Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/538813 / KG ZA 13-374 HJ/SvE
Vonnis in kort geding van 6 mei 2013
in de zaak van
DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN FINANCIËN,
DIRECTORAAT-GENERAAL BELASTINGDIENST,
zetelend te 's-Gravenhage,
eiseres bij dagvaarding van 12 april 2013,
advocaat mr. W.I. Wisman te ‘s-Gravenhage,
tegen
1.[gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te[woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R.A. de Koning te Amsterdam.
Eiseres zal hierna de Belastingdienst worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] en[gedaagde sub 2] en gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 22 april 2013 heeft de Belastingdienst gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagden] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter terechtzitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de zijde van de Belastingdienst: mr. A. Scheffer (landelijk coördinator civiele heffingsprocedures) met mr. Wisman;
aan de zijde van [gedaagden]: [gedaagde sub 2] met mr. De Koning.
2.De feiten
2.1.
De Belastingdienst heeft, in het kader van de in artikel 4 van Richtlijn 77/799/EEG gegeven mogelijkheid voor bevoegde autoriteiten van lidstaten om op het gebied van de directe belastingen gegevens te verstrekken aan de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat, bij brief van 27 oktober 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn uit de interne administratie van de Luxemburgse KB Luxbank en betrekking hadden op Nederlandse ingezetenen. Op de betreffende microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij de KB Luxbank per 31 januari 1994.
2.2.
Het onderzoek van de Belastingdienst aan de hand van de verkregen fotokopieën staat bekend als het Rekeningenproject.
2.3.
Aan de hand van deze microfiches heeft de Belastingdienst onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Van deze identificaties zijn processen-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject opgemaakt. Het proces-verbaal van identificatie met betrekking tot [gedaagde sub 1] is gedateerd op 17 september 2012. Het proces-verbaal van identificatie met betrekking tot [gedaagde sub 2] is eveneens gedateerd op 17 september 2012.
2.4.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn als één van de rekeninghouders meermalen aangeschreven, voor de eerste keer in 2002, met het verzoek dan wel de sommatie om opgave te doen van (het verloop van) de door hen aangehouden buitenlandse bankrekening(en). De verplichting om dergelijke informatie te verstrekken vloeit voort uit artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) .
2.5.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in eerste instantie steeds ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken. Uiteindelijk hebben zij erkend over een rekening bij de KB Luxbank te hebben beschikt en een brief van de KB Luxbank aan de Belastingdienst overgelegd, gedateerd 3 april 2013, waarin staat vermeld dat de rekeningen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij de KB-Luxbank op 10 respectievelijk 18 maart 2003 zijn opgeheven. In de brieven staat voorts het volgende:
“Wij vijzen u erop dat de wettelijke archiveringstermijn 10 jaar bedraagt. Na afloop van deze termijn is de Bank gerechtigd over te gaan tot de vernietiging van de documenten en stukken. Om die reden voeren wij geen onderzoek uit naar verrichtingen ouder dan 10 jaar (…)”
3.Het geschil
3.1.
De Belastingdienst vordert – samengevat – [gedaagden] te bevelen om:
(A) op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) hij na 31 januari 1994 bij KB Luxbank – en eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;
(B) opgaaf te doen van de onder (A) bedoelde buitenlandse rekening(en) door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op dit formulier vermelde bescheiden;
(C) een mondelinge toelichting te geven op de onder (A) en (B) omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen;
(D) binnen zeven dagen na dit vonnis aan het onder (A) en (B) gegeven bevel en door de inspecteur nader te bepalen termijn aan het onder (C) omschreven bevel te voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(E) met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente;
(F) en met veroordeling van [gedaagden] in de nakosten.
3.2.
De Belastingdienst heeft, samengevat, het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. [gedaagden] weigert in strijd met het bepaalde in artikel 47 AWR opgave te doen aan de inspecteur van inlichtingen die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Uit onderzoek is gebleken dat zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] op 31 januari 1994 saldo hadden staan op een rekening bij de KB Luxbank te Luxemburg. [gedaagden] is reeds meermalen aangeschreven en gesommeerd om de benodigde inlichtingen te verstrekken. Hij heeft hieraan echter niet voldaan.
3.3.
[gedaagden] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] uiteindelijk heeft erkend over een rekening bij de KB Luxbank te hebben beschikt. Beide rekeningen zijn in maart 2003 opgeheven (zie ook de brieven van de KB Luxbank, 2.5).
Reeds voldaan aan de vordering
4.2.
[gedaagden] heeft allereerst aangevoerd dat hij met het invullen van de “Verklaringen in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” heeft voldaan aan de vordering van de Belastingdienst. Door de KB Luxbank is een verklaring afgegeven dat de betreffende rekeningen in 2003 zijn opgeheven. Bij de opheffing van de rekeningen is het gehele saldo opgenomen en uitgegeven aan onder andere een zeilboot, aldus [gedaagden]
4.3.
De Belastingdienst stelt dat zij beschikt over een ‘foto’ van de situatie in 1994 en dat zij de ‘film’ wil zien van wat er daarna met het toen aanwezige saldo is gebeurd. De verklaring van de KB Luxbank dat de betreffende rekeningen zijn opgeheven is daartoe onvoldoende. Hij heeft bankafschriften nodig om inzicht te verkrijgen in het verloop van de rekeningen vanaf 31 januari 1994 tot opheffing van de rekeningen in 2003. Ook heeft de Belastingdienst belang bij informatie over het saldo bij opheffing van de rekeningen en de bestemming c.q. besteding van dit saldo vanaf 2003.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Belastingdienst met de door haar gegeven toelichting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij nog steeds belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Bovendien heeft [gedaagden] niet met bewijsstukken onderbouwd dat het saldo bij opheffing van de rekening in 2003 is opgenomen en geheel is uitgegeven. Aan dit verweer van [gedaagden] zal dan ook voorbij worden gegaan.
Onmogelijkheid verkrijgen saldo-informatie
4.5.
[gedaagden] heeft voorts aangevoerd dat hij niet (meer) in staat is de door de Belastingdienst gevraagde bankafschriften te overleggen. [gedaagden] beschikt zelf niet meer over de bankafschriften en de KB Luxbank heeft desgevraagd aangegeven dat zij geen onderzoek uitvoert naar verrichtingen ouder dan 10 jaar, aldus [gedaagden]
4.6.
De Belastingdienst stelt dat het onaannemelijk is dat [gedaagden] niet meer beschikt over de gevraagde bankafschriften. Er zijn thans nog steeds fiscale procedures aanhangig over de periode 1990-2008, zodat [gedaagden] er tot op heden belang bij heeft om eventueel aan te kunnen tonen wat het saldo op de rekeningen was. De Belastingdienst betwist voorts dat de KB Luxbank geen bankafschriften (meer) zou kunnen verstrekken. Volgens de Belastingdienst wijst de praktijk uit dat saldo-informatie wel degelijk nog op te vragen en te leveren is. Uit de brief van de KB Luxbank kan in ieder geval niet het tegendeel worden afgeleid, aldus de Belastingdienst.
4.7.
De voorzieningenrechter overweegt dat, anders dan [gedaagden] heeft aangevoerd, uit de brief van de KB Luxbank van 3 april 2013 (zie 2.5) niet kan worden afgeleid dat de bankafschriften van de betreffende rekeningen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daadwerkelijk zijn vernietigd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [gedaagden] voorshands dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet in staat is de gevraagde bankafschriften over te leggen. Ook aan dit verweer zal derhalve voorbij worden gegaan. [gedaagden] heeft overigens ter zitting toegezegd zich wederom tot de KB Luxbank te wenden teneinde de verzochte informatie op te vragen.
Artikel 6 EVRM
4.8.
[gedaagden] heeft tot slot aangevoerd dat de door de Belastingdienst gevraagde voorzieningen strijdig zijn met het bepaalde in artikel 6 EVRM, dat iemand niet gehouden kan worden zichzelf te incrimineren. In dat verband heeft hij gewezen op de op 1 maart 2013 gepubliceerde conclusie van advocaat-generaal P.J. Wattel (hierna: Wattel) in een vergelijkbare zaak.
4.9.
De Belastingdienst heeft gesteld dat Wattel in zijn conclusie verwijst naar het arrest Chambaz van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 5 april 2012, welke casus niet zag op informatievergaring voor het opleggen van een heffing, maar voor het opleggen van fiscale boetes. Aangezien de onderhavige casus ziet op het verkrijgen van informatie voor het doen van een op juiste gegevens gebaseerde heffing, zijn de zaken niet vergelijkbaar. De Belastingdienst heeft erop gewezen dat uit andere jurisprudentie van het EHRM (onder andere Martinnen/Finland) kan worden afgeleid dat de informatieverplichting van artikel 47 AWR niet onder de werking van artikel 6 EVRM valt. Daarnaast heeft de Belastingdienst betoogd dat de omstandigheid dat de langs deze weg te verkrijgen informatie in de toekomst mogelijk voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging zou kunnen worden gebruikt niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat, omdat later in een strafrechtelijke of fiscale procedure moet worden beoordeeld of de informatie voor die doeleinden gebruikt mag worden, gelet op het bepaalde in artikel 6 EVRM. Tot slot heeft de Belastingdienst aangevoerd dat Wattel er in zijn conclusie aan voorbij gaat dat een algeheel verbod om onder druk van een dwangsom verkregen informatie te gebruiken te verstrekkend is. Hij heeft erop gewezen dat bij de beoordeling of de informatie voor punitieve doeleinden gebruikt mag worden, immers ook in overweging genomen dient te worden of het bestaan van de verkregen informatie afhankelijk is van de wil van de betrokkene (zogenaamd Saunders-materiaal). Voor zover het materiaal betreft dat zijn bestaan niet dankt aan de wil van de beschuldigde, maar ook los van die wil bestaat (bijvoorbeeld bankafschriften) valt dit niet onder het verbod van gedwongen zelfincriminatie in de zin van artikel 6 EVRM, aldus de Belastingdienst.
4.10.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In het Chambaz-arrest (BNB 2013/29) ging het om de verplichting van Chambaz aan de Zwitserse overheid informatie te verschaffen in een fiscale procedure, bij gebreke waarvan administratieve boetes werden opgelegd. Het Hof overwoog dat door deze boetes in stand te laten terwijl Chambaz rekening moest houden met de mogelijkheid dat hij strafrechtelijk zou worden vervolgd, hij gedwongen werd zichzelf te belasten. Het Hof heeft dit als een inbreuk op artikel 6 EVRM aangemerkt. Daarbij werd aangenomen dat de administratieve procedure waarin fiscale inlichtingen werden gevraagd en een eventuele strafprocedure zozeer met elkaar samenhangen dat artikel 6 EVRM ook op die administratieve procedure van toepassing is. Met andere woorden, anders dan de Belastingdienst heeft gesteld, betrekt het EHRM het feit dat gegevens in een latere strafzaak of bij het opleggen van een verhoging of boete zullen kunnen worden gebruikt wel reeds bij de vraag of het nemo tenetur beginsel is geschonden en dus inbreuk wordt gemaakt op artikel 6 EVRM in de procedure waarin die gegevens worden opgevraagd, indien die procedures voldoende met elkaar verband houden. In Nederland moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het volgende worden aangenomen. Nu de Belastingdienst, die op grond van artikel 47 lid 1 AWR gegevens kan opvragen ook degene is die tot oplegging van een boete kan overgaan, terwijl hij weliswaar zelf geen strafvervolging kan instellen, maar daartoe wel de aanzet kan geven, zijn de onderhavige procedure tot nakoming van artikel 47 lid 1 AWR en de procedures die kunnen leiden tot het opleggen van een verhoging of boete of een eventuele strafprocedure "suffisamment liées" in de zin als bedoeld door het EHRM (zie r.o. 43).
4.11.
Vervolgens is aan de orde of het bij het opvragen van informatie op grond van artikel 47 AWR gaat om onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige bestaande gegevens of niet. Dit onderscheid werd gemaakt in het arrest van het Hof van 17 december 1996 (BNB 1997/254 Saunders). In het arrest J.B./Zwitserland (AB 2002, 343) overweegt het EHRM als volgt:
65. In the present case, when on 11 December 1987 the X District Office instituted tax-evasion proceedings against the applicant, he was requested to submit all documents concerning the companies in which he had invested money. When the applicant failed to do so, he was requested on three further occasions to declare the source of the income invested. The applicant not having reacted to these requests, a disciplinary fine of CHF 1,000 was imposed on him on 28 February 1989. After four additional admonitions, a second disciplinary fine, of CHF 2,000, was imposed on the applicant. The latter fine he eventually contested unsuccessfully before the Federal Court. Subsequently he received two further disciplinary fines.
65. In the present case, when on 11 December 1987 the X District Office instituted tax-evasion proceedings against the applicant, he was requested to submit all documents concerning the companies in which he had invested money. When the applicant failed to do so, he was requested on three further occasions to declare the source of the income invested. The applicant not having reacted to these requests, a disciplinary fine of CHF 1,000 was imposed on him on 28 February 1989. After four additional admonitions, a second disciplinary fine, of CHF 2,000, was imposed on the applicant. The latter fine he eventually contested unsuccessfully before the Federal Court. Subsequently he received two further disciplinary fines.
66. Thus, it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income with a view to the assessment of his taxes. Indeed, according to the Federal Court’s judgment of 7 July 1995, it was in particular important for the authorities to know whether or not the applicant had obtained any income which had not been taxed. While it is not for the Court to speculate as to what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that, if it transpired from these documents that he had received additional income which had not been taxed, he might be charged with the offence of tax evasion.
67. It is true that the applicant and the authorities reached an agreement on 28 November 1996 which closed various tax and criminal tax proceedings, including proceedings concerning disciplinary fines. However, the agreement expressly excluded the present application before the European Court which is directed against the judgment of the Federal Court of 7 July 1995 concerning the disciplinary fine imposed on the applicant on 29 November 1990.
68. The Court notes that in its judgment of 7 July 1995 the Federal Court referred to various provisions in criminal law obliging a person to act in a particular way so as to enable the authorities to obtain his conviction, for instance the obligation to install a tachograph in lorries, or to submit to a blood or a urine test. In the Court’s opinion, however, the present case does not involve material of this nature which, like that considered in Saunders, has an existence independent of the person concerned and is not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person (see Saunders, cited above, pp. 2064-65, § 69).
De voorzieningenrechter is op grond van deze uitspraak voorshands van oordeel dat niet alleen ten aanzien van het vragen van inlichtingen, maar ook ten aanzien van het opvragen van documenten op grond van artikel 47 lid 1 AWR niet kan worden gezegd dat de voldoening aan een dergelijk verzoek onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige is. Het gaat daarbij immers om documenten die weliswaar bestaan onafhankelijk van de wil van de belastingplichtige, maar die voor de Belastingdienst niet beschikbaar zijn en ook (behoudens door middel van huiszoeking) tegen de wil van de belastingplichtige niet kunnen worden verkregen. Dat betekent dat er een wilsbesluit van de belastingplichtige is vereist om die gegevens aan de Belastingdienst ter beschikking te stellen. Daaruit volgt dat het verbod op zelfincriminatie in volle omvang van toepassing is. Dat is te meer het geval nu de Belastingdienst ook heeft gevorderd dat de belastingplichtige desgevraagd een mondelinge toelichting zal moeten geven op de te verstrekken gegevens.
Conclusie
4.12.
Uit het voorgaande volgt dat de door de Belastingdienst gevraagde voorzieningen zullen worden toegewezen, met dien verstande dat zal worden bepaald dat de opgevraagde gegevens en inlichtingen niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag mogen worden gelegd, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 te verwachten arrest, waarvoor voornoemde conclusie van Wattel is genomen, oordeelt dat artikel 6 EVRM hieraan niet in de weg staat. De hierna te vermelden termijn komt de voorzieningenrechter redelijk voor, nu [gedaagden] voor het verkrijgen van eventuele bescheiden naar alle waarschijnlijkheid afhankelijk is van derden. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
4.13.
[gedaagden] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 92,82
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.497,82
De gevorderde wettelijke rente over deze kosten is eveneens toewijsbaar.
4.14.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagden] om op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) hij na 31 januari 1994 bij KB Luxbank – en bij eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] opgaaf te doen van zijn buitenlandse bankrekeningen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1994-heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing,
5.3.
veroordeelt [gedaagden] een mondelinge toelichting te geven op de onder 5.1 en 5.2 omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn,
5.4.
bepaalt dat [gedaagden] aan de hiervoor onder 5.1 en 5.2 vermelde veroordelingen dient te voldoen binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, en aan de hiervoor onder 5.3 vermelde veroordeling binnen de door de inspecteur te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagden] na ommekomst van genoemde termijn in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
5.5.
verstaat dat de Belastingdienst de onder 5.1-5.3 bedoelde gegevens en inlichtingen alleen gebruikt voor de belastingheffing en deze niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag zal leggen, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 te verwachten arrest oordeelt dat artikel 6 EVRM hieraan niet in de weg staat,
5.6.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst tot op heden begroot op € 1.497,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.7.
veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan,
5.8.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. S. van Excel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2013.