ingekleed dat het Nationale Borg vrij staat deze te beëindigen wanneer zij van oordeel is dat het risico voor haar onacceptabel groot wordt. Alleen indien evident is dat Nationale Borg misbruik maakt van deze beoordelingsvrijheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens Databank handelt, is er grond om in te grijpen.

6.4.

Een van de criteria aan de hand waarvan Nationale Borg de gezondheid toetst van de ondernemingen waaraan zij garantiefaciliteiten verstrekt, is de solvabiliteitsratio. Partijen verschillen van mening over de vraag of Databank voldoet aan de contractueel overeengekomen solvabiliteitsratio van 30%. Databank stelt zich op het standpunt dat die ratio over 2012 34 % bedraagt. Nationale Borg daarentegen is van mening dat de solvabiliteitsratio al in 2011 is gezakt tot 24,80% en thans 20,9% bedraagt. Ter zitting is gebleken dat dit verschil wordt verklaard doordat Databank bij haar berekening haar stille reserves – onroerend goed en materieel, dat volgens Databank in de boeken is opgenomen tegen aanschafwaarde maar waarop flink is afgeschreven – heeft betrokken, terwijl Nationale Borg dat niet heeft gedaan. De tekst van de Overeenkomst biedt geen uitsluitsel over de vraag of stille reserves mogen worden meegerekend. Het antwoord op die vraag kan hier echter in het midden blijven, omdat Nationale Borg niet heeft betwist dat Databank, na herwaardering van de activa, tot een solvabiliteitsratio van meer dan 30% zou kunnen komen. Wel heeft zij erop gewezen dat de solvabiliteitsratio maar één van de criteria is aan de hand waarvan zij de gezondheid van een onderneming afmeet. Andere criteria waarnaar zij kijkt, zijn de liquiditeit en de winstgevendheid van de onderneming. Die zijn volgens Nationale Borg ook onvoldoende. Vast staat dat Databank over 2011 een klein verlies heeft geleden, dat zij over 2012 een bescheiden winst heeft gemaakt en dat haar liquiditeiten in 2011 meer dan gehalveerd zijn. Volgens Databank wijst dit laatste er juist op dat haar onderneming groeiende is. Nationale Borg betwist dat, onder verwijzing naar de omzet. Wat er ook zij van een en ander, niet aannemelijk is geworden dat Nationale Borg misbruik maakt van haar beoordelingsvrijheid op dit punt.

6.5.

Daarbij komt dat Nationale Borg aan de opzegging tevens ten grondslag heeft gelegd dat Databank haar informatieverplichting uit de Overeenkomst heeft geschonden. Op grond van de overeenkomst is Databank gehouden Nationale Borg onmiddellijk en schriftelijk in kennis te stellen van alle voor Nationale Borg van belang zijnde feiten en omstandigheden met betrekking tot Databank. Het voldoen aan verzoeken om informatie van Nationale Borg kan onder die verplichting van Databank worden geschaard. Nationale Borg heeft een groot belang bij nakoming van die informatieplicht, omdat zij daarmee op de hoogte blijft van de bedrijfsresultaten van Databank en langs die weg kan beoordelen of het door haar genomen risico nog verantwoord is of dat maatregelen nodig zijn om dat risico te beperken. Dit belang van Nationale Borg moet ook voor Databank duidelijk zijn geweest.

6.6.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat Databank verschillende door Nationale Borg gevraagde stukken pas aan Nationale Borg heeft verstrekt na lang aandringen van Nationale Borg. Databank heeft ter verklaring van die vertraging aangevoerd dat zij haar onderneming niet stuurt op de gevraagde stukken en dat zij haar handen vol heeft aan haar primaire activiteit, bouwen. Ook indien dat de verklaring is voor de late verstrekking van de gevraagde stukken, komt dat echter voor haar risico. Voor zover Nationale Borg in het verleden genoegen heeft genomen met minder informatie, zoals Databank stelt, ontneemt dit Nationale Borg niet het recht om, in afwijking van die eerdere praktijk, meer informatie te vragen indien zij dat nodig acht ter beoordeling van haar risico. Niet betwist is dat de door Nationale Borg gevraagde stukken relevant zijn voor de beoordeling van dat risico. Voorshands is dan ook voldoende aannemelijk dat Databank haar informatieplicht jegens Nationale Borg onvoldoende is nagekomen.

6.7.

Hiervoor onder 6.3 en 6.5 is al uiteengezet dat en waarom het voor Nationale Borg van groot belang om de ontwikkelingen van de ondernemingen van haar contractanten nauwgezet te volgen. In dat licht bezien is vooralsnog aannemelijk geworden dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de hiervoor besproken wanprestaties een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de Overeenkomst opleveren. Niet aannemelijk is derhalve dat een bodemrechter het standpunt van Databank zal volgen. De vordering in conventie om Nationale Borg te gebieden de garantiefaciliteit voort te zetten onder handhaving van het overeengekomen obligo van € 1,2 miljoen, is dan ook niet toewijsbaar.

6.8.

Het voorgaande neemt echter niet weg dat Nationale Borg op grond van haar zorgplicht ook in de fase na de opzegging rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van Databank. Op dit moment bedraagt het uitstaande obligo € 859.835,00. Hoewel Nationale Borg op grond van de Overeenkomst gerechtigd is dit bedrag onmiddellijk op te eisen in het geval Databank één van haar verplichtingen jegens Nationale Borg schendt, hetgeen aannemelijk is geworden, is het de vraag of het haar vrij staat dit recht onverkort uit te oefenen, gelet op de wederzijdse belangen van partijen. In dat verband wordt het volgende overwogen.

6.9.

Hoewel Nationale Borg zich optimistischer heeft getoond over de overlevingskansen van Databank bij stopzetting van de garantiefaciliteit dan Databank zelf, moet ook voor Nationale Borg duidelijk zijn dat de bedrijfsvoering van Databank ernstig wordt bemoeilijkt bij het plotseling wegvallen van de reeds gestelde garanties. Dit geldt temeer nu vrijwel dagelijks in het nieuws is dat de bouwsector hard wordt getroffen door de economische crisis. Databank heeft dan ook een groot belang bij handhaving van de bestaande garanties. Daar staat tegenover dat Nationale Borg er een groot belang bij heeft dat Databank haar schuld aan Nationale Borg volledig voldoet. In dat verband is echter van belang dat Nationale Borg nog op 24 mei 2013 bereid was de termijn voor decharge van de gestelde garanties te verlengen tot 1 januari 2014. Dat voorstel kon zij destijds kennelijk commercieel tegenover zichzelf verantwoorden. Gesteld noch gebleken is dat latere feiten of omstandigheden daarin verandering hebben gebracht. Wanneer de wederzijdse belangen van partijen tegen elkaar worden afgezet, valt die weging in het voordeel van Databank uit. Het komt de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden redelijk voor dat de bestaande garanties worden gehandhaafd tot

1 januari 2014 of zoveel eerder als Databank een vervangende garantiefaciliteit heeft gevonden. Deze voorziening kan worden aangemerkt als het mindere van de meer subsidiaire vordering van Databank. Bij deze voorziening heeft Databank een voldoende spoedeisend belang, nu zij zo spoedig mogelijk alternatieve financiering dient aan te trekken en in dat verband dient te weten wat haar verplichtingen jegens Nationale Borg zijn. De slotsom is dan ook dat de meer subsidiaire vordering in voormelde zin zal worden toegewezen. Ter beperking van de mogelijkheid van het ontstaan van executiegeschillen, zal worden afgezien van het opleggen van een dwangsom. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog van uit dat Nationale Borg vrijwillig aan de veroordeling zal voldoen.

6.10.

Nu partijen elk op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in conventie tussen hen worden gecompenseerd als na te melden.

7.De beoordeling in reconventie

7.1.

Nu de vordering in conventie gedeeltelijk is toegewezen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in conventie is ingesteld, zodat op die vordering moet worden beslist.

7.2.

Uit hetgeen hiervoor onder 6.9 is overwogen, volgt dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.

7.3.

Nationale Borg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, welke kosten wegens samenhang met de conventie worden begroot op nihil.

8.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

8.1.

veroordeelt Nationale Borg om de krachtens de Overeenkomst reeds verstrekte en nog lopende garanties voort te zetten tot 1 januari 2014 of zoveel eerder als Databank een vervangende garantiefaciliteit heeft gevonden,

8.2.

bepaalt dat Databank aan de onder 8.1 gegeven veroordeling geen rechten kan ontlenen indien de solvabiliteitsratio verder daalt, Databank niet stipt voldoet aan verzoeken van Nationale Borg om informatie of op andere wijze haar informatieplicht jegens Nationale Borg schendt, of indien Databank één van haar andere contractuele verplichtingen jegens Nationale Borg schendt,

8.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

8.4.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

8.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

8.6.

weigert de gevraagde voorzieningen,

8.7.

veroordeelt Nationale Borg in de proceskosten, die wegens samenhang met de conventie worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2013.