ECLI:NL:RBAMS:2013:6969

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

Beschikking van 19 september 2013

in de zaak van

[verzoekers 1 t/m 4]

tegen

[gerekwestreerden 1 en 2]

1.Verloop van de procedure

Verzoeksters hebben op 18 september 2013 een verzoekschrift strekkende tot het leggen van bewijsbeslag ten laste van gerekwestreerden ingediend, welk verzoekschrift aan deze beschikking is gehecht.

2.Gronden van de beslissing

beoordelingsmaatstaven

2.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bewijsbeslag in zaken waarin geen recht van intellectuele eigendom aan het verzoek ten grondslag wordt gelegd, zoals in dit geval, mogelijk is op grond van het bepaalde in art. 843a en 730 Wetboek van burgerlijke rechtvordering (Rv.). Dit is beslist in HR 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958.
Uit genoemde uitspraak is voorts het volgende af te leiden. Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Bij de beoordeling van een verzoek om verlof tot het leggen van zo’n beslag zal moeten worden getoetst of niet op andere wijze tegemoet kan worden gekomen aan de belangen van de verzoeker (subsidiariteit) en of de in het verzoekschrift gestelde omstandigheden de inzet van een zo ingrijpend dwangmiddel rechtvaardigen (proportionaliteit).

Indien de voorzieningenrechter het verlof verleent, zal hij zodanige beperkingen moeten aanbrengen dat willekeurige inmenging en misbruik wordt voorkomen en schadelijke gevolgen voor de wederpartij of derden binnen redelijke grenzen blijven.

2.2.

In genoemde uitspraak overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende.

“3.6.1 Mede gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken; de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en dus ook dat zij slechts betrekking kan hebben op "bescheiden" in de zin van die bepaling (waaronder overigens mede digitale bestanden kunnen worden begrepen, met dien verstande dat de mogelijkheid bestaat dat daarvan onder toezicht van de deurwaarder ter plaatse kopieën worden gemaakt, die dan in beslag worden genomen). Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen betreffen waarin, of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden.

3.6.2

Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv).

3.6.3

Onder omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen, ter gerechtelijke bewaring worden afgegeven, zulks met inachtneming van het bepaalde in art. 709 Rv.

3.7.1

In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden (zie de MvT bij art. 1019b Rv, Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3,p. 20: de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit). De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden (zie ook art. 444a lid 1 Rv).

3.7.2

Het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat (vgl. art. 1019b lid 3 BW).

3.7.3

Verlof voor de beslaglegging wordt niet gegeven indien de bescherming van de eventuele vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen bescheiden onvoldoende is gewaarborgd (vgl. art. 1019b lid 4 Rv). Verder kan de voorzieningenrechter, met name indien hij het verlof verleent zonder dat de wederpartij wordt gehoord, aan het verlof - met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv - de voorwaarde verbinden dat de beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn.

3.7.4

De met de executie van het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, zulks met inachtneming van de art. 444-444b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoire beslag (art. 712 en 734 Rv), en ook op het bewijsbeslag.”

korte inhoud beslagrekest

2.3.

Verzoeker onder 1 is thans 70 jaar oud. Hij is voor 90% aandeelhouder van verzoekers onder 3 en heeft tevens een aandelenbelang in verzoeker onder 4. Verzoeker onder 1 is in onderhandeling met onder andere gerekwestreerden over de verkoop van de aandelen in genoemde ondernemingen aan hen. Gerekwestreerde onder 1 is als werknemer bij een van die ondernemingen in dienst.
Het gestelde handelen houdt in dat ten nadele van verzoekers onder 3 en 4 concurrerende activiteiten worden ontplooid, tijdens werktijd, vanuit het kantoor van deze ondernemingen en met gebruikmaking van bedrijfsmiddelen van die ondernemingen. Gerekwesteerde onder 2 is blijkens de inschrijving in de kamer van koophandel één van de bestuurders van de concurrerende onderneming.
Verzoekers stellen dat dit handelen in strijd is met het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst waaraan gerekwestreerde onder 1 gebonden is, terwijl dit ook overigens onrechtmatig is. Daarbij hebben verzoekers aangevoerd dat vanuit verzoeker onder 3, maar zonder zijn medeweten een lening van € 100.000 is verstrekt aan genoemde concurrerende onderneming, waarvan gerekwestreerden weet gehad moeten hebben. Ten bewijze van deze geldlening hebben verzoekers een leningsakte in het geding gebracht.
Verzoekers stellen dat de genoemde handelingen kennelijk tot doel hebben dan wel de waarde van de door hem te verkopen onderneming sterk te verminderen, dan wel de waarde daaraan te onttrekken ten behoeve van de nieuw door gerekwesteerden opgerichte ondernemingen. In beide gevallen wordt verzoeker onder 1 hierdoor benadeeld; het nadeel begroot hij op € 900.000,-.
Verzoekers brengen bewijsstukken in het geding waaruit het gestelde handelen blijkt, maar behoeven nader bewijs om de aard en omvang en dus de schadelijke gevolgen van het gestelde handelen nader te kunnen onderbouwen.

beoordeling beslagrekest

2.4.

Het gestelde handelen zoals weergegeven onder 2.3 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende ernstig om de toepassing van een ingrijpend dwangmiddel als het bewijsbeslag te rechtvaardigen. Ook is uit het gestelde voldoende af te leiden dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder gerekwestreerden bevinden.

2.5.

Gezien de aard van het aan gerekwestreerden verweten handelen is aannemelijk dat een verzoek tot medewerking aan bewijslevering tot vernietiging dan wel verduistering van bewijsmiddelen zal leiden, zodat een bewijsbeslag noodzakelijk is voor de bewijslevering van verzoekers. Om dezelfde reden zullen gerekwesteerden niet worden gehoord op het verzoek.

2.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de omschrijving van de in beslag te nemen bescheiden in punt 48 van het verzoekschrift aan de hierboven (onder 2.2 / 3.7.1) genoemde eisen. Hierbij wordt mede gezien punt 41 van het verzoekschrift onder “gedaagden” verstaan: de beide gerekwestreerden.

2.7.

Er is geen sprake van vertrouwelijke gegevens die bescherming behoeven.

2.8.

De voorzieningenrechter ziet gezien de aard van de verwijten en de bewijsstukken die in het geding zijn gebracht geen aanleiding om met overeenkomstige toepassing van art. 701 Rv aan het verlof de voorwaarde te verbinden dat de beslaglegger zekerheid stelt.

2.9.

Verzoekers maakt melding van de hoofdzaak die hij voornemens is in te stellen. In het kader van dit bewijsbeslag zal een termijn voor het instellen van de hoofdzaak worden bepaald, te weten twee weken.
Onder hoofdzaak wordt in dit verband verstaan hetzij de hoofdzaak zoals in het beslagrekest omschreven, hetzij de procedure op grond van art. 843a Rv teneinde inzage te verkrijgen in het in beslag genomen materiaal.

medewerkingsplicht beslagene

2.10.

De onder 2.1 genoemde uitspraak bevat over de verplichting van de gerekwesteerden om mee te werken aan de tenuitvoerlegging van het beslagverlof de volgende passage:

“3.9.9 Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

3.9.10

Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘ in the cloud ’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.”

In het onderhavige geval is in ieder geval de tweede hierboven geciteerde alinea van toepassing; bij op de laptop aangetroffen accounts of andere aanwijzingen dat elders gegevens aanwezig zijn die mogelijk onder het beslag vallen, zullen beslagenen dus hun medewerking moeten verlenen aan het toegankelijk maken van die gegevens door de deurwaarder te voorzien van de gebruikersnamen, wachtwoorden of andere toegangscodes in welke vorm ook, die noodzakelijk zijn om toegang te krijgen tot elektronische bestanden die zich elders bevinden en waartoe zij toegang hebben (dus ook bestanden ‘in the cloud’).

2.11.

Het weigeren van de vereiste medewerking zal in een procedure tussen partijen tot gevolg hebben dat de rechter aan die weigering de gevolgen zal kunnen verbinden die de rechter geraden acht.

Tot die mogelijke gevolgen behoort dat de rechter bepaalde stellingen van verzoekers bewezen zal achten behoudens tegenbewijs van gerekwestreerden. Bij het beoordelen van dat tegenbewijs zal dan bovendien ook weer in het nadeel van gerekwestreerden rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat zij bewijsmiddelen die in het voordeel van verzoekster zouden zijn hebben achtergehouden.

Beschikbaarheid voorzieningenrechter

2.12.

Indien zich bij het leggen van het beslag problemen voordoen kan de voorzieningenrechter om een oordeel worden gevraagd. Daartoe kan tijdens kantooruren contact worden opgenomen met het team kort gedingzaken, afdeling beslagen, tel. 020-5412514 / 020-5412808. Buiten kantooruren kan de voorzieningenrechter worden benaderd via de meldkamer:
020-5412111, bij geen gehoor: het noodnummer voor civiele zaken 06-18308364.
Het is mogelijk dat de voorzieningenrechter die dit verlof heeft verleend niet beschikbaar is; in dat geval kan als de vraag geen uitstel toelaat een andere voorzieningrechter zijn taak waarnemen.

tijdstip beslaglegging

2.13.

De noodzaak om buiten kantooruren beslag te leggen is in het beslagrekest voldoende aannemelijk gemaakt. Anderzijds dient het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zoveel mogelijk te worden gerespecteerd. De beschikking zal daarom niet zoals gevraagd op alle dagen en uren uitvoerbaar worden verklaard maar op werkdagen tussen 9.00 en 21.00 uur en op zaterdagen tussen 12.00 en 18.00 uur.
Dit betreft het tijdstip waarop de deurwaarder kan binnentreden; de beslaglegging kan daarna doorgaan tot de deurwaarder alle in het beslagverlof aangeduide bewijsmiddelen heeft veilig gesteld.

proces-verbaal

2.14.

Ten aanzien van het door de deurwaarder op te maken proces-verbaal heeft de Hoge Raad in de onder 2.1 genoemde uitspraak het volgende beslist.

“…dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten.”

Het is aan de deurwaarder om met inachtneming van het voorafgaande te beslissen of hij twee verschillende dan wel twee gelijkluidende processen-verbaal opmaakt.

2.15.

Het voorafgaande leidt tot de volgende beslissing.

3.De beslissing

De voorzieningenrechter

3.1.

verleent verzoekers verlof conservatoir bewijsbeslag te leggen ten laste van gerekwesteerden op het adres [adres1]

3.2.

bepaalt dat genoemd bewijsbeslag slechts betrekking heeft op de in het verzoekschrift in punt 48 vermelde bescheiden c.q. computerbestanden die zich bevinden op de laptop van [gerequestreerde 1], dan wel die via die weg bereikbaar zijn voor zover deze zich bevinden bij de navolgende providers, zijnde hulppersonen van gerekwestreerden:
- Gmail,
- KPN Backup,
- Planet,
- Hotmail,
- Ogone.com,
- PayPal.com

- de hostingprovider van www.cloudsecured.nl,

- alsmede andere providers die optreden als hulppersonen, voor zover de aanwezigheid daarvan blijkt ter gelegenheid van de beslaglegging

met machtiging aan de beslagleggende deurwaarder en ICT-expert hiernaar op afstand - al dan niet via het internet - onderzoek te doen;

3.3.

de beslagleggende deurwaarder wordt hierbij als gerechtelijke bewaarder aangewezen;

3.4.

bepaalt dat de hiervoor benoemde gerechtelijke bewaarder, al dan niet in samenwerking met een ter zake deskundige ter plaatse, (digitale) kopieën kan maken van die bescheiden, voor zover de mogelijkheid daartoe bestaat, welke kopieën de beslagleggende deurwaarder - zonder afschrift of inzage aan verzoekers te geven - in gerechtelijke bewaring zal nemen in afwachting van een beslissing van de rechter;

3.5.

indien het ter plaatse maken van kopieën niet mogelijk of niet praktisch is, zullen de oorspronkelijke bescheiden (waaronder mede wordt verstaan: digitale bestanden) mogen worden meegenomen en moeten deze binnen een week door de bewaarder (na het maken van kopieën) aan gerekwestreerden worden geretourneerd;

3.6.

verbindt aan het verlof de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld binnen veertien dagen na de beslaglegging;

3.7.

weigert de gevraagde uitvoerbaarverklaring op de minuut;

3.8.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar op werkdagen tussen 9.00 en 21.00 uur en op zaterdagen tussen 12.00 en 18.00 uur;

3.9.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, op

19 september 2013.

Coll.