Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 13/4680
uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 oktober 2013 in de zaak tussen
de besloten vennootschap[naam], te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. R.A. IJsendijk),
en
de burgemeester van Amsterdam, verweerder
(gemachtigden mr. M. Boermans en S. Haavekost).
Procesverloop
Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoekster ingediende bezwaar tegen het besluit van verweerder van 25 juli 2013 (het bestreden besluit).
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 26 september 2013. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Namens verzoekster is tevens verschenen[naam] (hierna: [naam]), middellijk bestuurder van verzoekster, en zijn dochter,[naam].
Overwegingen
1.
Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2.
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.1
Verzoekster exploiteert “[naam]” (hierna:[bedrijf]) aan de [adres] te Amsterdam. Verzoekster wordt bestuurd door [bedrijf] van welke vennootschap [naam] bestuurder en enig aandeelhouder is.
2.2
Verzoekster beschikt al gedurende lange tijd over exploitatievergunningen en vergunningen op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) voor[bedrijf]. Laatstelijk is op 1 september 2009 een exploitatievergunning met een looptijd tot 1 september 2012 voor[bedrijf] verleend.
2.3
Op 14 november 2011 heeft verweerder, gedurende de looptijd van de reeds verleende exploitatie- en DHW-vergunningen, verzoekster bericht dat het Landelijk Bureau Bibob (LBB) een advies met betrekking tot de exploitatievergunning en DHW-vergunning ten aanzien van[bedrijf] zal uitbrengen. Aanleiding hiervoor was een melding van het openbaar ministerie, een zogenoemde ‘OM-tip’, van 18 oktober 2011.
2.4
Op 5 juni 2012 heeft het LBB advies uitgebracht. Het advies luidt dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob) en dat er een mindere mate van gevaar bestaat dat de vergunning mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob).
2.5
Op 23 augustus 2012 heeft verzoekster een verlenging aangevraagd van de exploitatievergunning voor[bedrijf]. Een nieuwe DHW-vergunning was reeds verleend.
2.6
Op 9 oktober 2012 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt de exploitatievergunning voor[bedrijf] op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bibob te weigeren en om de reeds verleende DHW-vergunning op grond van artikel 31, tweede lid, onder d, van de DHW (oud) in te trekken.
2.7
Verzoekster heeft hiertegen een zienswijze ingediend. Nadat verweerder bij brief van 26 november 2012 aanvullende vragen aan het LBB had gesteld, heeft het LBB op 6 februari 2013 een aanvullend advies uitgebracht. Verzoekster heeft ook hiertegen een zienswijze ingediend.
2.8
Bij besluit van 10 juli 2013 heeft verweerder, conform het voornemen, geweigerd om verzoekster een exploitatievergunning voor[bedrijf] te verlenen en heeft verweerder de voor[bedrijf] verleende DHW-vergunning ingetrokken. Daarnaast heeft verweerder verzoekster bestuursdwang aangezegd voor het geval verzoekster de exploitatie van[bedrijf] niet uiterlijk op 7 augustus 2013 heeft beëindigd.
2.9
Omdat verzoeksters toenmalige gemachtigde verweerder per e-mail van 18 juli 2013 had bericht dat verzoekster zich hierbij zal neerleggen en dat zij voornemens is[bedrijf] te verkopen, maar hiervoor wat extra tijd nodig heeft, heeft verweerder, om verzoekster wat extra tijd te gunnen de zaken af te wikkelen, bij het bestreden besluit het besluit van 10 juli 2013 vervangen door een gewijzigd besluit. De wijziging houdt in dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot 1 september 2013.
2.1
Op 21 augustus 2013 heeft verzoekster (toch) tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek van verzoekster is erop gericht te bewerkstelligen dat zij haar bedrijfsvoering kan continueren totdat op haar bezwaar tegen verweerders besluitvorming is beslist.
2.11
Hierop heeft verweerder laten weten dat de begunstigingstermijn is opgeschort tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
3.
De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.
3.1
Verweerder heeft, onder verwijzing naar het advies van het LBB, aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het aannemelijk is dat [naam] in de periode van 1993 tot en met 1999 opzetheling (artikel 416 Sr Pro) heeft gepleegd en - samen met zijn broer[naam] – heeft deelgenomen aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr Pro) die gericht was op grootschalige en internationale drugshandel. [naam] werd namelijk van deze strafbare feiten verdacht in het strafrechtelijk onderzoek ‘[naam]’.[naam] is op 3 juli 2003 in hoger beroep veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie en grootschalige internationale drugshandel en tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 772.473). Verweerder stelt zich op het strandpunt dat uit het strafrechtelijk onderzoek ‘[naam]’ blijkt dat [naam] het criminele vermogen van de criminele organisatie beheerde (en als katvanger voor[naam] fungeerde) alsook dat hij zijn[bedrijf] ter beschikking stelde voor onderhandelingen, criminele geldtransacties en andere handelingen van criminele aard. Hoewel [naam] in het strafrechtelijke onderzoek [naam] alleen als verdachte is aangemerkt en niet verder is vervolgd, acht verweerder het aannemelijk dat [naam] de genoemde strafbare feiten gedurende een lange periode (1993-1999) heeft gepleegd. Nadien is [naam] veroordeeld voor overtreding van de sociale zekerheidswetgeving (2000-2004). Al deze feiten zijn gepleegd in het kader van de exploitatie van [naam][bedrijf], waaronder[bedrijf]. Daarbij is het aannemelijk dat [naam] grote hoeveelheden uit strafbare feiten verkregen gelden voorhanden heeft gehad.[bedrijf] bieden een goede mogelijkheid om uit strafbare feiten verkregen voordelen wit te wassen. Gelet hierop is volgens verweerder een ernstig gevaar (en niet ‘minder ernstig’ zoals het LBB concludeerde) dat de vergunning zullen worden blijven benut om wit te wassen en criminele activiteiten voort te zetten.
3.2
Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat aan de intrekking van de DHW-vergunning abusievelijk artikel 31, tweede lid, aanhef en onder d, van de DHW(oud) ten grondslag is gelegd, maar dat dit in bezwaar zal worden hersteld: de vergunning wordt ingetrokken op grond van artikel 31, derde lid, aanhef en onder a, van de DHW, welk artikellid hetzelfde regelt, maar is vernummerd.
3.3
Het geschil spits zich in hoofdzaak toe op de vraag of verweerder bij zijn beoordeling een juist toetsingskader heeft gehanteerd en of op basis van verweerders beoordeling en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden wel aannemelijk kan worden geacht dat [naam] strafbare feiten, te weten opzetheling en deelname aan een criminele organisatie, heeft gepleegd. Verzoekster heeft in dit verband gemotiveerd aangegeven dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte de vraag of het aannemelijk is dat [naam] de strafbare feiten heeft gepleegd niet heeft onderscheiden van de vraag of sprake is van feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat[bedrijf] in relatie staat tot strafbare feiten. Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat verweerder bij zijn motivering op dit punt steeds terug valt op de feiten die[naam] heeft gepleegd, terwijl in het besluit duidelijk is vermeld dat alleen [naam] als de ‘betrokkene’ is aangemerkt en dus aannemelijk moet zijn dat hij strafbare feiten heeft gepleegd. De consequentie hiervan is dat niet concreet is getoetst of aannemelijk is dat[naam] strafbare feiten heeft gepleegd, aldus verzoekster.
3.4
Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat in het bestreden besluit de gebruikte terminologie niet juist. In dat besluit is immers aangegeven dat verweerder ‘een ernstig vermoeden’ heeft dat[naam] strafbare feiten heeft gepleegd, terwijl bedoeld is te zeggen en concluderen dat het ‘aannemelijk’ is dat hij die strafbare feiten heeft gepleegd. De daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden kunnen die conclusie volgens verweerder ook dragen. Verweerder heeft vervolgens ter zitting, onder verwijzing naar het advies van het LBB, die van belang zijnde feiten en omstandigheden waarop die aannemelijkheid is gebaseerd, schetsmatig op een rijtje gezet. Deze toelichting komt op het volgende neer.
3.5
De natuurlijk persoon achter verzoekster is[naam]. Om hem draait het zowel in het bestreden besluit als in het advies van het LBB. In het advies en besluit wordt evenwel tevens aandacht besteed aan[naam]. Niet omdat de door hem gepleegde feiten mede aan het besluit ten grondslag liggen, maar omdat de strafbare feiten waarvan verweerder aanneemt dat [naam] die heeft gepleegd, moeten worden gezien in het licht van de door[naam] gepleegde feiten (opzetheling, drugshandel en deelname aan een criminele organisatie). Meer specifiek:[naam] is in 1993 in het kader van het ‘Gouden Kalf’-onderzoek verdacht geweest van opzetheling en deelname aan een criminele organisatie. De vervolging van [naam] in dit verband is uiteindelijk met een sepot-beslissing geëindigd. In 2003 is hij in hoger beroep veroordeeld tot 9 jaar gevangenisstraf vanwege deelname aan een criminele organisatie en (inter)nationale drugshandel in de periode van 1995 tot en met 1997 (lees: 1997 tot en met 1999). [naam] en [naam] zijn broers en hebben in het verleden een zakelijke relatie gehad door in de vorm van een [bedrijf] te exploiteren. Ook na het verbreken van de formele band bleef[naam] een belangrijke rol spelen in de exploitatie van de [bedrijf] van[naam]. Verweerder verwijst hierbij naar de getuigen- en tap-verslagen die zijn opgenomen in het advies van het LBB. De samenwerking in de criminele zaken ( in ieder geval het vervullen van een faciliterende rol daarbij) manifesteert zich verder in het beheer van enkele bankrekeningen. In dit verband wijst verweerder - onder meer - op een buitenlandse rekening (bij een Luxemburgse bank) die door [naam] wordt beheerd, maar die thans op naam van een bedrijf van zijn [betrokkene] staat, waarop een zeer groot bedrag staat. Eerder stond het saldo van die rekening op een andere Luxemburgse rekening en hadden beide broers toegang tot die rekening. Kort nadat[naam] als verdachte werd aangemerkt in het Gouden Kalf- onderzoek, is het geld naar de rekening van de[betrokkene] van [naam] gegaan. [naam] heeft een machtiging gekregen om over die rekening te beschikken. In de periode 1993 tot 1999 is het bedrag op deze rekening enorm toegenomen (van ruim fl. 10.000.000 naar ruim fl. 15.000.000) zonder dat er een (enigszins plausibele) verklaring is gegeven voor deze vermogensaanwas. Verweerder heeft gesteld dat [naam] hierdoor beschikt over een vermogen van minimaal € 2.000.000,- waarvan aannemelijk is dat dit afkomstig is uit strafbare feiten. Daarmee maakt [naam] zich schuldig aan witwassen en zal hij, zolang hij over dat vermogen beschikt, zich schuldig blijven maken aan witwassen.
3.6
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij toepassing van artikel 3 van Pro de Wet bibob inderdaad aannemelijk moet zijn dat de in dat artikel bedoelde strafbare feiten hebben plaatsgevonden. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2279), is aannemelijk dat een strafbaar feit heeft plaatsgevonden, indien het zozeer waarschijnlijk is dat dit feit heeft plaatsgevonden, dat dit daarom als vaststaand behoort te worden aangenomen. Een bestuursorgaan mag, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
3.7
De voorzieningenrechter ziet in de stukken inclusief het advies van het LBB onvoldoende aanwijzingen dat op voorhand moet worden aangenomen dat de exploitatievergunning niet kon worden geweigerd en de DHW-vergunning niet kon worden ingetrokken. Voorshands bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder het advies van het LBB niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen, omdat het aan dat advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten niet op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusie ervan niet kunnen dragen. Mede gezien de gegeven toelichting ter zitting heeft verweerder onderbouwd hoe hij tot zijn conclusie is gekomen dat het aannemelijk is dat[naam]opzetheling heeft gepleegd en heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob dient te worden tegengeworpen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er onvoldoende aanleiding om voorhand aan te nemen dat deze conclusie in bezwaar, waarbij de onderbouwing ervan nog kan worden aangescherpt en nader kan worden toegelicht, al dan niet aan de hand van een nadere vraagstelling aan het LBB, geen stand kan houden.
3.8
In de omstandigheid dat de door [naam] aannemelijk geachte strafbare feiten zich enige tijd geleden hebben voorgedaan en dat pas naar aanleiding van een OM-tip van eind 2011 een advies aan het LBB is gevraagd, ziet de voorzieningenrechter eveneens voorshands onvoldoende aanleiding om het bestreden besluit onrechtmatig te achten.
3.9
De voorzieningenrechter onderkent dat verzoekster er een groot belang bij heeft, dat zij haar bedrijfsvoering hangende het bezwaar kan voortzetten dan wel hervatten, maar het is, gegeven het voorlopig oordeel, aan verweerder om haar dat al dan niet toe te staan.
3.1
Gelet op het voorgaande en na afweging van de betrokken belangen bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Bongers-Scheijde, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Gort, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.
de griffier
de voorzieningenrechter
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op:
Conc:ABS
Coll:RT
D: C
SB