ECLI:NL:RBAMS:2013:6965

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: C 13/535409/HA ZA 13-152

Vonnis in verzet van 7 augustus 2013

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats 1],

eiseres,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. S.A. Merhottein,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde,

eiseres in het verzet,

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

de dagvaarding;
akte aan de zijde van [eiseres];
tussenvonnis van 12 september 2012;
akte aan de zijde van [eiseres];
verstekvonnis van 7 november 2012;
de verzetdagvaarding;
het proces-verbaal van comparitie van 21 juni 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] was advocaat. Zij heeft in de periode juni 2008 – maart 2009 rechtsbijstand verleend aan [eiseres] die in een echtscheiding was verwikkeld. Als gevolg van de echtscheiding diende de alimentatie-aanspraak van [eiseres] vastgesteld te worden en de huwelijksgemeenschap verdeeld te worden. Van die gemeenschap maakten onder meer de echtelijke woning, boot, auto’s en roerende zaken onderdeel uit. [eiseres] en haar ex-echtgenoot waren verder ook vennoten in dezelfde vennootschap onder firma. Daarnaast had de ex-echtgenoot inkomen uit een dienstbetrekking.

2.2.

[eiseres] en haar ex-echtgenoot hebben in juli 2008 overeenstemming bereikt over een door de ex-echtgenoot aan [eiseres] te betalen alimentatie van € 4.000,-- bruto per maand.

2.3.

Een brief d.d. 23 juli 2008 van de advocaat van de ex-echtgenoot aan [gedaagde] houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

(…)

Inmiddels begreep ik van mijn cliënt dat tussen hem en uw cliënte overleg heeft bestaan over een (netto) alimentatie van € 2.000,-- waaromtrent ik cliënt nog inhoudelijk heb te adviseren (…)

Door mij is inmiddels een verzoek tot echtscheiding opgesteld – vide bijlage – hetwelk ik voornemens ben in te dienen; mocht echter op korte termijn blijken dat tot consensus kan worden gekomen dan kan bedoeld verzoekschrift mogelijkerwijs vervangen worden door een gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding met een aangehecht, te insereren, echtscheidingsconvenant.

(…)

De ex-echtgenoot heeft gedurende enige tijd € 4.000,-- bruto per maand aan alimentatie aan [eiseres] betaald.

2.4.

De ex-echtgenoot en zijn advocaat hebben voorstellen gedaan aan [gedaagde] en [eiseres] tot afwikkeling van de huwelijksgemeenschap en vennootschap onder firma. Op 26 september 2008 heeft de advocaat van de ex-echtgenoot per e-mail een concept echtscheidingsconvenant aan [gedaagde] toegezonden.

2.5.

De ex-echtgenoot heeft vanaf begin 2009 niet langer € 4.000,-- bruto per maand aan alimentatie aan [eiseres] betaald. Hij betaalde geen alimentatie of lagere bedragen.

2.6.

In maart 2009 heeft [eiseres] zich gewend tot een andere advocaat. [eiseres] en haar ex-echtgenoot hebben daarna circa twee jaar geprocedeerd over de alimentatie en de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Er is een bedrag aan alimentatie vastgesteld van
€ 3.900,-- bruto per maand.

2.7.

[eiseres] heeft een klacht ingediend tegen [gedaagde] bij de Raad van Discipline te Amsterdam. Bij beslissing d.d. 24 mei 2011 is [gedaagde] door de Raad van Discipline geschorst in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één maand.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis

[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 132.827,52 + p.m., te vermeerderen met wettelijke handelsrente subsidiair wettelijke rente vanaf 3 augustus 2011;
[gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder beslagkosten
[gedaagde] te veroordelen in de nakosten.

3.2.

[eiseres] heeft daartoe gesteld dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar verplichtingen. [gedaagde] heeft volgens [eiseres] in feite niets substantieels ondernomen in het kader van de rechtsbijstand die zij aan [eiseres] diende te verlenen. [gedaagde] heeft er niet voor zorggedragen dat de afspraken die [eiseres] en haar ex-echtgenoot maakten over de alimentatie schriftelijk werden vastgelegd. Evenmin heeft [gedaagde] gereageerd op andere voorstellen van de advocaat van de ex-echtgenoot. [gedaagde] heeft niets tot stand gebracht en geen enkele vooruitgang geboekt bij de afwikkeling van de echtscheiding. Na verloop van tijd heeft de ex-echtgenoot dan ook alsnog de kans te baat genomen om zijn inkomenspositie te manipuleren en maatregelen te treffen om de alimentatie-aanspraak van [eiseres] te frustreren. [eiseres] stelt dat zij als gevolg van de ondermaatse rechtsbijstand van [gedaagde] schade heeft geleden.

3.3. Bij het verstekvonnis is [gedaagde] veroordeeld:

tot betaling van € 115.427,52 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 augustus 2011;
in de proceskosten, tot de dag van de uitspraak begroot op € 2.688,97;
in de nakosten.

3.4.

[gedaagde] heeft alsnog verweer gevoerd. Zij heeft in het verzet gevorderd dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiseres] alsnog worden afgewezen.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[gedaagde] bestrijdt dat zij tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [eiseres]. Na inname van de zaak en bestudering van de stukken die [eiseres] haar ter hand stelde, heeft [gedaagde] getracht om [eiseres] een zo compleet mogelijk scenario te schetsen van de verschillende (procedurele) mogelijkheden. [gedaagde] heeft voorbereidingen getroffen een kort gedingprocedure te voeren. [gedaagde] heeft ook aan [eiseres] geadviseerd minimaal één keer te proberen een minnelijk traject in te gaan. [gedaagde] heeft een tweesporenbeleid gevoerd. Zij verrichtte zowel voorbereidende werkzaamheden in verband met een mogelijk te voeren kort gedingprocedure, maar bleef ook met de wederpartij in gesprek om een minnelijke afwikkeling te bewerkstelligen. In dat kader hebben diverse besprekingen plaatsgevonden tussen [gedaagde] en [eiseres], maar ook tussen de ex-echtgenoot van [eiseres], zijn advocaat en [eiseres] en [gedaagde]. Tussen [eiseres] en haar ex-echtgenoot was reeds overeenstemming bereikt over een alimentatie van € 2.000,-- netto per maand. [gedaagde] mocht er dan ook vanuit gaan dat tussen [eiseres] en haar ex-echtgenoot daadwerkelijk een minnelijke oplossing van het geschil te bereiken zou zijn. Aldus – steeds – [gedaagde].

4.2.

Bij beoordeling van de vraag of [gedaagde] tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [eiseres], geldt als maatstaf of [gedaagde] in haar hoedanigheid van advocaat bij uitvoering van haar werkzaamheden heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

4.3.

Dat [gedaagde] bij de aanpak van de zaak het overlegmodel heeft verkozen boven het voeren van (een) procedure(s) kan een te rechtvaardigen keuze zijn geweest. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent schuilt daarin ook niet de kern van het verwijt dat [eiseres] haar maakt. Kern van het verwijt van [eiseres] is daarentegen dat [gedaagde] haar rol als advocaat bij de poging van [eiseres] om een minnelijke regeling met haar ex-echtgenoot te bereiken niet naar behoren heeft vervuld. Dat verwijt is naar het oordeel van de rechtbank gegrond. Uit een overgelegde schriftelijke verklaring van de toenmalige advocaat van de ex-echtgenoot, waarvan de inhoud niet door [gedaagde] is betwist, blijkt dat een principe accoord was bereikt over een alimentatie van € 4.000,-- bruto per maand en dat het overleg was gestart over de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Op basis daarvan heeft de advocaat van de ex-echtgenoot een eerste concept convenant opgesteld dat bij een nadere bespreking doorgenomen zou worden. [gedaagde] is blijkens de schriftelijke verklaring van de toenmalige advocaat van de ex-echtgenoot echter niet op die afspraak verschenen. Bij een andere afspraak voor een bespreking liet [gedaagde] zonder nader bericht eveneens verstek gaan. Ook verder werd volgens de advocaat van de ex-echtgenoot amper inhoudelijk door [gedaagde] gereageerd. [gedaagde] erkent dat zij niet gereageerd heeft op de brief van 23 juli 2008 van die advocaat, hoewel daarin de deur werd geopend om via overleg tot een allesomvattend echtscheidingsconvenant te komen. Evenmin heeft zij gereageerd op het concept echtscheidingsconvenant dat haar per e-mail d.d. 26 september 2008 werd toegezonden. Uit hetgeen [gedaagde] naar voren heeft gebracht kan niet blijken dat zij op voldoende wijze activiteiten heeft ondernomen om het onderhandelingsproces te sturen door voorstellen te doen of adequaat op voorstellen van de wederpartij te reageren en op enigerlei wijze regie heeft gevoerd op het onderhandelingsproces. Evenmin heeft zij toegezien op- of zorg gedragen voor vastlegging van gemaakte afspraken met betrekking tot de (al dan niet voorlopige, zie hierna r.o. 4.6.) alimentatie-aanspraak van [eiseres]. Dat die afspraken volgens [gedaagde] door [eiseres] en haar ex-echtgenoot onderling zijn gemaakt en dat zij met totstandkoming van de afspraken geen bemoeienis heeft gehad, maakt daarbij geen verschil. Indien juist is, zoals [gedaagde] verder nog heeft betoogd, dat [eiseres] en haar ex-echtgenoot hadden besloten om voorlopig nog niet over te gaan tot de verkoop van een onroerende zaak en definitieve afspraken dus nog niet op korte termijn gemaakt zouden kunnen worden, bestond voor vastlegging van reeds gemaakte al dan niet voorlopige afspraken eens te meer aanleiding. Het betoog van [gedaagde], erop neerkomend dat zij niet tekort is geschoten in de op haar als advocaat rustende verplichtingen en dat zij dus niet aansprakelijk is voor schade van [eiseres] kan niet als juist worden aanvaard en wordt verworpen.

4.4.

[eiseres] stelt dat zij als gevolg van het falen van [gedaagde] schade heeft geleden. Die schade is ontstaan doordat [eiseres] alsnog genoodzaakt was om met bijstand van een andere advocaat een langdurige procedure te voeren tegen haar ex-echtgenoot waarvoor zij extra advocaatkosten heeft moeten maken, terwijl het resultaat daarvan is dat een lagere alimentatie werd vastgesteld dan zij met haar ex-echtgenoot in het kader van een regeling had kunnen overeenkomen. Het verschil tussen de niet van haar ex-echtgenoot ontvangen alimentatie van € 4.000,-- bruto per maand en de uiteindelijke alimentatie van € 3.900,-- bruto per maand over de periode 2009 tot aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd van haar ex-echtgenoot bedraagt volgens [eiseres] € 98.800,--. Verder stelt [eiseres] dat 70% van de kosten van haar nieuwe advocaat zijn aan te merken als schade (€ 26.250,--). Ten slotte maakt zij aanspraak op terugbetaling van € 8.577,52 aan honorarium dat zij aan [gedaagde] heeft betaald.

4.5.

[gedaagde] betwist dat [eiseres] door haar toedoen schade heeft geleden alsmede de door [eiseres] gestelde omvang daarvan. [gedaagde] voert aan dat indien tussen de ex-echtgenoot en [eiseres] de afspraak was gemaakt tot betaling van € 4.000,- bruto per maand aan alimentatie daarvan simpelweg nakoming gevorderd had kunnen worden.

4.6. Het afgesproken bedrag van € 4.000,-- bruto was blijkens de brief d.d. 23 juli 2008 van de advocaat van de ex-echtgenoot slechts in zoverre voorlopig dat hij zijn cliënt daarover nog inhoudelijk diende te adviseren. Zulks strookt ook met de overgelegde schriftelijke verklaring van die advocaat waarin is neergelegd dat hij uit het feit dat geen voorlopige voorziening door [eiseres] werd verzocht destijds heeft afgeleid dat de ex-echtgenoot en [eiseres] daarover, dus over een voorlopige alimentatie, een afspraak hadden gemaakt. Het standpunt dat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor de gevorderde schade bestaande uit gederfde alimentatie over de periode 2009 – 2017 omdat [eiseres] simpelweg nakoming van een gemaakte alimentatie-afspraak had kunnen vorderen, kan reeds daarom niet als juist worden aanvaard omdat die afspraak daarop geen betrekking had.

4.7.

Door het nalaten van [gedaagde] is uit de onderhandelingen geen resultaat voortgekomen ten aanzien van de definitieve alimentatie-aanspraak van [eiseres] en de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap. De vraag is echter of [eiseres] daardoor schade heeft geleden. Onzekerheid daarover wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of in de situatie waarin de beroepsfout van [gedaagde] achterwege zou zijn gebleven, en indien zij zich wel naar behoren van haar taak als advocaat zou hebben gekweten, de kans op een succesvol onderhandelingsresultaat zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Met andere woorden: het betreft hier een situatie waarin door het nalaten van [gedaagde] de kans op een onderhandelingsresultaat verloren is gegaan en waarin de zogenoemde leer van de kansschade van toepassing is.

4.8. De kans dat in de situatie waarin het nalaten van [gedaagde] wordt weggedacht de onderhandelingen zouden hebben geresulteerd in een definitieve alimentatie van € 4.000,--bruto per maand en dat als gevolg van dat onderhandelingsresultaat veel beperkter verdere advocaatkosten door [eiseres] gemaakt hadden hoeven worden, is naar het oordeel van de rechtbank substantieel te noemen. Redengevend daarvoor is dat uit de schriftelijke verklaring van de advocaat van de ex-echtgenoot blijkt dat op dat moment tussen partijen zelf goed overleg plaatsvond waarin op onderdelen overeenstemming was bereikt over de te hanteren uitgangspunten bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap en de aan [eiseres] te betalen voorlopige alimentatie. Anderzijds is die kans, anders dan [eiseres] bij haar vordering tot uitgangspunt heeft genomen niet 100%. Blijkens genoemde schriftelijke verklaring bleef immers punt van discussie of de inkomsten van de man uit de vennootschap onder firma, naast zijn inkomen uit dienstbetrekking bij vaststelling van zijn draagkracht betrokken diende te worden en moest de omvang van zijn alimentatieverplichting blijkens de brief d.d. 23 juli 2008 van de advocaat van de ex-echtgenoot wel degelijk nog nader onder de loep worden genomen. De kans dat zonder beroepsfout van [gedaagde] een onderhandelingsresultaat zou zijn bereikt van € 4.000,- bruto alimentatie per maand wordt tegen de achtergrond van het voorgaande vastgesteld op 75%. Dat betekent dat [gedaagde] 75% van de door [eiseres] geleden schade zal hebben te vergoeden.

4.9.

Bij vaststelling van de schade wegens gederfde alimentatie-inkomsten heeft [eiseres] bij haar berekening daarvan ten onrechte de bruto alimentatie bedragen tot uitgangspunt genomen terwijl haar schade bestaat uit het bedrag dat zij netto aan alimentatie is misgelopen. [eiseres] zal bij akte uiteen dienen te zetten in welk netto bedrag een maandelijkse alimentatie van € 4.000,-- bruto voor haar zou hebben geresulteerd. Verder zal [eiseres] daarbij dienen in te gaan op de vraag of haar schade dient te worden gekapitaliseerd nu het deels toekomstig, periodiek te lijden schade betreft, wat die gekapitaliseerde (netto) schade bedraagt, dan wel waarom geen kapitalisatie zou dienen plaats te vinden.

4.10.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van de hiervoor bedoelde akte aan de zijde [eiseres]. [gedaagde] zal bij antwoord-akte kunnen reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
4 september 2013voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiseres], waarna [gedaagde] gelegenheid zal krijgen voor het nemen van een antwoord-akte;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.