Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/538771 / KG ZA 13-362 HJ/SvE
Vonnis in kort geding van 6 mei 2013
in de zaak van
DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN FINANCIËN,
DIRECTORAAT-GENERAAL BELASTINGDIENST,
gezeteld te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 5 april 2013,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.I. Wisman te ‘s-Gravenhage,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaten mr. G.J.M.E. de Bont en mr. P. de Haas te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Belastingdienst en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 16 april 2013 heeft de Belastingdienst gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat hij zijn eis heeft gewijzigd als blijkt uit de eveneens aan dit vonnis gehechte akte. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en in reconventie gevorderd als blijkt uit de eveneens aan dit vonnis gehechte akte. De Belastingdienst heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. [gedaagde] heeft voorafgaand aan de zitting verzocht de zitting achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter terechtzitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de zijde van de Belastingdienst: mr. A. Scheffer (landelijk coördinator civiele heffingsprocedures) met mr. Wisman;
aan de zijde van [gedaagde]: mr. De Bont en mr. De Haas.
2.De feiten
2.1.
De Belastingdienst heeft, in het kader van de in artikel 4 van Richtlijn 77/799/EEG gegeven mogelijkheid voor bevoegde autoriteiten van lidstaten om op het gebied van de directe belastingen gegevens te verstrekken aan de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat, bij brief van 27 oktober 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Luxemburgse KB Luxbank en betrekking hadden op Nederlandse ingezetenen. Op de betreffende microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij de KB Luxbank per 31 januari 1994.
2.2.
Het onderzoek van de Belastingdienst aan de hand van de verkregen fotokopieën staat bekend als het Rekeningenproject.
2.3.
Aan de hand van deze microfiches heeft de Belastingdienst onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Van deze identificaties zijn processen-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject opgemaakt. Het proces-verbaal van identificatie met betrekking tot [gedaagde] is gedateerd 26 augustus 2003. Genoemd proces verbaal bevat een algemene uiteenzetting van de wijze waarop het onderzoek is verricht en vermeldt als resultaat van het onderzoek ten aanzien van [gedaagde] het volgende:
“Op basis van het voorgaande verklaar ik, verbalisant, het volgende:
“Op basis van het voorgaande verklaar ik, verbalisant, het volgende:
1. Op de afdrukken van de microfiches van de KB Lux komt onder meer voor de naam:
[gedaagde] ou [naam].
2. Uit de match van het cliëntenbestand KB Lux met het BVR-bestand komen op het adres [adres] een aantal personen als (ex) bewoners naar voren, waaronder:
de heer [naam gedaagde], geboren op [geboortedatum], sofinummer [sofinummer]
en
mevrouw [naam], geboren op [geboortedatum], sofinummer [sofinummer].
3. [naam gedaagde] woont volgens BVR vanaf 06-01-1993 op bovengenoemd adres, terwijl [naam] volgens BVR op dit adres heeft gewoond van 05-01-1994 tot 14-03-1994.
4. Uit de match van het BVR-bestand met het RDW-bestand zie ik dat de eerste voornaam van [naam gedaagde] is: [voornaam] en van[naam] is:[voornaam].”
2.4.
[gedaagde] is als één van de rekeninghouders meermalen aangeschreven, voor de eerste keer in 2002, met het verzoek dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hem aangehouden buitenlandse bankrekening(en). De verplichting om dergelijke informatie te verstrekken vloeit voort uit artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) .
2.5.
[gedaagde] heeft tot op heden ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken. Tussen [gedaagde] en de Belastingdienst zijn bij de fiscale rechter meerdere procedures gevoerd tot aan de Hoge Raad aan toe en er zijn nog steeds procedures aanhangig.
2.6.
De twaalfde enkelvoudige belastingkamer van het Hof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 15 december 2011 ten aanzien van de identificatie van [gedaagde] het volgende overwogen:
“5.1.1 Van het door de Belastingdienst verrichte onderzoek naar de identiteit van de houder van de onder 3.1.1 vermelde rekeningen is proces-verbaal opgemaakt. Blijkens het (…) proces-verbaal (…) is het daarop betrekking hebbende onderzoek op dezelfde wijze verricht als het 2.1 bedoelde onderzoek. Nu het Hof deze methode van onderzoek betrouwbaar acht, heeft de inspecteur met het overleggen van het proces-verbaal voldoende aannemelijk gemaakt dat ook in dit geval sprake is van een juiste identificatie. (…) Op grond van de gegevens van houders van rekeningen die in het kader van het Rekeningenproject de voor hen bevoegde inspecteurs van de Belastingdienst volledige inzage hebben gegeven in het verloop van deze rekeningen (de meewerkers) is het Hof tot het vermoeden gekomen dat belanghebbende gedurende de gehele door de inspecteur in aanmerking genomen periode houder was van in elk geval een van de onder 3.1 vermelde rekening(en) bij de KB-Luxbank.
5.2.2.
De griffier heeft de gemachtigde bij brief van 25 augustus 2008 van dit vermoeden op de hoogte gebracht en hem in de gelegenheid gesteld om het vermoeden te weerleggen dan wel om het Hof alsnog informatie te verschaffen omtrent de inkomsten uit voormelde bankrekening(en) en de omvang van de tegoeden in elk van de tot die periode behorende jaren en de saldi van die rekening(en) op 1 januari van elk van die jaren. 5.2.3. De gemachtigde heeft hierop gereageerd bij brief van 24 oktober 2008. Nu in deze reactie geen weerlegging van het door het Hof geuite vermoeden is opgenomen kan niet geoordeeld worden dat de gemachtigde het door het Hof geuite vermoeden heeft weerlegd. Het Hof gaat er derhalve van uit dat belanghebbende gedurende de door de inspecteur gestelde periode rekeningen heeft aangehouden bij de KB-Luxbank. (…)”
2.7.
[gedaagde] heeft van deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Uit het naar aanleiding van dit beroep gewezen arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2013 blijkt dat de Hoge Raad de zaak heeft terugverwezen naar het Hof ’s-Gravenhage. Het arrest van het Hof is uitsluitend vernietigd ten aanzien van de opgelegde verhogingen voor de jaren 1993 en 1994.
3.Het geschil in conventie
3.1.
De Belastingdienst vordert – samengevat en na wijziging van eis – [gedaagde] te bevelen om:
(A) op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) hij na 31 januari 1994 bij KB Luxbank – en eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;
(B) opgaaf te doen van de onder (A) bedoelde buitenlandse rekening(en) door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op dit formulier vermelde bescheiden;
(C) een mondelinge toelichting te geven op de onder (A) en (B) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen;
(D) binnen zeven dagen na dit vonnis aan het onder (A) en (B) gegeven bevel en door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder (C) omschreven bevel te voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(E) met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente;
(F) en met veroordeling van [gedaagde] in de nakosten.
3.2.
De Belastingdienst heeft, samengevat, het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. [gedaagde] weigert in strijd met het bepaalde in artikel 47 AWR opgave te doen aan de inspecteur van inlichtingen die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Uit onderzoek is gebleken dat [gedaagde] op 31 januari 1994 saldo had staan op een rekening bij de KB Luxbank te Luxemburg. [gedaagde] is reeds meermalen aangeschreven en gesommeerd om de benodigde inlichtingen te verstrekken. Hij heeft hieraan echter niet voldaan.
3.3.
[gedaagde] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert, samengevat, de Belastingdienst te verbieden nog langer informatie van hem te vorderen, de Belastingdienst te gebieden om in het vervolg eerst een informatiebeschikking af te geven alvorens [gedaagde] in kort geding te dagvaarden, de Belastingdienst te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en de Belastingdienst te veroordelen in de kosten van dit geding.
4.2.
De Belastingdienst voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
Onjuiste procespartij
5.1.
In de eerste plaats is door [gedaagde] aangevoerd dat eiseres hem niet kan dagvaarden in het kader van artikel 47 AWR, aangezien de bevoegdheid toekomt aan de inspecteur.
5.2.
De Belastingdienst heeft in reactie hierop ter zitting verklaard dat de inspecteur valt onder de Staat en dat de inspecteur niet zelf bevoegd is een procedure te voeren.
5.3.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 52a lid 4 AWR luidt:
Dit artikel laat onverlet de mogelijkheid voor de inspecteur om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze wet op straffe van een dwangsom.
Weliswaar wordt hier expliciet de inspecteur genoemd, maar het betoog van de Belastingdienst dat deze bepaling niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de Staat/Belastingdienst om (ook) een vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen is door [gedaagde] verder niet bestreden en komt de voorzieningenrechter juist voor. Ook uit eerdere jurisprudentie blijkt dat het steeds de Staat is geweest die als formele procespartij is opgetreden. Aan dit verweer van [gedaagde] zal dan ook voorbij worden gegaan.
Spoedeisend belang
5.4.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat de Belastingdienst geen spoedeisend belang heeft. [gedaagde] heeft daarbij in het bijzonder gewezen op het bepaalde in artikel 52a lid 2 AWR.
5.5.
De Belastingdienst heeft benadrukt dat hij er belang bij heeft dat thans inzage wordt gegeven in de benodigde gegevens over de gehele periode vanaf 1994 tot heden. Hij heeft aangevoerd dat ieder jaar opnieuw termijnen verstrijken voor het opleggen van aanslagen en heeft daarbij gesteld dat ook belang bestaat bij informatie over de periode waarover geen heffingen meer gedaan kunnen worden, teneinde een totaalbeeld te krijgen over het verloop van de rekening(en). Het enkele feit door het opleggen van een informatiebeschikking de termijn voor de vaststelling van een aanslag wordt verlengd maakt niet dat er thans geen spoedeisend belang is. Teminder nu het afgegeven van een informatiebeschikking niet leidt tot verstrekking van de gevraagde gegevens.
5.6.
De voorzieningenrechter overweegt dat naar zijn oordeel het spoedeisend belang voldoende voortvloeit uit de toelichting van de Belastingdienst en uit de aard van de vordering.
Vorderingen in strijd met het arrest BNB 1988/160
5.7.
Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat toewijzing van de vorderingen van de Belastingdienst in strijd zou zijn met hetgeen is bepaald in het arrest BNB 1988/160. Hij heeft aangevoerd dat in dat arrest door de Hoge Raad is geoordeeld dat wanneer de aanslag- en bezwaarfase zijn gevolgd door een beroepsfase bij de rechter, voor de bevoegdheden die in de voorgaande fasen aan de inspecteur toekwamen, de bevoegdheden van de rechter in de plaats treden. Voor de jaren waarover [gedaagde] nog met de Belastingdienst in procedures verwikkeld is kan de Belastingdienst zich derhalve niet beroepen op artikel 47 AWR, dus ook niet via een civielrechtelijk kort geding.
5.8.
Door de Belastingdienst is gesteld dat de gegevens die worden verzocht van belang zijn voor een reeks van jaren. Niet alleen voor de jaren waarover een beroepsprocedure loopt, maar ook voor de jaren daarna, waarvoor de bezwaarfase nog gaande is en voor de jaren waarvoor nog aanslagen moeten worden opgelegd. Het instellen van beroep over een aantal jaren staat dan ook niet in de weg aan de vordering. Voorts heeft de Belastingdienst verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Breda van 13 april 2011 (LJN BQ1575).
5.9.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De casus in het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988 (BNB 1988/160) was dat door het Hof aan de Belastingdienst een bewijsopdracht was gegeven in het kader van die procedure om te bewijzen dat bepaalde goederen door een derde aan de belanghebbende waren gefactureerd en ook daadwerkelijk aan hem waren geleverd. Teneinde aan die bewijsopdracht te voldoen heeft de Belastingdienst, zonder het Hof daarvan in kennis te stellen, bij de belanghebbende belastingplichtige de boekhouding opgevraagd op grond van artikel 47 AWR, welke boekhouding vervolgens is afgegeven.
5.10.
In die zaak is door de Hoge Raad overwogen dat zich in de verhouding tussen de Belastingdienst en belastingplichtige een onderscheid aftekent tussen een tweetal fasen van fundamenteel verschillend karakter, te weten de fase voorafgaand aan het instellen van beroep bij het gerechtshof, in welke partijen in een ongelijke en niet door de rechter beheerste verhouding tegenover elkaar staan: enerzijds de inspecteur, op wie de taak rust om ten behoeve van de heffing van belasting de aanslag te regelen en op eventueel daartegen gemaakt bezwaar te beslissen, bij de vervulling van welke taak hem ingevolge artikel 47 AWR zeer ingrijpende dwangmiddelen ten dienste staan, en anderzijds de belastingplichtige, die een en ander heeft te gedogen en wiens rechtsbescherming is gelegen in de omstandigheid dat de taakuitoefening van de inspecteur wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de tweede fase, de rechtsstrijd ten overstaan van de rechter, welke wordt beheerst door de algemene beginselen van procesrecht, die onder meer meebrengen dat de partijen in die strijd als gelijken tegenover elkaar staan, en dat het toezicht op de procesorde en de taak van de waarheidsvinding zijn toevertrouwd aan de rechter. De Hoge Raad oordeelde het onaanvaardbaar dat het gedurende de loop van het rechtsgeding aan een der procespartijen zou zijn toegestaan om door middel van een dwangmiddel buiten de rechter om de andere partij te dwingen aan bewijsvoering te haren laste mee te werken.
5.11.
Dit arrest was dus toegespitst op de situatie dat de Belastingdienst in een procedure was toegelaten tot het bewijs van een onderdeel van zijn standpunt en dit bewijs op de hiervoor omschreven wijze trachtte te verkrijgen. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat aan de Belastingdienst in een van de tussen partijen aanhangige beroepsprocedures een bewijsopdracht is verstrekt waarvoor hij de thans gevraagde informatie nodig heeft. Om die reden wordt aan dit verweer van [gedaagde] voorbij gegaan. Een ander oordeel op dit punt zou ook leiden tot de onwenselijke situatie dat een belastingplichtige aan zijn wettelijk vastgelegde informatieverplichting zou kunnen ontkomen zo lang er maar enige zaak van hem ‘onder de rechter’ is.
Geen belang bij gegevens van voor 2001
5.12.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat, nu de Belastingdienst niet langer dan twaalf jaar terug kan gaan met het opleggen van aanslagen met betrekking tot buitenlandse tegoeden, hij geen belang heeft bij gegevens over de periode van voor 2001.
5.13.
De Belastingdienst stelt dat zij beschikt over een ‘foto’ van de situatie in 1994 en dat zij de ‘film’ wil zien van wat er daarna met het toen aanwezige saldo is gebeurd, zodat zij kan beoordelen of de aangiften over de jaren vanaf 2001 wel juist zijn. Bovendien heeft zij aangevoerd dat zij [gedaagde] vanaf 2002 verschillende malen om de gegevens heeft verzocht die thans op grond van art. 47 AWR worden gevorderd.
5.14. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Dat de Belastingdienst bij het opleggen van aanslagen niet verder terug kan gaan dan twaalf jaar, heeft in beginsel tot gevolg dat de belastingplichtige er op mag vertrouwen dat hij met betrekking tot de daaraan voorafgaande jaren ‘met rust wordt gelaten’.
Dat is in het onderhavige geval anders op grond van de volgende omstandigheden:
- de belastingplichtige is ervan op de hoogte dat de Belastingdienst hem heeft geïdentificeerd als houder van een of meer rekeningen bij de KB Luxbank en weet met welk saldo per 31 januari 1994 de Belastingdienst bekend is geworden;
- de belastingplichtige heeft weliswaar ontkend rekeninghouder te zijn, maar heeft daarvan noch de Belastingdienst noch de belastingrechter kunnen overtuigen;
- de belastingplichtige heeft vanaf 2002 verschillende verzoeken gekregen om de gegevens te verstrekken waarvan thans de verstrekking op grond van art. 47 AWR worden gevorderd;
- uitgaande van de juistheid van de identificatie kan niet anders worden aangenomen dan dat de belastingplichtige tegen beter weten in ontkent rekeninghouder te zijn. Het meest voor de hand liggende motief hiervoor is dat hij een aanzienlijk saldo heeft, waaruit hij ook na 31 januari 1994 nog inkomsten heeft ontvangen die bij de Belastingdienst niet bekend zijn en hij voordeliger uit is met de schattingen zoals die tot op heden aan de naheffing ten grondslag zijn gelegd dan met volledige opening van zaken. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat de bevoegdheid van artikel 47 AWR ook wordt gebruikt voor de periode vanaf 31 januari 1994 tot 2001. Dat de Belastingdienst voldoende belang heeft vanaf het jaar 2001 wordt niet betwist.
Dat is in het onderhavige geval anders op grond van de volgende omstandigheden:
- de belastingplichtige is ervan op de hoogte dat de Belastingdienst hem heeft geïdentificeerd als houder van een of meer rekeningen bij de KB Luxbank en weet met welk saldo per 31 januari 1994 de Belastingdienst bekend is geworden;
- de belastingplichtige heeft weliswaar ontkend rekeninghouder te zijn, maar heeft daarvan noch de Belastingdienst noch de belastingrechter kunnen overtuigen;
- de belastingplichtige heeft vanaf 2002 verschillende verzoeken gekregen om de gegevens te verstrekken waarvan thans de verstrekking op grond van art. 47 AWR worden gevorderd;
- uitgaande van de juistheid van de identificatie kan niet anders worden aangenomen dan dat de belastingplichtige tegen beter weten in ontkent rekeninghouder te zijn. Het meest voor de hand liggende motief hiervoor is dat hij een aanzienlijk saldo heeft, waaruit hij ook na 31 januari 1994 nog inkomsten heeft ontvangen die bij de Belastingdienst niet bekend zijn en hij voordeliger uit is met de schattingen zoals die tot op heden aan de naheffing ten grondslag zijn gelegd dan met volledige opening van zaken. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat de bevoegdheid van artikel 47 AWR ook wordt gebruikt voor de periode vanaf 31 januari 1994 tot 2001. Dat de Belastingdienst voldoende belang heeft vanaf het jaar 2001 wordt niet betwist.
Reeds voldaan aan het verzoek
5.15.
Voor wat betreft de jaren na 2001 heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij reeds heeft verklaard niet over een buitenlandse bankrekening te beschikking, zodat voldaan is aan artikel 47 AWR.
5.16.
De Belastingdienst heeft aangevoerd dat [gedaagde] op de aan hem toegezonden formulieren heeft ontkend over (een) buitenlandse bankrekening(en) te hebben beschikt. [gedaagde] kan echter niet met een blote ontkenning volstaan, zodat niet voldaan is aan artikel 47 AWR.
5.17.
De voorzieningenrechter overweegt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof Den Haag van 24 april 2012 (LJN BW4595) en hetgeen hiervoor onder 5.4 tot en met 5.6 is overwogen, dat er een gerechtvaardigde verdenking ten aanzien van een rekening in Luxemburg is ontstaan en dat de Belastingdienst hierover nadere vragen mag stellen. Een blote ontkenning door [gedaagde] is in dit geval onvoldoende voor de conclusie dat [gedaagde] heeft voldaan aan de in artikel 47 AWR opgenomen informatieverplichting. De voorzieningenrechter gaat dan ook voorbij aan dit verweer.
Nog geen aangifte gedaan over meest recente jaren
5.18.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat voor de meest recente jaren nog geen aangifte is gedaan. De Belastingdienst heeft dan ook (nog) geen fiscaal belang voor deze jaren.
5.19.
De voorzieningenrechter overweegt dat niet valt in te zien waarom een belastingplichtige pas zou kunnen worden aangesproken op zijn informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR nadat hij aangifte heeft gedaan. Dat artikel biedt de Belastingdienst een zeer ruime bevoegdheid om informatie op te vragen bij een belastingplichtige, terwijl als enige voorwaarde wordt gesteld dat de gewenste informatie van belang kan zijn in het kader van de belastingheffing ten aanzien van een belastingplichtige. Daarvan is in dit geval sprake, zodat ook aan dit verweer voorbij zal worden gegaan.
Artikel 6 EVRM
5.20.
[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de door de Belastingdienst gevraagde voorzieningen strijdig zijn met het bepaalde in artikel 6 EVRM, dat iemand niet gehouden kan worden zichzelf te incrimineren. In dat verband heeft hij gewezen op de op 1 maart 2013 gepubliceerde conclusie van advocaat-generaal P.J. Wattel (hierna: Wattel) in een vergelijkbare zaak.
5.21.
De Belastingdienst heeft gesteld dat Wattel in zijn conclusie verwijst naar het arrest Chambaz van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 5 april 2012, welke casus niet zag op informatievergaring voor het opleggen van een heffing, maar voor het opleggen van fiscale boetes. Aangezien de onderhavige casus ziet op het verkrijgen van informatie voor het doen van een op juiste gegevens gebaseerde heffing, zijn de zaken niet vergelijkbaar. De Belastingdienst heeft erop gewezen dat uit andere jurisprudentie van het EHRM (onder andere Martinnen/Finland) kan worden afgeleid dat de informatieverplichting van artikel 47 AWR niet onder de werking van artikel 6 EVRM valt. Daarnaast heeft de Belastingdienst betoogd dat de omstandigheid dat de langs deze weg te verkrijgen informatie in de toekomst mogelijk voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging zou kunnen worden gebruikt niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat, omdat later in een strafrechtelijke of fiscale procedure moet worden beoordeeld of de informatie voor die doeleinden gebruikt mag worden, gelet op het bepaalde in artikel 6 EVRM. Tot slot heeft de Belastingdienst aangevoerd dat Wattel er in zijn conclusie aan voorbij gaat dat een algeheel verbod om onder druk van een dwangsom verkregen informatie te gebruiken te verstrekkend is. Hij heeft erop gewezen dat bij de beoordeling of de informatie voor punitieve doeleinden gebruikt mag worden, immers ook in overweging genomen dient te worden of het bestaan van de verkregen informatie afhankelijk is van de wil van de betrokkene (zogenaamd Saunders-materiaal). Voor zover het materiaal betreft dat zijn bestaan niet dankt aan de wil van de beschuldigde, maar ook los van die wil bestaat (bijvoorbeeld bankafschriften) valt dit niet onder het verbod van gedwongen zelfincriminatie in de zin van artikel 6 EVRM, aldus de Belastingdienst.
5.22.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In het Chambaz-arrest (BNB 2013/29) ging het om de verplichting van Chambaz aan de Zwitserse overheid informatie te verschaffen in een fiscale procedure, bij gebreke waarvan administratieve boetes werden opgelegd. Het Hof overwoog dat door deze boetes in stand te laten terwijl Chambaz rekening moest houden met de mogelijkheid dat hij strafrechtelijk zou worden vervolgd, hij gedwongen werd zichzelf te belasten. Het Hof heeft dit als een inbreuk op artikel 6 EVRM aangemerkt. Daarbij werd aangenomen dat de administratieve procedure waarin fiscale inlichtingen werden gevraagd en een eventuele strafprocedure zozeer met elkaar samenhangen dat artikel 6 EVRM ook op die administratieve procedure van toepassing is. Met andere woorden, anders dan de Belastingdienst heeft gesteld, betrekt het EHRM het feit dat gegevens in een latere strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete zullen kunnen worden gebruikt wel reeds bij de vraag of het nemo tenetur beginsel is geschonden en dus inbreuk wordt gemaakt op artikel 6 EVRM in de procedure waarin die gegevens worden opgevraagd, indien die procedures voldoende met elkaar verband houden. In Nederland moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het volgende worden aangenomen. Nu de Belastingdienst, die op grond van artikel 47 lid 1 AWR gegevens kan opvragen ook degene is die tot oplegging van een boete kan overgaan, terwijl hij weliswaar zelf geen strafvervolging kan instellen, maar daartoe wel de aanzet kan geven, zijn de onderhavige procedure tot nakoming van artikel 47 lid 1 AWR en de procedures die kunnen leiden tot het opleggen van een verhoging of boete of een eventuele strafprocedure "suffisamment liées" in de zin als bedoeld door het EHRM (zie r.o. 43).
5.23.
Vervolgens is aan de orde of het bij het opvragen van informatie op grond van artikel 47 AWR gaat om onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige bestaande gegevens of niet. Dit onderscheid werd gemaakt in het arrest van het Hof van 17 december 1996 (BNB 1997/254 Saunders). In het arrest J.B./Zwitserland (AB 2002, 343) overweegt het EHRM als volgt:
65. In the present case, when on 11 December 1987 the X District Office instituted tax-evasion proceedings against the applicant, he was requested to submit all documents concerning the companies in which he had invested money. When the applicant failed to do so, he was requested on three further occasions to declare the source of the income invested. The applicant not having reacted to these requests, a disciplinary fine of CHF 1,000 was imposed on him on 28 February 1989. After four additional admonitions, a second disciplinary fine, of CHF 2,000, was imposed on the applicant. The latter fine he eventually contested unsuccessfully before the Federal Court. Subsequently he received two further disciplinary fines.
65. In the present case, when on 11 December 1987 the X District Office instituted tax-evasion proceedings against the applicant, he was requested to submit all documents concerning the companies in which he had invested money. When the applicant failed to do so, he was requested on three further occasions to declare the source of the income invested. The applicant not having reacted to these requests, a disciplinary fine of CHF 1,000 was imposed on him on 28 February 1989. After four additional admonitions, a second disciplinary fine, of CHF 2,000, was imposed on the applicant. The latter fine he eventually contested unsuccessfully before the Federal Court. Subsequently he received two further disciplinary fines.
66. Thus, it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income with a view to the assessment of his taxes. Indeed, according to the Federal Court’s judgment of 7 July 1995, it was in particular important for the authorities to know whether or not the applicant had obtained any income which had not been taxed. While it is not for the Court to speculate as to what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that, if it transpired from these documents that he had received additional income which had not been taxed, he might be charged with the offence of tax evasion.
67. It is true that the applicant and the authorities reached an agreement on 28 November 1996 which closed various tax and criminal tax proceedings, including proceedings concerning disciplinary fines. However, the agreement expressly excluded the present application before the European Court which is directed against the judgment of the Federal Court of 7 July 1995 concerning the disciplinary fine imposed on the applicant on 29 November 1990.
68. The Court notes that in its judgment of 7 July 1995 the Federal Court referred to various provisions in criminal law obliging a person to act in a particular way so as to enable the authorities to obtain his conviction, for instance the obligation to install a tachograph in lorries, or to submit to a blood or a urine test. In the Court’s opinion, however, the present case does not involve material of this nature which, like that considered in Saunders, has an existence independent of the person concerned and is not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person (see Saunders, cited above, pp. 2064-65, § 69).
De voorzieningenrechter is op grond van deze uitspraak voorshands van oordeel dat niet alleen ten aanzien van het vragen van inlichtingen, maar ook ten aanzien van het opvragen van documenten op grond van artikel 47 lid 1 AWR niet kan worden gezegd dat de voldoening aan een dergelijk verzoek onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige is. Het gaat daarbij immers om documenten die weliswaar bestaan onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige, maar die voor de Belastingdienst niet beschikbaar zijn en ook (behoudens door middel van huiszoeking) tegen de wil van de belastingplichtige niet kunnen worden verkregen. Dat betekent dat er een wilsbesluit van de belastingplichtige is vereist om die gegevens aan de Belastingdienst ter beschikking te stellen. Daaruit volgt dat het verbod op zelfincriminatie in volle omvang van toepassing is. Dat is te meer het geval nu de Belastingdienst ook heeft gevorderd dat de belastingplichtige desgevraagd een mondelinge toelichting zal moeten geven op de te verstrekken gegevens.
Verzet eiswijziging
5.24.
[gedaagde] heeft zich tot slot verzet tegen de eiswijziging, in het bijzonder tegen de vordering onder C. Volgens [gedaagde] kan deze vordering slechts geënt zijn op artikel 41 AWR. In dit artikel is bepaald:
Hij die zich, ingevolge de belastingwet opgeroepen tot het mondeling aan de inspecteur verstrekken van gegevens en inlichtingen, voor het onderhoud met de inspecteur doet vertegenwoordigen, is desgevorderd gehouden zijn vertegenwoordiger te vergezellen.Tot op heden is een dergelijk verzoek echter niet gedaan.
Hij die zich, ingevolge de belastingwet opgeroepen tot het mondeling aan de inspecteur verstrekken van gegevens en inlichtingen, voor het onderhoud met de inspecteur doet vertegenwoordigen, is desgevorderd gehouden zijn vertegenwoordiger te vergezellen.Tot op heden is een dergelijk verzoek echter niet gedaan.
5.25.
De Belastingdienst heeft aangevoerd dat belastingplichtigen op grond van artikel 47 juncto 49 AWR zijn gehouden om de gevraagde informatie en gegevens naar waarheid, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud op
een door de Belastingdienst te bepalenwijze te verstrekken. De vordering onder C is dan ook niet geënt op artikel 41 AWR.
een door de Belastingdienst te bepalenwijze te verstrekken. De vordering onder C is dan ook niet geënt op artikel 41 AWR.
5.26.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Belastingdienst voldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering onder C valt onder het bepaalde in de artikelen 47 en 49 AWR. Aan het verweer van [gedaagde] zal dan ook voorbij worden gegaan.
Conclusie
5.27.
Uit het voorgaande volgt dat de door de Belastingdienst gevraagde voorzieningen zullen worden toegewezen, met dien verstande dat zal worden bepaald dat de opgevraagde gegevens en inlichtingen niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag mogen worden gelegd, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 te verwachten arrest, waarvoor voornoemde conclusie van Wattel is genomen, oordeelt dat artikel 6 EVRM hieraan niet in de weg staat. De hierna te vermelden termijn komt de voorzieningenrechter redelijk voor, nu [gedaagde] voor het verkrijgen van eventuele bescheiden naar alle waarschijnlijkheid afhankelijk is van derden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
5.28.
[gedaagde] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 92,82
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.497,82
De gevorderde wettelijke rente over deze kosten is eveneens toewijsbaar.
5.29.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.
6.De beoordeling in reconventie
6.1.
[gedaagde] heeft in reconventie allereerst gevorderd de Belastingdienst te verbieden om nog langer informatie van hem te vorderen als omschreven in het petitum van de dagvaarding van 5 april 2013, gewijzigd bij akte van wijziging van 12 april 2013. Gelet op hetgeen hiervoor bij de beoordeling in conventie is overwogen zal deze vordering worden afgewezen.
6.2.
[gedaagde] heeft voorts gevorderd de Belastingdienst te gebieden om in het vervolg eerst een informatiebeschikking af te geven, welke onherroepelijk dient vast te staan, alvorens [gedaagde] opnieuw in kort geding te dagvaarden.
6.3.
De Belastingdienst heeft aangevoerd dat de Hoge Raad reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld dat de Belastingdienst geen vergelijkbaar resultaat kan halen langs andere wegen dan het civiele kort geding. Door de Belastingdienst is voorts verklaard dat niet vereist is dat eerst een (onherroepelijke) informatiebeschikking wordt afgegeven alvorens men zich tot de civiele kort geding rechter kan wenden. Op basis van de informatiebeschikking is het voor een belastingplichtige nog altijd mogelijk er voor te kiezen geen of geen volledige opgave te doen, zodat de Belastingdienst in dat geval nog altijd niet zal kunnen beschikken over de gegevens die nodig zijn voor belastingheffing.
6.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 52a lid 4 AWR is het de Belastingdienst toegestaan om bij de burgerlijke rechter nakoming van de informatieverplichting van artikel 47 AWR te vorderen en daaraan een dwangsom te doen verbinden. De mogelijkheid voor de Belastingdienst om een informatiebeschikking te geven is eveneens geregeld in artikel 52a AWR. Uit de eerste zin van lid 4 van genoemd artikel blijkt dat de mogelijkheid van het geven van een informatiebeschikking niet in de weg staat aan het bewandelen van de weg van een civielrechtelijk kort geding. In deze zin is overigens ook eerder beslist door het Hof Den Haag (LJN BW4595), het Hof Den Bosch (LJN BV2696) en de rechtbank Noord Holland (LJN BZ7872). Ook deze vordering van [gedaagde] zal derhalve worden afgewezen.
6.5.
[gedaagde] heeft tot slot gevorderd de Belastingdienst te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat. Nu deze vordering door de Belastingdienst is betwist en [gedaagde] deze niet nader heeft onderbouwd, zal de vordering worden afgewezen.
6.6.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden, gelet op de samenhang met de vordering in conventie, tot op heden begroot op nihil.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie:
7.1.
veroordeelt [gedaagde] om op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) hij na 31 januari 1994 bij KB Luxbank – en bij eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt,
7.2.
veroordeelt [gedaagde] opgaaf te doen van zijn buitenlandse bankrekeningen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing,
7.3.
veroordeelt [gedaagde] een mondelinge toelichting te geven op de onder 7.1 en 7.2 omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn,
7.4.
bepaalt dat [gedaagde] aan de hiervoor onder 7.1 en 7.2 vermelde veroordelingen dient te voldoen binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, en aan de hiervoor onder 7.3 vermelde veroordeling binnen de door de inspecteur te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] na ommekomst van genoemde termijn in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
7.5.
verstaat dat de Belastingdienst de onder 7.1-7.3 bedoelde gegevens en inlichtingen alleen gebruikt voor de belastingheffing en deze niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag zal leggen, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 te verwachten arrest oordeelt dat artikel 6 EVRM hieraan niet in de weg staat,
7.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op € 1.497,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
7.7.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan,
7.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie:
7.10.
weigert de gevraagde voorzieningen,
7.11.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. S. van Excel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2013.