Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
AFDELING PRIVAATRECHT
Kenmerk : EA 13-881
Datum : 23 augustus 2013
178
Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:
de besloten vennootschap SHOEBALOO B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen Shoebaloo
gemachtigde: mr. E. van der Meulen
t e g e n:
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen [verweerder]
gemachtigde: mr. H.G.R. Meulmeester
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Shoebaloo heeft op 22 juli 2013 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft niet voorafgaande aan de mondelinge behandeling een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 14 augustus 2013. Shoebaloo is verschenen bij haar algemeen directeur [naam 1] en de gemachtigde. Voorts zijn aan de zijde van Shoebaloo verschenen haar operationeel directeur, [naam 2], haar area manager mw. [naam 3] en haar shopmanager [naam 4]. [verweerder] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Shoebaloo heeft het verzoek toegelicht aan de hand van een overgelegde pleitnota. [verweerder] heeft ter zitting een verweerschrift ingediend en voorgedragen.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
feiten
1.
Uitgegaan wordt van de volgende feiten:
1.1.
[verweerder], thans [leeftijd], is sedert 1 december 2008 in dienst van Shoebaloo laatstelijk als assistent shopmanager. Het brutosalaris bedraagt € 2.641,35 per maand inclusief vakantietoeslag.
1.2.
Bij brief van 4 januari 2012 heeft Shoebaloo [verweerder] een schriftelijke waarschuwing gegeven. De brief bevat een aantal algemene beleidspunten/aandachtspunten en [verweerder] wordt verzocht om als shopmanager het beleid van Shoebaloo uit te dragen. Concrete incidenten worden in de brief niet omschreven.
1.3.
Bij brief van 10 november 2012 heeft Shoebaloo [verweerder] een waarschuwing gegeven vanwege het feit dat tijdens afwezigheid van [verweerder] een van de medewerkers van Shoebaloo in strijd met geldende regels heeft voldaan aan de wens van een klant om geld te wisselen, waarbij achteraf een bedrag van € 1.100,00 bleek te zijn ontvreemd.
1.4.
Bij brief van 2 mei 2013 heeft Shoebaloo [verweerder] wederom een waarschuwing gegeven.
Die waarschuwing had betrekking op een viertal incidenten, te weten tweemaal te laat op het werk komen en tweemaal het onvriendelijk bejegenen van klanten.
Daarbij heeft Shoebaloo benadrukt dat dit een laatste waarschuwing is, dat het wat Shoebaloo betrof twee voor twaalf is en dat bij een volgend incident Shoebaloo genoodzaakt zal zijn tot het treffen van andere maatregelen.
Die waarschuwing had betrekking op een viertal incidenten, te weten tweemaal te laat op het werk komen en tweemaal het onvriendelijk bejegenen van klanten.
Daarbij heeft Shoebaloo benadrukt dat dit een laatste waarschuwing is, dat het wat Shoebaloo betrof twee voor twaalf is en dat bij een volgend incident Shoebaloo genoodzaakt zal zijn tot het treffen van andere maatregelen.
1.5.
Bij e-mail van 5 juni 2013 aan Shoebaloo heeft [verweerder] zich verdedigd tegen de drie schriftelijk gegeven waarschuwingen. Naar aanleiding van die e-mail heeft er op 10 juni 2013 een gesprek plaatsgevonden tussen mevrouw [naam 5] (human recource manager) en mevrouw [naam 3] van Shoebaloo enerzijds en [verweerder] anderzijds. In een e-mail van 11 juni 2013 heeft [naam 5] aan [verweerder] laten weten dat Shoebaloo de reactie van [verweerder] zal opnemen in diens personeelsdossier, maar dat zij niet van mening is veranderd voor wat betreft de gegeven waarschuwingen. Voorts staat in de brief dat aan [verweerder] is meegedeeld dat Shoebaloo een voorval van woensdag avond 5 juni zeer ernstig opneemt. Tot slot meldt [naam 5] dat [naam 3] en zijzelf de brief en de reactie van [verweerder] met de directie hebben besproken en dat daaruit voortkomt dat zij op donderdag 13 juni een vervolggesprek met [verweerder] willen voeren.
1.6.
[verweerder] heeft zich op 12 juni 2013 ziek gemeld. Op 19 juni 2013 is [verweerder] op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. Deze heeft op grond van dit contact het volgende advies aan partijen gegeven.
Betrokkene heeft klachten van het huidige arbeidsconflict. Dit wordt niet als ziekte gezien. Advies is om in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen. Hij is nu minder belastbaar vanwege het conflict, maar wordt zeker in staat geacht tot passend werk. En op korte termijn eigen werk.
Betrokkene heeft klachten van het huidige arbeidsconflict. Dit wordt niet als ziekte gezien. Advies is om in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen. Hij is nu minder belastbaar vanwege het conflict, maar wordt zeker in staat geacht tot passend werk. En op korte termijn eigen werk.
1.7.
Bij e-mail van 19 juni 2013 heeft [naam 5] aan [verweerder] geschreven dat zij het advies van de bedrijfsarts heeft ontvangen. Zij nodigt [verweerder] uit voor een gesprek op 21 juni 2013. Daarbij zal zijzelf en [naam 2] namens Shoebaloo aanwezig zijn.
1.8.
Bij e-mail van 20 juni 2013 aan [naam 5] met kopie aan [naam 2] heeft [verweerder] geschreven dat de bedrijfarts hem te kennen heeft gegeven voorlopig de nodige rust te nemen, hetgeen betekent dat hij dus ook niet in staat is om de volgende dag op kantoor zaken te bespreken. Hij verwijst voor verder contact naar de bedrijfsarts, dan wel zijn advocaat.
1.9.
Bij e-mail van 20 juni 2013 heeft [naam 5] aan [verweerder] geschreven dat zij nader contact heeft gehad met de bedrijfsarts en dat deze heeft benadrukt dat Shoebaloo met [verweerder] een gesprek kan voeren. Zij handhaaft daarom de uitnodiging tot een gesprek op 21 juni.
1.10.
Bij e-mail van 21 juni 2013 heeft de advocaat van [verweerder] te kennen gegeven dat [verweerder] op dat moment niet in staat was om een bespreking te houden met Shoebaloo. Hij verzoekt een nieuwe datum te agenderen en mee te delen welke punten Shoebaloo met [verweerder] wenst te bespreken.
1.11.
Bij brief van 21 juni 2013 heeft Shoebaloo aan [verweerder] laten weten dat door de combinatie van de diverse waarschuwingen, de beoordeling, de inhoud van de brief van [verweerder], het incident op 5 juni 2013, het gesprek op 10 juni 2013 en [verweerder] handelen na die datum, Shoebaloo geen vertrouwen meer heeft in een succesvolle samenwerking. Shoebaloo stelt voor de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Shoebaloo heeft daarbij een tweetal uitgewerkte opties weergegeven.
1.12.
Op of omstreeks 21 juni 2013 heeft Shoebaloo [verweerder] op non-actief gesteld.
1.13.
Bij e-mail van 24 juni 2013 heeft de advocaat van [verweerder] aan Shoebaloo te kennen gegeven dat [verweerder] het voorstel niet accepteert, daar het geen recht doet aan de gerezen situatie. Hij stelt zich namens [verweerder] open voor een meer acceptabel voorstel.
verzoek en verweer
2.
Shoebaloo verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. Daartoe stelt Shoebaloo - kort gezegd - dat door een aanhoudend onwelwillende opstelling en een ontoelaatbare handelwijze van [verweerder] de arbeidsovereenkomst niet in stand kan blijven. Shoebaloo verwijst hierbij naar diverse incidenten die in de periode tussen 4 januari 2012 en 21 juni 2013 hebben plaatsgevonden.
3.
[verweerder] betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door Shoebaloo bedoelde zin en verzet zich tegen de door Shoebaloo verzochte ontbinding. [verweerder] verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding van € 18.484,20 ten laste van Shoebaloo toe te kennen. [verweerder] voert ter ondersteuning van zijn stellingen - kort gezegd - aan dat de gedragingen van [verweerder] nooit hebben blijk gegeven van een onjuiste taakopvatting, dan wel kleinigheden betreffen. Door de wijze waarop Shoebaloo sinds begin 2012 op [verweerder] reageert is het begrijpelijk dat [verweerder] het gevoel kreeg dat er een dossier tegen hem werd opgebouwd. Voor wat betreft het niet verschijnen op het tweede gesprek op 21 juni 2013 geldt dat [verweerder] het nadere oordeel van de bedrijfsarts dat [verweerder] wel in staat zou zijn tot het voeren van een gesprek niet van deze heeft teruggekoppeld gekregen. [verweerder] heeft geen gesprek willen weigeren, maar was er alleen op dat moment emotioneel niet toe in staat en heeft daarom via zijn advocaat om een nieuwe datum gevraagd. Daar is door Shoebaloo niet meer op ingegaan. In plaats daarvan heeft Shoebaloo [verweerder] op dezelfde dag op non actief gesteld en een beëindigingsvoorstel gedaan, aldus [verweerder].
beoordeling
4.
Ter zitting heeft Shoebaloo verklaard dat de belangrijkste grond onder het ontbindingsverzoek is gelegen in de weigering van [verweerder] om op het gesprek van 21 juni 2013 te verschijnen, dit gezien in het licht van de eerdere incidenten.
5.
De inhoud van de brief van 2 mei 2013 van Shoebaloo (zie 1.4) duidt er niet op dat de voornaamste grond onder het ontbindingsverzoek het niet verschijnen op het gesprek van 21 juni 2013 vormt. Immers, in die brief geeft Shoebaloo een laatste waarschuwing en spreekt van een situatie van “twee voor twaalf”. Het niet verschijnen op het gesprek lijkt in dat licht meer op de druppel die de emmer deed overlopen. Om de ernst van het niet op het gesprek verschijnen te kunnen beoordelen dient daarom te worden beoordeeld of de incidenten die eraan vooraf gingen de houding van Shoebaloo van “twee voor twaalf” konden rechtvaardigen.
6.
In het verzoekschrift wordt gesteld dat de eerste waarschuwing van 4 januari 2012 (zie 1.2) is gegeven naar aanleiding van het roken van wiet in de personeelskantine (door een of meer anderen dan [verweerder]), terwijl [verweerder] die dag als assistent shopmanager werkzaam en verantwoordelijk was. De betreffende waarschuwing maakt echter geen melding van enig concreet incident en bevat meer een algemeen verzoek aan [verweerder] om in zijn functie van assistent shopmanager de touwtjes wat meer aan te trekken. Zoals de brief is opgesteld kan er niet van een zware en duidelijke waarschuwing gesproken worden.
7.
De waarschuwing van 10 november 2012 (zie 1.3) komt nog aanmerkelijk minder uit de verf. Uit het feit dat een medewerker tijdens geoorloofde afwezigheid van [verweerder] de regels overtreedt volgt niet vanzelf dat [verweerder] die medewerker niet goed zou hebben geïnstrueerd en dus voor die overtreding verantwoordelijk is. Iedere relevante toelichting van Shoebaloo waarom dit toch zo zou zijn ontbreekt, terwijl bovendien niet duidelijk wordt gemaakt waarom Shoebaloo een gebrekkige instructie (alleen) [verweerder] als assistent shopmanager aanrekent en niet de shopmanager
8.
De waarschuwing van 2 mei 2013 (zie 1.4) gaat over een tweetal malen te laat komen en twee klachten over onheuse bejegening van klanten. Nu niet is bestreden dat [verweerder] tijdens vijf jaar dienstverband nooit te laat is gekomen en verslapen vrijwel iedereen wel eens overkomt, kunnen de eerstgenoemde verwijten niet al te serieus worden genomen.
9.
Voor wat betreft de bejegeningsincidenten geldt dat [verweerder] ten allen tijde een professionele houding tegenover de clientèle dient aan te nemen en eventuele interne onenigheid over het al dan niet tegen of na sluitingstijd nog helpen van klanten niet op die klanten kan afreageren. [verweerder] heeft niet de indruk weg kunnen nemen dat hier toch sprake van is geweest. Dat betekent dat Shoebaloo [verweerder] daarop kon aanspreken en eisen dat dergelijk gedrag in de toekomst achterwege zou blijven.
10.
Dan is er nog een incident van 5 juni 2013 (zie 1.5). In de uitgebreide brief van Shoebaloo aan [verweerder] van 21 juni 2013 (zie 1.11) blijkt dit te gaan om het vroegtijdig vertrek van [verweerder] van de werkvloer de avond voor de uitverkoop vanwege een door [verweerder] gemaakte reservering bij een restaurant. In de brief van 21 juni 2013 schrijft Shoebaloo dat het onacceptabel was om op deze avond eerder weg te gaan. Dit verwijt wordt echter de meeste kracht ontnomen doordat [verweerder] toestemming heeft gevraagd en gekregen van de shopmanager. Als Shoebaloo meende dat het onacceptabel was dat [verweerder] vertrok voordat het werk klaar was, dient zij degeen aan te spreken die daarvoor bevoegd toestemming heeft gegeven. Dat [verweerder] wellicht flink heeft aangedrongen op die toestemming maakt dat niet anders. Dat neemt niet weg dat het [verweerder] als assistent shopmanager gesierd had als hij het werk voor had laten gaan en restaurantreservering had afgezegd.
11.
Geoordeeld wordt al met al dat de door Shoebaloo aan [verweerder] gemaakte verwijten te zwaar zijn aangezet en dat in het licht daarvan het niet verschijnen door [verweerder] op het gesprek van 21 juni 2013 niet kan worden gezien als de druppel die de emmer van verwijten deed overlopen. Ook op zichzelf beschouwd is het niet verschijnen onvoldoende grond voor een ontbinding, mede gelet op het in zichzelf tegenstrijdige advies van de bedrijfsarts (zie onder 1.6) en het feit dat de advocaat van [verweerder] met een beroep op dat advies het gesprek tevoren had afgezegd en een nieuwe datum had gevraagd. Dat neemt niet weg dat [verweerder] onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken dat hij werkelijk niet in staat was om te verschijnen op het gesprek in kwestie, dat hij zich daarbij te makkelijk heeft verscholen achter het innerlijk tegenstrijdige oordeel van de bedrijfsarts en hem daarom op dat punt wel enig verwijt treft.
12.
Hoewel uit bovenstaande overwegingen volgt dat het verzoek geen sterke onderbouwing kent, zal het niettemin worden toegewezen. Daarbij speelt een rol dat [verweerder] na 21 juni 2013 en na zijn op non-actiefstelling er geen blijk van heeft gegeven zelf nog te streven naar wedertewerkstelling, gelet op het feit dat zijn advocaat op het beëindigingsvoorstel van Shoebaloo voornamelijk heeft gereageerd met een verzoek om een beter voorstel (zie 1.13) en niet met enige eis tot wedertewerkstelling. Ook ter zitting maakte [verweerder] niet de indruk nog te geloven in een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] advocaat desgevraagd ter zitting heeft verklaard te blijven bij afwijzing van het verzoek maakt dit niet anders.
13.
Op gronden van billijkheid zal aan [verweerder] ten laste van Shoebaloo een vergoeding worden toegekend. Gelet op alle omstandigheden van het geval wordt een vergoeding van € 10.000,00 bruto toegekend bij een ontbinding per 1 oktober 2013.
14.
Nu aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend, moet aan Shoebaloo de gelegenheid worden geboden haar verzoek in te trekken.
15.
Er zijn termen de proceskosten te compenseren, behoudens in het geval dat Shoebaloo het verzoek intrekt, in welk geval Shoebaloo in de kosten aan de zijde van [verweerder] wordem veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2013;
kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van Shoebaloo ter hoogte van € 10.000,00 bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon;
veroordeelt Shoebaloo tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Shoebaloo uiterlijk op 25 september 2013 wordt ingetrokken;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval Shoebaloo het verzoek zal intrekken, in welk geval Shoebaloo wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van zijn gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. C. von Meyenfeldt, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2013 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier
De kantonrechter