ECLI:NL:RBAMS:2013:6390

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/529950 / HA ZA 12-1346

Vonnis van 11 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MYKALI ORCHIDS INT. B.V.,

gevestigd te Bleiswijk,

eiseres,

advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. T.J. Dorhout Mees te Zwolle.

Partijen zullen hierna Mykali en Delta Lloyd genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 oktober 2012, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 6 maart 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgestelde proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2013 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

De rechtbank heeft voorts de volgende brieven ontvangen:

- de brief van 3 juli 2013 van de zijde van Mykali, waarin enkele opmerkingen worden gemaakt op de inhoud van het proces-verbaal.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als erkend dan wel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast.

2.1.

Mykali heeft een productiebedrijf/groothandel in bloemen. Zij teelt Cymbidiums (orchideeën) voor verkoop over de gehele wereld.

2.2.

De risico’s van haar bedrijf heeft Mykali via haar assurantietussenpersoon laten verzekeren bij Delta Lloyd, althans bij Gartenbau-Versicherung VVaG namens wie Delta Lloyd bij het aangaan van de verzekering optrad. Het betreft een verzekeringspolis “Gewassen in kassen” met [polisnummer 1] (hierna: de polis). Als verzekerd bedrag is in de polis opgenomen € 1.120.000,00, zijnde twee keer het jaarbelang. De premie bedraagt € 2,74 per € 1.000,00 verzekerd bedrag. De polis vermeldt onder meer dat Rubriek D onder de dekking valt. Op de polis zijn de zogenaamde voorwaarden Teelt-Opbrengst-Plan gewassen glastuinbouwbedrijven model [nummer] van Delta Lloyd (hierna: de voorwaarden) van toepassing.

2.3.

De voorwaarden vermelden, voor zover hier van belang, het volgende.

“(…)

Gedekte gebeurtenissen

Uit de omschrijving in de polis blijkt dat de verzekering geschiedt naar één of meer van de navolgende rubrieken.

(…)

Rubriek D

Indien meeverzekerd en in de polis vermeld

Schade veroorzaakt door een afwijking van de gewenste temperatuur en/of vochtigheidsgraad van lucht-/grondmengsel (…) door een hierna vermelde gebeurtenis.

ARTIKEL 3.17

(…)

Het plotseling en onvoorzien uitvallen of onjuist functioneren door een materiële beschadiging van:

- (…)

- de watervoorziening;

- (…)

- overige apparatuur, in gebruik voor het verkrijgen van de gewenste temperatuur en/of vochtigheidsgraad van lucht-/grondmengsel en/of voedingsbodem.

(…)

Verplichtingen van verzekerde

(…)

ARTIKEL 3.32

Aanvullende verplichtingen rubrieken D t/m F

Voor zover de
Rubrieken D, E en/of Fzijn meeverzekerd is verzekerde tevens verplicht te zorgen dat:

- alle afwijkingen van ingestelde- of vaste waarden of niveaus waarvoor de dekking geldt worden gedetecteerd, gealarmeerd en geregistreerd;

- (…)

- alarmsignalen terstond door minimaal 1 persoon worden ontvangen, om vervolgens adequaat te kunnen handelen;

(…)

Aanvullende uitsluitingen rubrieken D, E, F en G

(…)

ARTIKEL 4.11

Falen alarminstallatie

Schade ontstaan doordat de (…) watervoorziening (…) (Rubriek D) (…) niet is (…) aangesloten op een alarminstallatie.

(…)

ARTIKEL 5

SCHADE

ARTIKEL 5.1

Verplichtingen

1.
Schademeldingsplicht

Zodra verzekeringnemer (…) op de hoogte is of behoort te zijn van een gebeurtenis die voor de maatschappij tot een uitkeringsplicht kan leiden, is hij verplicht die gebeurtenis zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te melden.

(…)

ARTIKEL 5.2

Verlies van rechten en verjaring

1.
Sanctie bij niet nakomen verplichtingen

Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien verzekeringnemer (…) een of meer van de hierboven en / of elders in deze voorwaarden genoemde verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft benadeeld.

(…)

ARTIKEL 5.3

Schaderegeling

(…) Bij geen overeenstemming over de schade, waaronder ook te verstaan de schade-oorzaak, zal, nadat een van de partijen daarom schriftelijk heeft verzocht, de schade door twee deskundigen/taxateurs worden vastgesteld, een door verzekerde te benoemen en een door de maatschappij. Ook de deskundige die verzekerde benoemt dient zich te hebben geconformeerd aan de ‘Gedragscode Expertise-organisaties’. Als dit niet het geval is vergoedt da maatschappij de kosten niet. Deze deskundigen/taxateurs zullen, alvorens tot schadevaststelling over te gaan, een derde deskundige/taxateur benoemen, die in geval van verschil uitspraak zal doen en voor wat betreft het bedrag van de schade binnen de grenzen van de twee taxaties. Deze uitspraak is bindend voor beide partijen, evenals de taxatie van de beide eerstgenoemde deskundigen/taxateurs, wanneer deze omtrent het bedrag van de schade tot overeenstemming zijn gekomen.

(…)”

2.4.

Mykali maakt gebruik van moderne technologie op het gebied van regulering van (onder andere) de temperatuur, de luchtvochtigheid en de voeding van de orchideeën. Op of omstreeks 10 mei 2012 heeft Mykali een nieuwe high-tech vernevelinginstallatie aangeschaft van het merk [merknaam] (hierna: [merknaam]). [merknaam] is medio juli/begin augustus 2012 geïnstalleerd door Horticoop B.V. Door middel van [merknaam] worden de planten in de kas van vocht voorzien. Alvorens het water van [merknaam] verneveld kan worden in de kas, doorloopt het een traject van diverse tanks en filters, waarbij het onder meer vrij gemaakt wordt van algen en legionella. De betreffende tanks zijn voorzien van vlotters, waarmee het waterpeil in de tank gecontroleerd wordt. Indien zich in [merknaam] een probleem voordoet, geeft het systeem een visuele melding (een rode lamp op de kast van [merknaam]).

2.5.

[merknaam] wordt aangestuurd middels een Indal-centrale klimaatcomputer (hierna: de klimaatcomputer). Door de klimaatcomputer worden nauwkeurig bepaalde waarden in de kas gecontroleerd. Bij een afwijking van de ingestelde- of vaste waarde(n) of niveaus wordt een alarmmelding gegeven in de klimaatcomputer zelf, klinkt een signaal in het kantoor van Mykali en wordt – indien de melding in de klimaatcomputer niet wordt verwijderd/afgehandeld – een telefonische doormelding gegeven naar de telefoon van [naam 1] (hierna: [naam 1]), die bedrijfsleider/eigenaar van Mykali is, en bij zijn afwezigheid naar de telefoon van zijn echtgenote/familie.

2.6.

Op zondag 12 augustus 2012 om 12.00 uur, althans 13.00 uur ontdekte [naam 1] tijdens zijn ronde door het bedrijf dat de rode lamp op de kast van [merknaam] brandde. Eén van de tanks van [merknaam] was – om onbekende redenen – leeg komen te staan en de installatie was lucht gaan zuigen, waarna de pomp van [merknaam] oververhit en [merknaam] defect was geraakt. Mykali kon de installatie niet zelf opnieuw in bedrijf krijgen en de dalende luchtvochtigheid in de kas niet stoppen. Mykali heeft terstond contact opgenomen met [merknaam] (de producent in Italië), waarna een monteur van [merknaam] binnen twee uur ter plaatse was. Omstreeks 21.00 uur diezelfde dag zijn de monteurs van [merknaam] erin geslaagd de installatie weer in bedrijf te brengen. [naam 1] heeft net als zijn echtgenote/familie op de betreffende dag geen telefonische melding ontvangen.

2.7.

Op of omstreeks 20 augustus 2012 heeft Mykali schade aan de orchideeën gemeld bij haar tussenpersoon. De tussenpersoon heeft de schade vervolgens op 23 augustus 2012 gemeld bij Delta Lloyd.

2.8.

Op 23 augustus 2012 heeft Delta Lloyd Agro Expertiseburo B.V. (hierna: Agro Expertiseburo) ingeschakeld om een onderzoek te verrichten naar de schadetoedracht en de hoogte van de schade. Het bedrijf van Mykali is vervolgens op 24 augustus 2012 en 30 augustus 2012 bezocht door [naam 2] [(...)] (hierna: [naam 2]), Schade Expert Agrarisch bij Agro Expertiseburo. Op 31 augustus 2012 is terzake een rapport uitgebracht. Dit rapport van Agro Expertiseburo vermeldt over de oorzaak van de schade, voor zover hier van belang, het volgende.

“(…)

OPMERKING;

De schade zou zijn veroorzaakt door het niet functioneren van de nevelinstallatie. Hierdoor is de luchtvochtigheid in de kas van 85% naar 45% gedaald. Dit is gebeurd op 12 augustus 2012. Onze opdracht dateert van 23 augustus. Dit wil zeggen 11 dagen na het voorval. Ik vind dit vrij lang en kan daarom niet met zekerheid zeggen of er in de tussenliggende periode geen andere schadeoorzaken zijn geweest.

CONCLUSIE

Op 12 augustus 2012 is als gevolg van het leegraken van de tank waaruit de nevelinstallatie zijn water kan halen deze in storing geraakt. De oorzaak van het leegraken en niet op tijd vullen is door de deskundige van Horticoop niet met zekerheid te zeggen. Mogelijk is een vlotter blijven hangen.

De nevelinstallatie heeft optisch alarm gegeven. Het alarmcontact naar de telefoon van de heer [naam 1] is niet afgegaan. De oorzaak hiervan is niet bekend. Mogelijk komt dit doordat er geen contact kan worden gemaakt als de lijn bezet is. (…)

(…)”

2.9.

Bij brief van 3 september 2012 van Delta Lloyd aan de tussenpersoon van Mykali heeft Delta Lloyd dekking van de door Mykali geleden schade onder de polis afgewezen. Samengevat schrijft Delta Lloyd in deze brief – na een correctie – dat de door Mykali geleden schade in principe valt onder Rubriek D van de voorwaarden, doch dat aan de voorwaarden zoals vermeld in artikel 3.32 van de voorwaarden niet is voldaan, met als gevolg dat elk recht op schadevergoeding vervalt. Voorts vermeldt de brief dat nu de schade eerst na elf dagen na het voorval bij Delta Lloyd is gemeld, zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de schadeoorzaak en de causaliteit te onderzoeken, waardoor zij niet kan uitsluiten dat er andere schadeoorzaken zijn die van invloed zijn op de geleden schade.

2.10.

Ten behoeve van de vaststelling van de schade heeft Mykali DLV Plant gewastaxaties (hierna: DLV Plant) verzocht vanaf de schadedatum de schade te volgen en te controleren. Op 21 december 2012 heeft Mykali aan Delta Lloyd diverse bescheiden toegestuurd, waaronder handgeschreven bezoekverslagen van DLV Plant over de periode januari 2012 tot en met juli 2012 (dus van voor het evenement op 12 augustus 2012).

2.11.

[naam 2] heeft ter comparitie onder meer het volgende verklaard.

“De veroorzaakte schade was inderdaad een onomkeerbaar proces. Er had niets meer tegen gedaan kunnen worden. Het klopt dat de schade aan de bloemen eerst na 7 of 8 dagen zichtbaar wordt. Direct na het voorval had ik dat dus niet kunnen waarnemen. (...) Het is niet waarschijnlijk dat spint of roetdauw de verschijnselen hebben kunnen veroorzaken zoals die zich hebben voorgedaan. (...) Indien ik in de eerste week na het voorval de planten had kunnen zien, had ik de spint en roetdauw kunnen beoordelen en kunnen waarnemen of het wellicht ernstig was, waardoor meer schade is ontstaan.”.

2.12.

De door Mykali ingeschakelde schade-expert (DLV Plant) en de door Delta Lloyd benoemde schadedeskundige ([naam 2] van Agro Expertiseburo) zijn thans nog in overleg over de omvang van de schade.

3.Het geschil

3.1.

Mykali vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat er dekking is onder de polis en dat Delta Lloyd gehouden is de schade ten gevolge van het evenement op 12 augustus 2012 onder de polis te vergoeden;

II. Delta Lloyd te veroordelen tot betaling van een voorschotbedrag van € 1.021.724,32, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;

III. Delta Lloyd te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente;

IV. Delta Lloyd te veroordelen tot betaling van de kosten van het onderzoek van DLV Plant van € 6.063,92, te vermeerderen met rente;

V. Delta Lloyd te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

Delta Lloyd voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Opmerkingen vooraf

4.1.

Bij brief van 3 juli 2013 heeft Mykali enkele correcties op de inhoud van het proces-verbaal van comparitie, van met name (bloem)technische aard, voorgesteld. Delta Lloyd heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. De rechtbank ziet aanleiding de door Mykali voorgestelde aanpassingen over te nemen en zal dit bij haar beoordeling in acht nemen.

4.2.

Delta Lloyd heeft – door Mykali betwist – aangevoerd dat Mykali het onderhavige risico niet bij haar heeft verzekerd maar bij Gartenbau-Versicherung VVaG. Delta Lloyd heeft echter ook te kennen gegeven dit niet als (formeel) verweer in deze procedure te voeren. De rechtbank zal dit derhalve verder onbesproken laten en er in het vervolg vanuit gaan dat Mykali haar vordering jegens de juiste rechtspersoon heeft ingesteld.

Dekking onder de polis?

4.3.

In de kern draait het in deze zaak om de vraag of Mykali aanspraak kan maken op dekking onder de polis voor de door haar na het evenement van 12 augustus 2012 geleden schade. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het evenement van 12 augustus 2012 in beginsel een gedekt voorval is in de zin van Rubriek D, artikel 3.17 van de voorwaarden. Delta Lloyd voert een aantal gronden aan op basis waarvan zij meent dat Mykali desondanks geen aanspraak kan maken op dekking onder de polis. De rechtbank zal deze gronden hierna achtereenvolgens bespreken.

- Artikel 5.1 van de voorwaarden

4.4.

Delta Lloyd voert allereerst aan dat Mykali geen recht heeft op dekking onder de polis omdat het schadevoorval van 12 augustus 2012 eerst op 23 augustus 2012 en daarmee, gelet op het bepaalde in artikel 5.1 onder 1 van de voorwaarden, te laat aan haar is gemeld. Ter onderbouwing hiervan stelt Delta Lloyd dat het een feit van algemene bekendheid is dat het voorval van 12 augustus 2012 schade kan veroorzaken en dat Mykali het voorval daarom terstond bij haar had moeten melden. Door de te late melding is Delta Lloyd in haar belangen geschaad, onder andere omdat zij hierdoor niet in de gelegenheid is geweest om de schade en de omstandigheden waaronder deze is ontstaan direct te onderzoeken. Delta Lloyd wijst er hierbij onder meer op dat [naam 2] in haar rapport van 31 september 2012 vermeldt dat zij niet heeft kunnen onderzoeken of zich in de tussenliggende periode nog andere schadeoorzaken hebben voorgedaan.

4.5.

Mykali betwist dat het voorval te laat aan Delta Lloyd is gemeld. Zij voert daartoe aan dat de schade zich eerst een week na het voorval heeft geopenbaard en dat het daarvoor niet te voorzien was dat de ontstane schade zich door dit voorval zou verwezenlijken. Het is niet juist dat het een feit van algemene bekendheid is dat schade kan ontstaan als gevolg van een evenement zoals dat zich op 12 augustus 2012 bij haar heeft voorgedaan. Het was zowel voor Mykali als voor de branche waarin zij actief is nieuw dat dit onomkeerbare proces zich na een dergelijk korte periode van een te hoog vochtdeficit voordoet. Voorts wijst Mykali erop dat elke dag meermalen alarmeringen plaatsvinden en dat zij moeilijk elke alarmering bij Delta Lloyd kan melden. Tot slot betwist Mykali dat Delta Lloyd in haar belangen is geschaad door het late moment van melden.

4.6.

De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of het melden van het voorval van 12 augustus 2012 bij Delta Lloyd op 23 augustus 2012, en daarmee dus elf dagen na de calamiteit, te laat is in de zin van artikel 5.1 van de voorwaarden. Het antwoord op deze vraag kan evenwel in het midden worden gelaten. Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat Mykali niet tijdig heeft voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in artikel 5.1 van de voorwaarden, heeft dat naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg dat Mykali daardoor geen recht heeft op uitkering onder de polis. Ter toelichting hiervan geldt het volgende.

4.7.

Uit de stellingen van Delta Lloyd leidt de rechtbank af dat Delta Lloyd haar beroep op artikel 5.1 combineert met een beroep op het vervalbeding als opgenomen in artikel 5.2 van de voorwaarden. Partijen twisten over de vraag of voldaan is aan het vereiste dat Delta Lloyd in haar belangen is geschaad doordat zij eerst elf dagen na het schadevoorval op de hoogte is gekomen van het evenement. Nu Delta Lloyd zich op het vervalbeding beroept, is het aan haar om voldoende gemotiveerd te stellen dat aan dit vereiste is voldaan.

4.8.

De rechtbank stelt hierbij voorop dat hetgeen partijen in de artikelen 5.1 en 5.2 van de voorwaarden zijn overeengekomen overeenkomt met het bepaalde in artikel 7:941 leden 1 en 3 Burgerlijk Wetboek (BW), waarin – dwingendrechtelijk – is geregeld dat de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering, vanwege het niet nakomen door de verzekerde van zijn verplichting om zo spoedig mogelijk aan de verzekeraar een schadevoorval te melden, slechts kan bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. De sanctie van het verval van het recht op uitkering heeft een ingrijpend karakter. Dat brengt mee, zoals ook door de wetgever is beoogd en in eerdere rechtspraak door de Hoge Raad is uitgemaakt, dat aan het vereiste van ‘geschaad zijn in een redelijk belang’ niet is voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar door de niet tijdige nakoming van de meldingsplicht door de verzekerde de mogelijkheid is ontnomen om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om de feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag.

4.9.

Delta Lloyd stelt dat [naam 2] door het late moment van melden door Mykali de orchideeën niet direct na het voorval heeft kunnen waarnemen, terwijl er ook andere schadeoorzaken waren. Gezien de bezoekverslagen van de voorlichter van Mykali (DLV Plant) was sprake van besmetting van de planten met spint en roetdauw en voorts van wortelproblemen (Phytophthora, Pythium en Fusarium). De omvang en de ernst van deze besmettingen ten tijde van de calamiteit heeft [naam 2] niet kunnen vaststellen/controleren. Hierdoor kan volgens Delta Lloyd niet met zekerheid worden vastgesteld dat de ontstane schade geheel het gevolg is van het te hoge vochtdeficit. Voorts stelt Delta Lloyd dat door het late moment van melden [naam 2] de staat van het bedrijf en de situatie van de pomp kort na het voorval niet heeft kunnen waarnemen en haar (Delta Lloyd) ook de mogelijkheid is onthouden om te overleggen en te adviseren over de maatregelen ter voorkoming/ beperking van de schade.

4.10.

Mykali voert hiertegen, onder verwijzing naar een rapport van Naktuinbouw Laboratorium van 20 december 2012, onder meer aan dat spint, roetdauw dan wel wortelproblemen de schade niet hebben kunnen veroorzaken. Voorts wijst zij erop dat Delta Lloyd geen andere (mogelijke) oorzaak van de ontstane schade heeft gesteld.

4.11.

De rechtbank overweegt dat [naam 2] als deskundige van Delta Lloyd ter comparitie heeft verklaard (zie hiervoor onder 2.11.) dat het ontstaan van de schade een onomkeerbare proces was. De stelling van Delta Lloyd dat haar door het late moment van melden de mogelijkheid is onthouden om te overleggen en te adviseren over de maatregelen ter voorkoming/beperking van de schade, kan haar reeds daarom niet baten. Aan die stelling gaat de rechtbank dan ook voorbij.

Ten aanzien van de stelling van Delta Lloyd dat [naam 2] de orchideeën niet direct na het voorval heeft kunnen waarnemen, is van belang dat uit de handgeschreven bezoekverslagen van DLV Plant over de periode januari 2012 tot en met juli 2012 blijkt dat al sinds enige maanden voorafgaand aan het voorval op 12 augustus 2012 sprake was van op de orchideeën aangetroffen spint en roetdauw en dat de orchideeën daarvoor (curatief) werden behandeld. Gelet hierop, had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Delta Lloyd gelegen om concreet toe te lichten waarom zij twijfelde aan de ernst van de spint en roetdauw op 12 augustus 2012 en waarom het volgens haar heeft bijgedragen of heeft kunnen bijdragen aan de schade die zich heeft verwezenlijkt vanaf (omstreeks) 20 augustus 2012. Delta Lloyd heeft een dergelijke toelichting niet gegeven. Hierbij komt dat [naam 2] ter comparitie heeft erkend dat het niet waarschijnlijk is dat spint of roetdauw de verschijnselen hebben kunnen veroorzaken zoals die zich hebben voorgedaan. Dat dit voor de geconstateerde wortelproblemen anders zou zijn, is gesteld noch gebleken.

Tot slot heeft Delta Lloyd haar stelling dat door het eerst op 23 augustus 2012 melden van het voorval [naam 2] de staat van het bedrijf en de situatie van de pomp kort na het voorval niet heeft kunnen waarnemen, op geen enkele wijze toegelicht.

Het voorgaande leidt er toe dat Delta Lloyd haar stelling dat zij in haar belangen is geschaad doordat zij eerst elf dagen na het schadevoorval van dat evenement in kennis is gesteld, – in het licht van het gevoerde verweer – onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de rechtbank die stelling verwerpt.

4.12.

De conclusie van het vorenstaande is dat het beroep van Delta Lloyd op de artikelen 5.1 en 5.2 van de voorwaarden geen doel treft.

- Artikel 3.32 van de voorwaarden

4.13.

Delta Lloyd beroept zich ter afwering van de vordering van Mykali voorts op artikel 3.32 van de voorwaarden. Ten aanzien van dit beroep stelt de rechtbank voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat artikel 3.32 van de voorwaarden een garantiebepaling betreft en dat het derhalve aan Delta Lloyd is om te bewijzen dat Mykali de verplichtingen uit die bepaling niet is nagekomen.

4.14.

Delta Lloyd heeft ter onderbouwing van haar beroep op artikel 3.32 van de voorwaarden – primair – aangevoerd dat Mykali geen recht heeft op dekking onder de polis omdat zij niet heeft aangetoond dat zij ten tijde van het evenement een instelling had op de vochtigheidsgraad en zij niet heeft aangetoond dat afwijkingen van deze instelling werden gedetecteerd en gealarmeerd, nu de op grond van artikel 3.32 van de voorwaarden verplichte registratie daarvan niet is getoond.

4.15.

Mykali heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe, onder verwijzing naar door haar overgelegde stukken, concreet uiteengezet dat de klimaatcomputer weliswaar niet op relatieve luchtvochtigheid maar wel op vochtdeficit aanstuurde en voorts zorgde voor alarmering van afwijkingen in de waarden van het ingestelde luchtdeficit. Het aansturen van het klimaat aan de hand van vochtdeficit verdient volgens Mykali de voorkeur boven aansturing op de relatieve vochtigheid. Bij vochtdeficit wordt namelijk ook rekening gehouden met onder meer de temperatuur van de lucht en zonnestraling, hetgeen bij aansturing aan de hand van de relatieve luchtvochtigheid niet het geval is nu de relatieve luchtvochtigheid enkel het vochtpercentage in de lucht weergeeft. Voorts heeft Mykali aan de hand van door haar overgelegde producties aangevoerd dat de wenselijke waarde (de basiswaarde) van het vochtdeficit, die wordt bepaald op basis van de weersvoorspellingen, op 12 augustus 2012 was ingesteld op een rond die periode gebruikelijke waarde van circa 5,8 g/m3. Het continue verloop van (onder meer) het vernevelingssysteem werd gevolgd en eventuele afwijkingen van de ingestelde vaste waarden of niveaus waarvoor de dekking geldt, werden gedetecteerd en geregistreerd. Wanneer de gedetecteerde waarde meer dan 0,8 g/m3 afwijkt van de basiswaarde gaat het alarm van de klimaatcomputer af. Dit betreft een alarmmelding in de klimaatcomputer zelf, een akoestische melding in het kantoor van Mykali en – indien de melding in de klimaatcomputer niet wordt verwijderd/afgehandeld – een telefonische doormelding naar de daartoe ingestelde telefoon van onder meer [naam 1]. Een overzicht van de alarmeringen op 12 augustus 2012 kon en kan niet worden verstrekt, omdat het systeem na een alarmering die verband houdt met een eenvoudig gebrek, zoals een melding naar aanleiding van een te hoog vochtdeficit, enkel opnieuw aangezet kan worden als het alarmsysteem met de alarmregistraties wordt gereset. Om het systeem op 12 augustus 2012 opnieuw aan te kunnen zetten, is het systeem toen dus gereset, met als gevolg dat het scherm met de alarmregistraties is verwijderd. Tot slot voert Mykali aan dat uit artikel 3.32 van de voorwaarden niet volgt dat de alarmeringen geregistreerd en bewaard dienen te worden.

4.16.

De rechtbank stelt vast dat Delta Lloyd dit uitgebreid gemotiveerde verweer van Mykali niet (voldoende) heeft weersproken. De – primaire – stelling van Delta Lloyd ter onderbouwing van haar beroep op artikel 3.32 van de voorwaarden zoals hiervoor onder 4.14. weergegeven wordt derhalve als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

4.17.

Delta Lloyd heeft ten aanzien van haar beroep op artikel 3.32 van de voorwaarden – subsidiair – aangevoerd dat het systeem niet was aangesloten op een alarminstallatie dat een signalering gaf in de zin van artikel 3.32 derde gedachtestreepje van de voorwaarden, zodat het recht op schadevergoeding op grond van artikel 5.2 van de voorwaarden is vervallen. Mykali voert ook hiertegen verweer. Het debat tussen partijen komt er in de kern op neer dat zij twisten over de uitleg van artikel 3.32 eerste en derde gedachtestreepje van de voorwaarden. Volgens Delta Lloyd moet ingevolge dit artikel sprake zijn van een werkend alarmsysteem dat ook in werking is; met andere woorden een alarmsysteem dat bestaat en ook aanstaat en afgaat. Uit het derde gedachtestreepje van artikel 3.32 van de voorwaarden, waarin staat
“terstond worden ontvangen”, volgt volgens Delta Lloyd verder dat de alarmmelding een concreet persoon moet hebben bereikt, waarbij kan worden gedacht aan een alarmering via een telefonische melding of een akoestisch alarm dat altijd hoorbaar is voor een persoon. Delta Lloyd wijst er hierbij op dat Mykali op het aanvraagformulier voor de polis zelf heeft opgegeven dat het alarmsysteem bij uitvallen van onder meer de watervoorziening en de waterstandbeveiliging telefonisch in de woning, op het bedrijf en elders mobiel alarmeert, welke alarmmeldingen ontvangen worden door [naam 1] en in diens afwezigheid door zijn familie. Mykali stelt hiertegenover dat uit artikel 3.32 van de voorwaarden volgt dat (enkel) gealarmeerd moet worden, en dat is gebeurd. In de clausule wordt niet ingegaan op wat onder “ontvangen” wordt verstaan; in artikel 3.32 eerste en derde gedachtestreepje van de voorwaarden staat (bijvoorbeeld) niet dat de alarmering door middel van een telefoonmelding dient te geschieden, aldus Mykali.

4.18.

De rechtbank is van oordeel dat Mykali met het vorenstaande onvoldoende heeft aangevoerd tegenover de door Delta Lloyd voorgestane uitleg van artikel 3.32 van de voorwaarden, waarin onder het derde gedachtestreepje (zie hiervoor onder 2.3. aangehaald) onder meer is opgenomen dat
“alarmsignalen terstond door minimaal 1 persoon worden ontvangen, om vervolgens adequaat te kunnen handelen”. De rechtbank gaat er in het navolgende dan ook vanuit dat, om aanspraak te kunnen maken op dekking onder de polis, in beginsel sprake moet zijn van een alarmsysteem dat ten tijde van een schadevoorval bestaat, aanstaat en afgaat, waarbij onder dit laatste wordt verstaan dat de alarmmelding minimaal één persoon daadwerkelijk, terstond (bijvoorbeeld door een telefonische melding) bereikt.

4.19.

Tussen partijen is niet in geschil dat op 12 augustus 2012 sprake was van een bug in het systeem waardoor de telefonische melding niet is doorgekomen en de alarmmelding (dus) niet terstond minimaal één persoon heeft bereikt. Dat het systeem niet heeft gewerkt zoals vereist is gesteld in artikel 3.32 van de voorwaarden, staat daarmee eveneens vast. Dit heeft tot gevolg dat Delta Lloyd in beginsel een beroep kan doen op artikel 3.32 in combinatie met artikel 5.2 van de voorwaarden ter afwering van de verplichting tot dekking onder de polis.

4.20.

De rechtbank begrijpt dat Mykali zich onder verwijzing naar jurisprudentie van onder meer de Hoge Raad (HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 12) op het standpunt stelt dat in de gegeven omstandigheden een beroep van Delta Lloyd op artikel 3.32 van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, omdat geen sprake is van causaal verband tussen het niet-naleven door haar van de in artikel 3.32 van de voorwaarden omschreven verplichting en het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt. De rechtbank stelt ten aanzien van dit beroep voorop dat het aan Mykali is om voldoende gemotiveerd te stellen dat de causaliteit ontbreekt en dat het vervolgens aan Delta Lloyd is om een en ander voldoende gemotiveerd te betwisten.

4.21.

Ter onderbouwing van haar stelling dat geen sprake is van causaal verband heeft Mykali gesteld dat [merknaam] alleen kan functioneren als er water in de pomp zit. De pomp werkt op water en is zelfaanzuigend. Op 12 augustus 2012 stond de hoofdpomp van [merknaam] die water verdeelt naar de zes afdelingen van de kas op een gegeven moment leeg, waardoor die lucht opzoog. Tussen het begin van het drooglopen en het kapot gaan van de pomp zit ongeveer 5 tot 15 minuten, althans maximaal 30 minuten. Doordat er geen water in de pomp zat, viel de druk in de kas weg en ging het optisch alarm van [merknaam] (de rode lamp op de kast) af. Door het wegvallen van de druk daalde de luchtvochtigheid in de kas. De klimaatcomputer alarmeert eerst op het moment dat het vochtdeficit met een marge van 0,8 g/m3 van de basiswaarde afwijkt, waarna [naam 1] – als er geen sprake is van een bug in het systeem – op zijn mobiele telefoon wordt gebeld. Op dat moment is de pomp van [merknaam] reeds defect. Mykali verwijst ter onderbouwing hiervan naar door haar overgelegde schriftelijke verklaringen van respectievelijk de heer [naam 3], monteur bij [bedrijf 1], en [naam 4] van [bedrijf 2]. Bij artikel 3.32 eerste gedachtestreepje van de voorwaarden (waar staat dat verzekerde verplicht is te zorgen dat alle afwijkingen van ingestelde- of vaste waarden of niveaus waarvoor de dekking geldt worden gedetecteerd, gealarmeerd en geregistreerd) gaat het om een alarmsysteem op de klimaatcomputer, door Mykali het ‘brein’ genoemd, en niet (ook) om een alarmsysteem op [merknaam]. [merknaam] doet immers niets anders dan op commando van de klimaatcomputer waternevel verspreiden en is niet een systeem dat bedoeld is om klimaatomstandigheden te detecteren, registreren of alarmeren. [merknaam] is het vernevelingssysteem in gebruik voor het verkrijgen van de gewenste vochtigheidsgraad, zoals bedoeld in artikel 3.17 vijfde gedachtestreepje van de voorwaarden. Dat [merknaam] ten tijde van het voorval over een alarm beschikte was een extra, tussen partijen niet in artikel 3.32 van de voorwaarden overeengekomen voorzorgsmaatregel, aldus nog steeds Mykali.

4.22.

De rechtbank is van oordeel dat Delta Lloyd onvoldoende heeft aangevoerd ter betwisting van het hiervoor weergegeven gemotiveerde standpunt van Mykali dat het causaal verband tussen het achterwege blijven van een telefonische melding en het defect raken van de pomp ontbreekt. Weliswaar heeft zij aangevoerd dat de pomp een thermische beveiliging had moeten hebben zodat de pomp bij oververhitting was afgeslagen, maar dat partijen een dergelijke op Mykali rustende verplichting zijn overeengekomen kan – zoals Mykali ook aanvoert – niet worden aangenomen. Uit de polis en voorwaarden blijkt niet van een dergelijke verplichting en daarover is verder ook niets gesteld of gebleken. Voorts heeft Delta Lloyd niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat het bij artikel 3.32 eerste gedachtestreepje van de voorwaarden gaat om een alarmsysteem op de klimaatcomputer en niet (ook) om een alarmsysteem op [merknaam], noch dat op het moment waarop de klimaatcomputer alarmeerde de pomp van [merknaam] reeds kapot was, doordat het aanzuigen van lucht daaraan vooraf is gegaan. Dit heeft tot gevolg dat als vaststaand aangenomen moet worden dat indien de telefonische melding [naam 1] op 12 augustus 2012 had bereikt, niets meer ondernomen had kunnen worden ter voorkoming van het defect raken van de pomp [naam 2] heeft als deskundige van Delta Lloyd erkend dat de door het te hoge vochtdeficit veroorzaakte schade een onomkeerbaar proces was en dat er niets meer tegen gedaan kon worden. Dat het defect raken van de pomp de ontstane schade tot gevolg heeft gehad, staat derhalve eveneens vast.

4.23.

Nu er dus – als gemotiveerd gesteld en niet voldoende betwist – van moet worden uitgegaan dat geen sprake is van causaal verband tussen het door Mykali niet-naleven van de in artikel 3.32 van de voorwaarden omschreven verplichting terzake een werkend en in werking zijnd alarmsysteem en het risico/de schade zoals dit zich heeft verwezenlijkt, is de rechtbank met Mykali van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een beroep van Delta Lloyd op artikel 3.32 van de voorwaarden ter afwering van dekking onder de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit leidt ertoe dat het verzuim van Mykali in de nakoming van de op haar rustende verplichting uit artikel 3.32 van de voorwaarden niet aan dekking in de weg staat.

4.24.

Conclusie van het voorgaande is dat het beroep van Delta Lloyd op artikel 3.32 van de voorwaarden ter afwering van dekking onder de polis wordt verworpen.

- Artikel 4.11 van de voorwaarden

4.25.

Voor zover Delta Lloyd ter afwering van de vordering van Mykali thans (onverkort) een beroep op artikel 4.11 van de voorwaarden doet, wordt ook dat beroep verworpen.

4.26.

In haar – gecorrigeerde – afwijzingsbrief van 3 september 2012 (en latere contacten met Mykali voorafgaand aan deze procedure) heeft Delta Lloyd de afwijzing van dekking ondubbelzinnig en zonder voorbehoud gebaseerd op het bepaalde in artikel 3.32 van de voorwaarden en haar standpunt dat sprake is van een te late melding van het schadevoorval. Van belang is voorts dat de artikelen 3.32 en 4.11 van de voorwaarden, zoals Mykali stelt en Delta Lloyd ter comparitie heeft erkend, twee zelfstandige afwijzingsgronden zijn met een verschillend karakter; het eerste is een garantiebepaling en het tweede een uitsluitingsclausule. Dit heeft tot gevolg dat Mykali er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Delta Lloyd de afwijzing van dekking onder de polis niet op andere gronden zou baseren dan op de artikelen 3.32 en 5.1 van de voorwaarden. Met inachtneming van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 3 februari 1989, LJN: AB8306) is de rechtbank derhalve van oordeel dat zij de afwijzing van de dekking op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet op deze grond kan baseren. Aan een inhoudelijke beoordeling van dit beroep wordt niet toegekomen.

Slotsom; verklaring voor recht

4.27.

Nu de verweren van Delta Lloyd ter afwering van dekking onder de polis worden verworpen, is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.

Voorschotbedrag

4.28.

Ten aanzien van de vordering van Mykali tot betaling van een voorschotbedrag op de schadevergoeding zijn partijen het er, blijkens het verhandelde ter comparitie, over eens dat er geen principiële bezwaren tegen toewijzing van een voorschot zijn in het geval vaststaat dat schade ter hoogte van het voorschotbedrag is geleden. Gelet op het debat daarover tussen partijen, ziet de rechtbank evenwel onvoldoende aanknopingspunten om op dit moment vast te kunnen stellen welk bedrag aan schade Mykali in ieder geval heeft geleden. De vordering tot veroordeling van Delta Lloyd tot voldoening van een voorschotbedrag zal om die reden dan ook worden afgewezen.

4.29.

Ten overvloede gaat de rechtbank in op de stelling van Delta Lloyd dat er sprake is van onderverzekering, nu de verzekerde jaarschade € 560.000,- bedraagt, terwijl de jaaromzet in werkelijkheid € 841.347,36 is. Bij de hoogte van de uit te keren schadevergoeding moet volgens Delta Lloyd rekening gehouden worden met deze onderverzekering. Mykali stelt dat de verzekerde som is vastgesteld op twee keer de jaaromzet en er dus geen sprake is van onderverzekering. Niet gesteld of gebleken is dat het verweer van Delta Lloyd is gebaseerd op een polisbepaling. In het algemeen bestaat geen grond voor het toepassen van een onderverzekering-regeling, nu de premie is berekend op basis van een maximum verzekerd bedrag, te weten € 1.120.000,00, en de vordering ook niet over dat bedrag heen gaat.

Gevorderde kosten

4.30.

Mykali vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW, door haar berekend op twee punten van het geldend liquidatietarief. Deze door Delta Lloyd weersproken vordering zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II – worden afgewezen. Uit hetgeen Mykali stelt, volgt immers niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan die waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten.

4.31.

Mykali vordert voorts op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder b BW de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige (DLV Plant) voor het onderzoek naar de schadehoogte, bij dagvaarding gesteld op € 6.063,92. Mykali heeft ter comparitie verzocht, ingeval daaraan mocht worden toegekomen, zich op een later moment over de thans nog oplopende kosten van DLV Plant (nader) uit te laten. Naar de rechtbank begrijpt erkent Delta Lloyd in de conclusie van antwoord dat de kosten van DLV Plant (op grond van artikel 5.3 van de voorwaarden) voor haar rekening komen. De rechtbank ziet derhalve aanleiding de bij dagvaarding gevorderde kosten van € 6.063,92 toe te wijzen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 november 2012, de vervaldatum van de betreffende factuur van DLV Plant, is als onweersproken eveneens toewijsbaar.

Vaststaat dat Mykali na de dagvaarding meer kosten in het kader van de schadevaststelling heeft gemaakt en zal maken, nu de schadevaststelling door DLV Plant en de door Delta Lloyd benoemde deskundige thans voortduurt. De rechtbank gaat er – mede gelet op het bepaalde in artikel 5.3 van de voorwaarden – vanuit dat die kosten, die voor rekening van Delta Lloyd komen, bij de vaststelling van de schade als bedoeld in artikel 5.3 van de voorwaarden door partijen/hun deskundigen zullen worden meegenomen. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding Mykali in de gelegenheid te stellen zich in het kader van deze procedure (nader) uit te laten over de hoogte van de kosten die zij na de dagvaarding aan haar deskundige in het kader van de schadevaststelling is verschuldigd en verschuldigd zal worden.

4.32.

Gelet op de uitkomst van de procedure zal Delta Lloyd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat het gevorderde voorschotbedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Mykali niet op basis van het met dat gevorderde bedrag corresponderende liquidatietarief, maar als volgt:

- dagvaarding € 92,17

- griffierecht 575,00

- salaris advocaat
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.571,17

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat er dekking is onder de polis en dat Delta Lloyd gehouden is de schade ten gevolge van het evenement op 12 augustus 2012 onder de polis te vergoeden,

5.2.

veroordeelt Delta Lloyd tot betaling aan Mykali van een bedrag van € 6.063,92 (in verband met de tot de dagvaarding door Mykali gemaakte kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 13 november 2012,

5.3.

veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten, aan de zijde van Mykali tot op heden begroot op € 1.571,17,

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. F.J. Verhoeven- van de Poel en mr. L.R. Wisse en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2013:6390

Verzekeringsrecht: Dekking onder polis voor schade door defecte vernevelingsinstallatie in kas van orchideeënteler

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Opmerkingen vooraf

5.De beslissing

Voetnoten