ECLI:NL:RBAMS:2013:6594

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/523750 / HA ZA 12-987

Vonnis van 2 oktober 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OTTO SIMON B.V.,

gevestigd te Almelo,

eiseres,

advocaat mr. F. Kolkman,

tegen

1. de maatschap

[gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WESTPLANTSOEN BLOEMENDAAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats 1],

gedaagden,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Eiseres zal hierna Otto Simon worden genoemd. Gedaagden zullen hierna respectievelijk [gedaagde 1], Westplantsoen Bloemendaal en [gedaagde 3] worden genoemd en zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 augustus 2012, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 9 januari 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 11 april 2013, met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 3] is advocaat. Via zijn praktijkvennootschap Westplantsoen Bloemendaal participeert hij als maat in [gedaagde 1]. Otto Simon is een onderneming die onder de commerciële formule “Top 1 Toys” speelgoed levert aan een groot aantal onder die formule geëxploiteerde speelgoedwinkels in Nederland.

2.2.

[gedaagde 3] heeft als advocaat Otto Simon bijgestaan in een geschil met [naam 1](hierna: [naam 1]). Dit geschil had betrekking op het volgende.

Het geschil Otto Simon / [naam 1]

2.3.

Op 18 maart 2008 hebben [naam 1] en Otto Simon een samenwerkingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [naam 1] gerechtigd was om onder de formule Top 1 Toys een speelgoedwinkel te exploiteren. [naam 1] heeft op basis van die overeenkomst een speelgoedwinkel geopend in Ommen. Daartoe is zij bij de Rabobank een lening aangegaan van € 180.000,-.

2.4.

Voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst heeft Otto Simon aan [naam 1] een document doen toekomen, door Otto Simon aangeduid als een “concept marktverkenning”. Het document vermeldt onder meer dat in het beoogde “verzorgingsgebied” van de door [naam 1] te exploiteren speelgoedwinkel een omzet behaald zou kunnen worden van € 514.059,-.

2.5.

De door [naam 1] in werkelijkheid behaalde omzet is veel lager uitgevallen dan genoemd bedrag in de “concept marktverkenning”. Eind 2008 had [naam 1] een negatief bedrijfsresultaat van € 45.000,-. Haar schuld in rekening-courant aan Otto Simon bedroeg toen (ongeveer) € 70.000,-.

2.6.

In het voorjaar van 2009 heeft overleg plaatsgevonden tussen [naam 1], de Rabobank en Otto Simon. [naam 1] heeft besloten om de exploitatie voort te zetten. De Rabobank heeft haar een extra krediet van € 15.000,- verstrekt en met betrekking tot de afbetaling van de schuld in rekening-courant aan Otto Simon is [naam 1] met Otto Simon een betalingsregeling overeengekomen, inhoudende dat [naam 1] haar schuld zou aflossen in termijnen van ten minste € 1.000,- per maand. Op 5 mei 2009 heeft [naam 1] in mindering op die schuld € 15.000,- ineens betaald.

2.7.

Bij brief van 29 juni 2009 heeft Otto Simon aan [naam 1] meegedeeld per direct de betalingsgarantie jegens toeleveranciers van [naam 1] op te schorten. Vanaf oktober 2009 heeft Otto Simon niet meer aan [naam 1] geleverd. Op 8 oktober 2009 heeft [naam 1] de exploitatie van de winkel beëindigd.

De procedure in eerste aanleg

2.8.

Bij dagvaarding van 1 juni 2010 heeft [naam 1] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Almelo. In deze procedure vorderde zij onder meer veroordeling van Otto Simon tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit een bedrag van € 146.738,- wegens geleden verlies en een bedrag van € 90.170,- wegens gederfde winst.

2.9.

[gedaagde 3] heeft namens Otto Simon verweer gevoerd. Tevens heeft hij namens Otto Simon een vordering in reconventie ingediend, strekkend tot veroordeling van [naam 1] tot betaling van een bedrag van € 83.301,90 aan schadevergoeding.

2.10.

Op 20 juli 2011 heeft de rechtbank Almelo uitspraak gedaan. In het vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [naam 1] grotendeels toegewezen en Otto Simon veroordeeld tot betaling van € 146.738,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat Otto Simon is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [naam 1], enerzijds door aan [naam 1] vóór het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst cijfermateriaal te verstrekken dat niet berustte op zorgvuldig en deugdelijk onderzoek en anderzijds door bij brief van 29 juni 2009 de leveringsmogelijkheden aan [naam 1] sterk te beknotten. De rechtbank heeft in conventie uitsluitend een schadevergoeding in de vorm van door [naam 1] geleden verliezen toewijsbaar geacht en niet tevens een vergoeding van gederfde winst, omdat zij onvoldoende zeker achtte dat de exploitatie van de winkel door [naam 1] zonder deze tekortkomingen van Otto Simon winstgevend zou zijn geweest. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Otto Simon toegewezen tot een bedrag van € 36.522,75 te vermeerderen met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De procedure in appel

2.11.

Otto Simon heeft [gedaagde 3] verzocht appel in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank Almelo. Bij appeldagvaarding van 16 augustus 2011 heeft [gedaagde 3] namens Otto Simon de zaak in hoger beroep aangebracht bij het gerechtshof Arnhem. Op de eerste roldatum heeft [gedaagde 3] bovendien een verzoek ingediend tot schorsing van de executie, subsidiair tot zekerheidstelling.

2.12.

Bij arrest van 13 december 2011 heeft het gerechtshof Arnhem vastgesteld dat namens Otto Simon het verschuldigde griffierecht niet tijdig was betaald en heeft het hof, overeenkomstig het bepaalde in artikel 127a, tweede lid, in samenhang met artikel 353, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), [naam 1] ontslagen van de instantie en Otto Simon veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, begroot op € 2.369,-. Ten aanzien van de incidentele vordering tot schorsing van de executie heeft het hof overwogen dat die gezien het ontslag van instantie geen verdere behandeling behoeft.

2.13.

Otto Simon heeft vervolgens hetgeen zij op grond van het vonnis van de rechtbank Almelo aan [naam 1] verschuldigd was voldaan.

Aansprakelijkstelling [gedaagde 3]

2.14.

Bij brief van 20 december 2011 heeft [raadsman 1] als raadsman van Otto Simon [gedaagde 3] aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet tijdig betalen van het griffierecht. Daarop heeft [gedaagde 3] bij brief van 29 december 2011 bericht dat hij de zaak bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar had aangemeld.

2.15.

Bij brief van 9 maart 2012 heeft de raadsman van de beroepsaansprakelijkheids-verzekeraar van [gedaagde 3] erkend dat [gedaagde 3] een beroepsfout heeft gemaakt maar zich tevens op het standpunt gesteld dat het causaal verband tussen de beroepsfout en de door Otto Simon gestelde schade ontbreekt. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over een minnelijke regeling.

3.Het geschil

3.1.

Otto Simon vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde 3] een beroepsfout heeft gemaakt jegens Otto Simon door het griffierecht niet tijdig aan het hof te voldoen en dat aldus [gedaagden]. jegens Otto Simon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen onder de met Otto Simon gesloten overeenkomst van opdracht tot dienstverlening, althans jegens Otto Simon onrechtmatig heeft gehandeld;

II. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden]. tot betaling van € 283.067,69 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 2011;

III. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden]. in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis.

3.2.

Otto Simon legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde 3] bij de behandeling van de zaak tussen Otto Simon en [naam 1] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig het griffierecht aan het gerechtshof Arnhem te betalen. Als gevolg van die beroepsfout heeft het hof [naam 1] ontslagen van de instantie en is het vonnis van de rechtbank Almelo van 20 juli 2011 in kracht van gewijsde gegaan. Otto Simon heeft daardoor schade geleden, nu de vorderingen van [naam 1] in appel geheel of gedeeltelijk zouden zijn afgewezen en de vorderingen van Otto Simon geheel althans tot een hoger bedrag dan in eerste aanleg zouden zijn toegewezen. [gedaagden]. dient deze schade te vergoeden, aldus Otto Simon.

3.3.

[gedaagden]. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 3] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig het griffiegeld ten behoeve van het hoger beroep te betalen. Het gaat in deze procedure om de vraag of en, zo ja, tot welk bedrag Otto Simon daardoor schade heeft geleden.

4.2.

Om die vraag te beantwoorden, moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die Otto Simon in hoger beroep zou hebben gehad. Teneinde de rechter in staat te stellen zo nauwkeurig mogelijk tot een zodanig oordeel of een zodanige schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen - de cliënt en diens voormalige advocaat - aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien het hoger beroep inhoudelijk was behandeld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257; HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256).

4.3.

Anders dan Otto Simon heeft betoogd, is voor de beoordeling niet relevant wat destijds de inschatting van [gedaagde 3] is geweest ten aanzien van de kans van slagen van het hoger beroep (volgens Otto Simon zou een percentage van 80% genoemd zijn). Bepalend voor de vraag of Otto Simon schade heeft geleden door de beroepsfout van [gedaagde 3] is immers niet diens toenmalige inschatting van de proceskansen in hoger beroep maar de beoordeling door deze rechtbank van hoe het hof zou hebben beslist – aangenomen dat het recht juist zou zijn toegepast – indien het tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak was gekomen. [gedaagden]. moet daarbij in het kader van zijn verweer de vrijheid hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo het hoger beroep inhoudelijk was behandeld, door [naam 1] zou zijn ingenomen.

4.4.

Evenmin relevant is het tussen partijen gevoerde debat of [gedaagde 3] voldoende heeft gewezen op de procesrisico’s van een hoger beroep. Immers, ongeacht op welke risico’s [gedaagde 3] heeft gewezen, heeft Otto Simon hem de opdracht gegeven om het hoger beroep aanhangig te maken. Gesteld noch gebleken is dat Otto Simon, de beroepsfout van [gedaagde 3] weggedacht, de strijd in appel gezien de procesrisico’s vrijwillig zou hebben gestaakt.

4.5.

Gelet op de hiervoor genoemde maatstaf, zal de rechtbank eerst aan de hand van de stellingen van partijen pogen vast te stellen wat in appel zou zijn beslist als het griffiegeld tijdig was betaald.

Hoe zou in hoger beroep zijn beslist?

4.6.

Volgens Otto Simon zou het hof tot de conclusie zijn gekomen dat de rechtbank haar in eerste aanleg ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van € 146.738,- aan schadevergoeding. Daartoe heeft Otto Simon aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Otto Simon is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [naam 1] door (A) aan [naam 1] cijfermateriaal te verstrekken dat niet was gebaseerd op zorgvuldig onderzoek en door (B) bij brief van 29 juni 2009 de leveringsmogelijkheden aan [naam 1] sterk te beknotten. Verder zou het hof de vordering in reconventie van Otto Simon volledig hebben toegewezen, althans tot een hoger bedrag dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag, aldus Otto Simon. De argumenten die Otto Simon ter onderbouwing van haar standpunt heeft aangedragen worden, voor zover van belang, hierna besproken.

4.7.

[gedaagden]. heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat het hof het oordeel van de rechtbank in stand zou hebben gelaten. [gedaagden]. heeft betwist dat het hof tot een andere beslissing zou zijn gekomen ten aanzien van de twee door de rechtbank aangenomen tekortkomingen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [gedaagden]. verwezen naar hetgeen zijdens [naam 1] in de procedure in eerste aanleg naar voren is gebracht. Bovendien zou het hof volgens [gedaagden]., ongeacht wat het zou hebben geoordeeld ten aanzien van het verstrekte cijfermateriaal, reeds als dragende overweging hebben aangemerkt dat Otto Simon is tekortgeschoten door de leveringsmogelijkheden aan [naam 1] te beknotten (B). Ten slotte heeft [gedaagden]. weersproken dat het hof de reconventionele vordering van Otto Simon volledig zou hebben toegewezen.

(A) Verstrekken cijfermateriaal

4.8.

Aan haar standpunt dat het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen met betrekking tot het verstrekte cijfermateriaal, heeft Otto Simon onder meer ten grondslag gelegd dat de rechtbank in eerste aanleg ten onrechte voorbij is gegaan aan het bepaalde in artikel 13 lid 5 van de Algemene Bepalingen bij de samenwerkingsovereenkomst. Op grond van die bepaling kwamen eventuele onjuistheden in de verstrekte informatie immers geheel voor rekening en risico van [naam 1], aldus Otto Simon.

4.9.

In het vonnis in eerste aanleg is met betrekking tot het verstrekte cijfermateriaal, meer in het bijzonder de “concept marktverkenning”, en het beroep van Otto Simon op artikel 13 lid 5 van de Algemene Bepalingen het volgende overwogen:

“ 5.5 De rechtbank beschouwt dit stuk als een door Otto Simon als franchisegever aan [naam 1] als franchisenemer verstrekte omzetprognose. Daaraan kan niet afdoen dat het document uitdrukkelijk enkele daarin vermelde getallen aanmerkt als (slechts) een ‘schatting’, en ook niet dat door en over de tekst is afgedrukt het woord ‘CONCEPT’, en evenmin dat het stuk vermeldt dat hieraan geen rechten mogen worden verbonden, en dat het de verantwoordelijkheid van de ondernemer is om deze gegevens te toetsen. En ook kan daaraan niet afdoen dat artikel 13 lid 5 van de Algemene Bepalingen bij de franchiseovereenkomst voorschrijft: “
Contractant heeft door Otto Simon verstrekte informatie (waaronder onder andere marktverkenning, exploitatiebegroting en taakstellende omzetten) laten toetsen door deskundige derden. Contractant erkent dan ook dat Otto Simon niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de door haar verstrekte informatie en cijfermaterialen.”

5.6

Immers, een omzetprognose […] bevat, zoals een franchisegever weet of behoort te weten, voor een potentiële franchisenemer informatie die van cruciaal belang is voor de beoordeling van zijn exploitatiekansen en dus voor de vraag, of het afsluiten van een franchisecontract een verantwoorde keus is. [naam 1] mocht aannemen dat zij op de door Otto Simon in voormeld document verstrekte informatie kon afgaan, juist omdat een grote franchisegever zoals Otto Simon […] geacht kan worden bij uitstek op de hoogte te zijn van alle voor de potentiële omzet van [naam 1] relevante marktomstandigheden, en op basis daarvan in staat te zijn om realistische schattingen te maken van de uit die omstandigheden voortvloeiende omzetkansen.”

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het hof het vonnis in eerste aanleg op dit onderdeel niet in stand zou hebben gelaten. Artikel 13 lid 5 van de Algemene Bepalingen bevat immers in duidelijke bewoordingen een uitsluiting van aansprakelijkheid van Otto Simon voor het door haar verstrekte cijfermateriaal. In het vonnis in eerste aanleg is evenwel overwogen dat [naam 1] – niettegenstaande deze exoneratie – mocht aannemen dat zij op de verstrekte informatie kon afgaan. De daarvoor gegeven motivering is niet toereikend. Immers, de overweging dat Otto Simon bij uitstek in staat zou zijn om de omzetkansen van [naam 1] in te schatten doet nog geen afbreuk aan hetgeen tussen partijen in de Algemene Bepalingen is overeengekomen. Door de Algemene Bepalingen als onderdeel van de samenwerkingsovereenkomst te aanvaarden heeft [naam 1] met zoveel woorden doen vastleggen dat zij de door Otto Simon verstrekte informatie door deskundige derden heeft laten toetsen en heeft zij erkend dat Otto Simon niet aansprakelijk gesteld kan worden voor deze informatie. In het vonnis in eerste aanleg is geen rechtsgrond genoemd die meebrengt dat Otto Simon zich niet op deze uitsluiting van aansprakelijkheid zou kunnen beroepen. Naar het oordeel van de rechtbank zou het hof in hoger beroep dan ook hebben beslist dat de rechtbank in eerste aanleg niet op deze wijze voorbij had kunnen gaan aan het exoneratiebeding van artikel 13 lid 5 van de Algemene Bepalingen.

4.11.

[gedaagden]. heeft niet gesteld dat [naam 1] bij het hof had zullen bepleiten dat toepassing van het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [gedaagden]. heeft daarvoor ook geen feiten en omstandigheden gesteld. Evenmin is dit standpunt in de processtukken in eerste aanleg zijdens [naam 1], waarnaar door [gedaagden]. is verwezen, bepleit.

4.12.

Nu de door de rechtbank in eerste aanleg gegeven motivering niet deugdelijk is en een nader verweer tegen toepassing van het exoneratiebeding niet is aangevoerd, neemt de rechtbank aan dat de kans dat in appel het beroep van Otto Simon op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid zou zijn toegewezen zo groot is dat er geen aanleiding bestaat deze percentueel te korten. Daarmee zou de in eerste aanleg aangenomen tekortkoming onder (A) aan de beslissing zijn komen te ontvallen.

(B) Beknotten leveringsmogelijkheden

4.13.

Volgens [gedaagden]. zou het ontvallen van de tekortkoming onder (A) in hoger beroep niet hebben geleid tot een ander eindresultaat, nu het hof reeds als dragende overweging zou hebben aangemerkt dat Otto Simon is tekortgeschoten door met de brief van 29 juni 2009 de leveringsmogelijkheden aan [naam 1] sterk te beknotten (B).

4.14.

De rechtbank deelt dit standpunt niet. Immers, gesteld noch gebleken is dat de gestelde en in eerste aanleg toegewezen schade ten bedrage van € 146.738,- kan worden aangemerkt als (uitsluitend) het gevolg van de gestelde tekortkoming in juni 2009. De onderneming van [naam 1] was op dat moment al lange tijd verlieslijdend. Dit was, naar de rechtbank begrijpt, ook de aanleiding voor het overleg dat in het voorjaar van 2009 plaatsvond tussen [naam 1], de Rabobank en Otto Simon. Door het beknotten van de leveringsmogelijkheden eind juni 2009 zou dit proces in een stroomversnelling zijn geraakt, wat ertoe geleid heeft dat [naam 1] begin oktober 2009 de winkel heeft gesloten. Aangenomen moet echter worden dat [naam 1] haar verlies ten minste grotendeels al had geleden in de voorliggende periode. Zelfs valt niet uit te sluiten dat de beslissing om de leveringsmogelijkheden aan [naam 1] te beknotten de uiteindelijke schade van [naam 1] heeft beperkt, doordat zij niet nog langer een verlieslatende onderneming is blijven voeren.

4.15.

Nu niet kan worden vastgesteld dat de gestelde tekortkoming onder (B) heeft geleid tot enige vorm van schade voor [naam 1], zou deze tekortkoming in appel niet de basis hebben kunnen vormen van een veroordeling tot schadevergoeding. In dit licht behoeft de vraag of in eerste aanleg terecht is geoordeeld dat de handelwijze van Otto Simon eind juni 2009 een tekortkoming jegens [naam 1] oplevert, geen beantwoording.

Schadeposten

4.16.

Gezien het voorgaande, moet aangenomen worden dat als [gedaagde 3] het griffiegeld in appel tijdig had betaald en de zaak inhoudelijk was behandeld het hof het vonnis in eerste aanleg zou hebben vernietigd en de vorderingen van [naam 1] alsnog zou hebben afgewezen. De rechtbank zal hierna aan de hand van de door Otto Simon gestelde schadeposten bespreken welke financiële gevolgen dit zou hebben gehad.

Aan [naam 1] op grond van het vonnis in eerste aanleg betaalde bedragen

4.17.

Bij afwijzing in appel van de vorderingen van [naam 1] zou Otto Simon een titel hebben verkregen tot terugbetaling door [naam 1] van hetgeen zij op basis van het vonnis in eerste aanleg ten onrechte aan [naam 1] heeft betaald. Otto Simon heeft onbetwist gesteld dat zij aan [naam 1] een bedrag van € 146.738,- aan schadevergoeding en een bedrag van € 44.201,89 aan wettelijke handelsrente heeft betaald, zodat Otto Simon een titel zou hebben gehad jegens [naam 1] tot betaling van (€ 146.738,- + € 44.201,89) € 190.939,89.

4.18.

[gedaagden]. heeft als verweer gevoerd dat Otto Simon deze titel niet succesvol ten uitvoer zou hebben kunnen leggen. [naam 1] had immers niet aan een dergelijke terugbetalingsverplichting kunnen voldoen en beschikte niet over verhaalsobjecten waarop beslag zou kunnen worden gelegd. Uit de door Otto Simon op grond van het vonnis in eerste aanleg aan [naam 1] betaalde schadevergoeding was de openstaande vordering van de Rabobank reeds voldaan. Een veroordelend arrest jegens [naam 1] was dan ook een pyrrusoverwinning geweest, aldus [gedaagden].

4.19.

Met [gedaagden]. moet worden geoordeeld dat Otto Simon slechts schade heeft geleden voor zover [naam 1] aan het arrest (vrijwillig of door gerechtelijke tenuitvoerlegging) had voldaan. In dat verband is van belang of [naam 1] in staat was geweest aan een terugbetalingsverplichting te voldoen en wat haar verhaalsmogelijkheden waren geweest. Immers, indien zij geen enkel verhaal had geboden, zou Otto Simon effectief niet in een betere vermogenspositie hebben verkeerd dan nu het geval is.

4.20.

Otto Simon heeft hier in de eerste plaats tegenover gesteld dat de verhaalsmogelijkheden van [naam 1] niet relevant zijn, nu de kans aanzienlijk was dat het hof de incidentele vordering tot schorsing van de executie zou hebben toegewezen. Daartoe heeft Otto Simon aangevoerd dat het hoger beroep dermate kansrijk was dat ook de incidentele vordering een vergelijkbare kans zou hebben gemaakt. Dit standpunt slaagt niet. Op grond van vaste rechtspraak behoort bij de beoordeling van een incidentele vordering als bedoeld in artikel 351 Rv de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. Het door Otto Simon genoemde argument had dan ook niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.

4.21.

In de tweede plaats heeft Otto Simon betwist dat [naam 1] geen verhaal had geboden. Ter zitting heeft Otto Simon gesteld dat [naam 1] juist weinig schuldeisers had, behalve Otto Simon slechts de verhuurder van het pand en de Rabobank. Er was geen huurachterstand en de vordering van de Rabobank betrof niet meer dan ongeveer € 60.000,-. Het verhaalsrisico was dus beperkt, aldus Otto Simon.

4.22.

De rechtbank overweegt dat niet beslissend is of [naam 1] direct na het te wijzen arrest verhaal zou hebben geboden voor het volledige bedrag van € 190.939,89. Immers, op grond van artikel 3:324 BW zou Otto Simon een termijn van 20 jaar hebben gehad om het arrest ten uitvoer te leggen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden]. onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [naam 1] niet in staat zou zijn geweest over een periode van 20 jaar ten minste een aanzienlijk deel van het volledige bedrag terug te betalen. Daarmee staat vast dat Otto Simon schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming.

4.23.

De omvang van deze schade dient zo concreet mogelijk te worden begroot. Daarbij komt het aan op een inschatting van het bedrag dat Otto Simon uiteindelijk bij [naam 1] zou hebben weten te innen. Deze inschatting zal de rechtbank dienen te maken aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In dat kader acht de rechtbank het aangewezen dat partijen zich nader uitlaten over de mogelijkheden die [naam 1] zou hebben gehad tot terugbetaling van een bedrag van € 190.939,89 over een termijn van 20 jaar. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen over dit onderwerp een akte te nemen.

Aan [naam 1] op grond van het arrest betaalde proceskostenvergoeding

4.24.

Als tweede schadepost heeft Otto Simon de aan [naam 1] betaalde proceskostenvergoeding van € 2.369,- opgevoerd. Deze schadepost komt in ieder geval voor toewijzing in aanmerking. Immers, doordat het griffiegeld niet tijdig is betaald heeft Otto Simon de appelprocedure verloren en is zij veroordeeld in de proceskosten van [naam 1]. Zou het appel inhoudelijk zijn behandeld had Otto Simon deze procedure gewonnen en was zij niet in de proceskosten veroordeeld, zodat de aan [naam 1] betaalde proceskostenvergoeding is aan te merken als schade ten gevolge van de beroepsfout. Bij gebreke van een nader verweer ten aanzien van deze schadepost, zal deze bij eindvonnis worden toegewezen.

Declaraties [gedaagde 3] in verband met het dossier [naam 1]

4.25.

Otto Simon heeft vervolgens een bedrag van € 20.455,87 gevorderd voor de declaraties die zij aan [gedaagde 3] heeft betaald. Dit gedeelte van de vordering zal worden afgewezen. [gedaagden]. heeft terecht gesteld dat Otto Simon deze declaraties ook zou hebben moeten betalen indien de beroepsfout niet was gemaakt, zodat dit bedrag niet als schade kan worden aangemerkt. Er bestaat dan ook geen grond voor terugbetaling van de aan [gedaagde 3] betaalde declaraties.

Declaraties [raadsman 1] in verband met het dossier [naam 1] en de aansprakelijkstelling van [gedaagde 3]

4.26.

De volgende door Otto Simon gestelde schadepost betreft een bedrag van € 11.551,90 wegens declaraties van de nieuwe advocaat van Otto Simon ([raadsman 1]) in verband met de zaak tegen [naam 1] en de aansprakelijkstelling van [gedaagde 3]. Otto Simon heeft de betreffende declaraties in het geding gebracht maar heeft nagelaten te onderbouwen waarom deze kosten als geleden schade voor rekening van [gedaagden]. zouden moeten komen. Zonder nadere toelichting valt dit niet in te zien.

4.27.

Voor zover de kosten in verband met de aansprakelijkstelling van [gedaagde 3] gezien zouden moeten worden als buitengerechtelijke incassokosten, wordt overwogen dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu Otto Simon niet heeft toegelicht op wat voor werkzaamheden de gevorderde kosten betrekking hebben, moet ervan uitgegaan worden dat deze kosten zien op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Voor een aparte vergoeding van buitengerechtelijke kosten bestaat aldus geen grond.

Restant vordering in reconventie

4.28.

Volgens Otto Simon zou het hof de vordering in reconventie van Otto Simon volledig hebben toegewezen, althans tot een hoger bedrag dan het in eerste aanleg toegewezen bedrag. Otto Simon heeft uit dien hoofde een bedrag van (€ 83.301,90 – € 36.522,75) € 46.779,15 als schadepost opgevoerd.

4.29.

De rechtbank stelt vast dat Otto Simon heeft nagelaten te onderbouwen op grond waarvan het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen met betrekking tot de vordering in reconventie. Otto Simon heeft daarvoor geen enkel argument naar voren gebracht. Reeds daarom zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.

Kosten bankbeslag

4.30.

Onder deze post vordert Otto Simon twee keer een bedrag van € 119,- aan “kosten bankbeslag”. Hoewel Otto Simon heeft verzuimd deze vordering nader te onderbouwen, begrijpt de rechtbank uit de in het geding gebrachte stukken (producties 11 en 12 bij dagvaarding) dat het gaat om kosten die de Rabobank respectievelijk de ING Bank bij Otto Simon in rekening hebben gebracht in verband met door [naam 1] op 6 oktober 2011 gelegde beslagen op bankrekeningen van Otto Simon. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, komen deze kosten echter niet voor vergoeding als schade in aanmerking, nu Otto Simon, naar [gedaagden]. terecht heeft gesteld, deze kosten ook zonder de beroepsfout van [gedaagde 3] had gemaakt.

Overige schadeposten

4.31.

Voorts heeft Otto Simon een bedrag van € 4.486,30 gevorderd voor het laten opstellen van een onderzoeksrapport door IMK Projecten, een bedrag van € 4.035,17 wegens “schade i.v.m. beslag Klazienaveen” en een bedrag van € 2.212,41 voor “kosten i.v.m. afwikkeling terugkoopverklaring + kosten executoriale beslagen”. Otto Simon heeft deze schadeposten op geen enkele wijze onderbouwd of van een grondslag voorzien. De rechtbank zal dit onderdeel van de vordering daarom als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

Toekomstige schade

4.32.

Ten slotte heeft Otto Simon gesteld dat zij in de toekomst nog extra schade zal lijden doordat Otto Simon in diverse situaties in negatieve zin wordt geconfronteerd met het eindvonnis van de rechtbank Almelo. Volgens Otto Simon moet deze (reputatie)schade thans begroot worden op mimimaal € 500.000,-. Vastgesteld moet worden dat Otto Simon aan deze stellingen echter geen vordering heeft verbonden, zodat de rechtbank de gestelde toekomstige schade verder buiten beschouwing zal laten.

Conclusie

4.33.

Het voorgaande brengt mee dat de door Otto Simon geleden schade als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde 3] maximaal (€ 2.369,- + € 190.939,89) € 193.308,89 bedraagt. Afhankelijk van de inhoud van de door partijen nader te nemen aktes, zal dit bedrag volledig, danwel – op basis van een inschatting als bedoeld onder 4.23 – deels worden toegewezen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door Otto Simon, gevolgd door een antwoordakte door [gedaagden]. In afwachting daarvan zal iedere nadere beslissing worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 oktober 2013 voor het nemen van een akte door Otto Simon over hetgeen is vermeld onder 4.23, waarna [gedaagden]. op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. S.E. Sijsma en mr. T.T. Hylkema en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.^[1]