Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 11/5541
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres]
[eiseres], te [vestigingsplaats1], eiseres
(gemachtigde mr. M.G. van der Vliet-Blokziel),
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder
(gemachtigde mr. B.P.M. Ravels)
Procesverloop
Bij besluit van 24 mei 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een schadevergoeding van € 6.230,00 toegekend en dat besluit is in bezwaar bij het thans bestreden besluit van 17 oktober 2011 gehandhaafd.
Eiseres heeft tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2012.
Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Namens eiseres zijn tevens directeur
[naam directeur] en belastingadviseur [naam belastingadviseur] verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde. Namens verweerder is tevens
[naam directeur schadebureau], directeur van het schadebureau, verschenen.
Na heropening van het vooronderzoek is de rechtbank overgegaan tot benoeming van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) als deskundige, teneinde door deze een nader onderzoek te laten verrichten. De StAB heeft bij brief van 21 mei 2013 een rapportage uitgebracht. In deze rapportage is de StAB tevens ingegaan op de reacties van partijen op de conceptrapportage van de StAB.
Partijen hebben nadere schriftelijke reacties overgelegd. Nadat partijen toestemming hebben gegeven om een nadere zitting achterwege te laten, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.
Eiseres huurt een pand aan het[adres1] in [vestigingsplaats1] en exploiteert daar sinds 1990 een restaurant. In 2002 is eiseres gestart met cateringactiviteiten en in 2003 heeft eiseres een evenementen-organisatiebureau opgezet. In 2005 zijn de cateringactiviteiten ondergebracht in een aparte B.V. en in 2007 zijn de evenementenactiviteiten beëindigd.
1.1.
Bij brief van 24 november 2009 heeft eiseres een eerder ingediend verzoek om toekenning van schadevergoeding op grond van de Verordening Nadeelcompensatie en Planschade Noord-Zuidlijn (hierna: de Verordening) aangevuld met een verzoek om schadevergoeding voor het jaar 2008. Eiseres heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de bereikbaarheid en de aantrekkelijkheid van het restaurant door de aanleg van de Noord-Zuidlijn sinds 2003 is verslechterd, waardoor haar omzet is gedaald.
1.2.
Eiseres heeft verzocht om toekenning van een voorschot op de eventueel uit te keren schadevergoeding van 2008, 2009 en 2010. Bij besluit van 2 september 2010 is een voorschot van € 40.000,- per schadejaar toegekend.
1.3.
Op 4 mei 2011 heeft de Schadecommissie Noord-Zuidlijn (hierna: de schadecommissie) verweerder geadviseerd om een schadevergoeding van € 6.230,- toe te kennen voor het jaar 2008. In het advies gaat de schadecommissie ervan uit dat de bereikbaarheid en de aantrekkelijkheid van het restaurant in 2008 in negatieve zin zijn beïnvloed door de werkzaamheden aan de Noord-Zuidlijn.
1.4.
De schadecommissie heeft voor het schadejaar 2008 de jaren 2003 tot en met 2007 als referentieperiode gehanteerd, waarbij de omzet van de in de referentieperiode vallende schadejaren 2003 tot en met 2007 is gecorrigeerd met de gemiste omzet van die schadejaren. De schadecommissie heeft middels een branchecorrectie de berekende gemiddelde en voor inflatie gecorrigeerde omzet uit de referentieperiode (de referentieomzet) omgerekend naar een omzetniveau dat beschouwd kan worden als de omzet die naar redelijke verwachting behaald had kunnen worden indien de schade-ingreep niet had plaatsgevonden. De schadecommissie heeft bij de berekening van de normomzet gebruik gemaakt van de branchegegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) inzake horeca. Uit de door de schadecommissie verrichte berekeningen volgt dat het inkomen van eiseres in het schadejaar 2008 zodanig lager is dan de berekende normomzet, dat er sprake is van vergoedbare schade van € 6.230,-
1.5.
Bij het primaire besluit heeft verweerder in navolging van het voornoemde advies een vergoeding van nadeelcompensatie aan eiseres toegekend van € 6.230,- voor het jaar 2008. Bij brief van 30 mei 2011 heeft verweerder eiseres verzocht om het teveel ontvangen bedrag van € 33.770,- terug te betalen.
1.6.
In bezwaar heeft eiseres verweerder onder meer verzocht om uit te gaan van een referentieperiode van drie in plaats van vijf jaar, omdat de omzet in de referentieperiode niet voldoende representatief is.
2.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft daartoe het advies van de bezwaarschriftencommissie van 12 oktober 2011 overgenomen. De bezwaarschriften-commissie heeft overwogen dat op grond van de Verordening de behaalde winsten tijdens de aanleg van de Noord-Zuidlijn worden vergeleken met de gemiddelde winsten van de vijf voorafgaande jaren. De bewaarschriftencommissie is van oordeel dat er rekening is gehouden met de door eiseres aangedragen bijzondere omstandigheden, zijnde de inperking van de bedrijfsactiviteiten. Daarom bestond er volgens de bezwaarschriftencommissie geen reden om van de hoofdregel af te wijken.
3.
Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zoals deze wet luidde tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.
3.1.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Verordening kent de gemeenteraad de verzoeker die als gevolg van de aanleg van de Noord-Zuidlijn nadeel ondervindt, voor zover het nadeel redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en met inachtneming van het bepaalde in hoofdstuk II, nadeelcompensatie toe, indien voldaan is aan de in deze Verordening gestelde voorwaarden en voor zover de compensatie van dat nadeel niet of niet voldoende anderszins is gewaarborgd.
3.2.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening brengt de adviescommissie, met inachtneming van het bepaalde in artikel 13 van de Verordening, advies uit over de omvang van het nadeel en de hoogte van de nadeelcompensatie. Op grond van het tweede lid wordt, voor zover de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld op basis van de winstderving van de verzoeker, de tijdens de aanleg van de Noord-Zuidlijn door de verzoeker behaalde winst (inkomsten) vergeleken met de door hem vóór de aanleg van de Noord-Zuidlijn behaalde gemiddelde winst (gemiddelde inkomsten) in de daarvoor in aanmerking komende, in beginsel vijf jaren. Het aldus verkregen resultaat zal worden gecorrigeerd met een inflatiecorrectie en, voor zover aanwezig, gecorrigeerd met een toepasbare branchecorrectie.
3.3.
Blijkens de toelichting bij de Verordening wordt voor de bepaling van de norm-omzet een referentieperiode vastgesteld die bij voorkeur bestaat uit de vijf jaren voorafgaande aan de schadeperiode. Indien de omzetten uit de vijf jaren voorafgaande aan de schadeperiode niet beschikbaar zijn of niet voldoende representatief zijn, dan wel indien de omzet in de jaren voorafgaande aan de schadeperiode een dusdanig trendmatig verloop vertoont dat het gemiddelde van deze omzetten geen objectief beeld oplevert, dient te worden nagegaan of de normomzet anderszins kan worden berekend.
3.4.
Op grond van artikel 6, eerste lid van de Verordening kan de gemeenteraad besluiten, de adviescommissie gehoord, op verzoek van de verzoeker die naar redelijkerwijs valt te verwachten in aanmerking komt voor nadeelcompensatie, tot het toekennen van een voorschot op nadeelcompensatie wanneer de verzoeker een spoedeisend belang bij die toekenning heeft. Op grond van het tweede lid wordt met het verstrekken van het voorschot geen recht op nadeelcompensatie erkend of verleend. Op grond van het derde lid wordt het voorschot in ieder geval alleen verleend als de verzoeker schriftelijk de verplichting aanvaardt tot zijnerzijds gehele of gedeeltelijke terugbetaling wanneer op grond van het definitief besluit van de gemeenteraad omtrent het verzoek overeenkomstig hoofdstuk IV en de bij dat besluit behorende gegevens blijkt dat het voorschot geheel of gedeeltelijk ten onrechte is verstrekt.
4.
Eiseres heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit niet in stand kan worden gelaten, omdat er sprake is van onzorgvuldige voorbereiding en een onjuiste belangenafweging. Voorts stelt eiseres dat verweerder ten onrechte niet afwijkt van de hoofdregel uit de Verordening en handelt in strijd met het opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen. Onder verwijzing naar een rapport van fiscalist [naam belastingadviseur], stelt eiseres dat er dient te worden afgeweken van de referentieperiode van vijf jaar. In de jaren voor 2007 waren de activiteiten van eiseres diverser. Eiseres is zich met ingang van 2005 meer, en met ingang van 2007 volledig bezig gaan houden met de restaurantexploitatie. In 2003 en 2004 waren de verschillende bedrijfsactiviteiten meer verweven en hebben deze elkaar beïnvloed. Verweerder heeft weliswaar gesteld dat zij de cateringomzet heeft geëlimineerd, maar daarmee is volgens eiseres niet gewaarborgd dat de omzetten dezelfde waarde hebben als 2005, 2006 en 2007; een berekening van de omzetten van 2003 tot en met 2007 is daarom niet representatief ter bepaling van de normomzet.
4.1.
Verweerder is uitgegaan van het bepaalde in artikel 3, tweede lid van de Verordening, waarin is vastgelegd dat in beginsel van een referentieperiode van vijf jaar moet worden uitgegaan. Daarmee wordt volgens verweerder voldoende rekening gehouden met goede dan wel kwade kansen. Het is in het algemeen niet billijk te achten dat bij het bepalen van de omvang van de schade aan uitzonderlijke situaties, zoals een bijzonder gunstig dan wel een bijzonder ongunstig jaar, een doorslaggevende betekenis wordt toegekend. Voorts heeft de schadecommissie in de visie van verweerder al met de door eiseres aangegeven bijzondere omstandigheden rekening gehouden, door enkel uit te gaan van de omzet van het restaurant en de omzet uit andere activiteiten te elimineren. Daarom is er geen reden om aan te nemen dat er geen representatief beeld van het hypothetische omzet van 2008 zou zijn verkregen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat terecht is uitgegaan van het advies van de schadecommissie.
4.2.
Verweerder heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat aan de verlening van een voorschot niet een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat er aanspraak op nadeelcompensatie bestaat.
4.3.
Voor zover eiseres in verband met het verleende voorschot van € 40.000,- een beroep heeft gedaan op het vertrouwensbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. Aan de verlening van een voorschot kan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat een met dat voorschot overeenkomende schadevergoeding zal worden uitgekeerd. Het voorschot wordt immers slechts verleend tot het vermoedelijke bedrag van de schade. Dit had eiseres gelet op artikel 6 van de Verordening en de aanvaarding van de verplichting om het onterecht versterkte bedrag terug te betalen duidelijk moeten zijn. Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan dus in dit verband niet slagen.
4.4.
Ten aanzien van hetgeen is aangevoerd omtrent de rapportage van de schadecommissie overweegt de rechtbank als volgt.
4.5.
De schadecommissie is een op grond van de Verordening samengestelde commissie, bestaande uit onafhankelijke deskundigen, die verweerder adviseert over verzoeken tot het toekennen van nadeelcompensatie. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat verweerder bij zijn besluit op een verzoek om nadeelcompensatie in beginsel van het advies van de deskundige mag uitgaan, indien uit dat advies op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dat advies naar voren zijn gebracht (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2009, LJ-nummer BK7998).
4.6.
Eiseres heeft middels het advies van fiscalist [naam belastingadviseur] van 15 december 2011 en hetgeen van Ooijen ter zitting naar voren heeft gebracht aangegeven waarom er reden bestaat om te twijfelen aan de berekende omzetten in de door de schadecommissie gehanteerde referentieperiode. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien de StAB te benoemen tot deskundige en een advies uit te laten brengen.
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat de StAB is te beschouwen als een onafhankelijke deskundige en dat de rechtbank in beginsel op het door de StAB uitgebrachte deskundigenrapport af mag gaan. Dit is slechts anders indien het deskundigenbericht onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat dat het niet aan de oordeelvorming ten grondslag mag worden gelegd, zo volgt uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 31 augustus 2011, te vinden onder nummer ECLI:NL:RVS:2011:BR6373.
4.8.
De StAB heeft voor het advies van 31 mei 2013 kennisgenomen van het volledige beroepsdossier en heeft eigen onderzoek verricht, zoals een bezoek aan de locatie in kwestie, het houden van gesprekken en het opvragen van aanvullende gegevens. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het conceptverslag.
4.9.
De StAB heeft in zijn deskundigenbericht gemotiveerd aangegeven dat het in de schadevergoedingspraktijk gebruikelijk is om van drie tot vijf referentiejaren uit te gaan bij het bepalen bij van de normomzet. Volgens de Verordening dient er in beginsel van vijf jaar uitgegaan te worden. Op grond van artikel 17 van de Verordening kan onder bijzondere omstandigheden van de bepalingen in de Verordening worden afgeweken. De referentiejaren moeten een redelijk representatief beeld geven van de rendabiliteit van het bedrijf. Tussen partijen is niet in geschil dat er zich omstandigheden hebben voorgedaan die invloed hebben gehad op de representativiteit van de omzet. De schade die is geleden moet inzichtelijk worden gemaakt zonder de overige activiteiten (catering en evenementen) bij het bepalen van de schade te betrekken.
In het advies van de schadecommissie heeft over alle vijf de jaren een eliminatie van de omzet van de activiteiten catering en evenementen plaatsgevonden. In de berekening van de brutowinstmarge is duidelijk inzichtelijk gemaakt dat voor de evenementen de omzet en de kostprijs zijn geëlimineerd. Voor de jaren 2003 en 2004 wordt bij de brutowinstmarge uitgegaan van omzet en kostprijs van het restaurant en de catering samen. De kostprijs van de catering is voor 2003 en 2004 dus niet geëlimineerd. Voor de overige jaren wordt alleen uitgegaan van de omzet en kostprijs van het restaurant. De berekening van de brutowinst-marge is daarom niet consistent. De wijze waarop de schade door de schadecommissie is berekend met toepassing van een referentieperiode van vijf jaar leidt naar het inzicht van de StAB in dit geval daarom niet tot een representatieve weergave. Voor het bepalen van de schade dient te worden uitgegaan van een referentieperiode van drie jaar. Daarvan uitgaande komt het schadebedrag voor 2008 uit op € 33.085,-
4.10.
De rechtbank is, alles overziende, van oordeel dat de StAB het advies heeft gebaseerd op zorgvuldig onderzoek. Het advies is uitvoerig, zorgvuldig en begrijpelijk gemotiveerd. De rechtbank volgt het advies, waaruit blijkt dat de brutowinstmarge van het restaurant en de catering voor 2003 en 2004 zodanig verweven zijn, dat de berekening van de normomzet van de schadecommissie waarbij deze jaren zijn meegenomen onvoldoende consistent en dus niet representatief is. De rechtbank overweegt dat hetgeen verweerder op dit punt heeft aangevoerd de rechtbank geen aanleiding geeft om te twijfelen aan het advies van de StAB. Voorts heeft verweerder niets aangevoerd waaruit blijkt dat het scheiden van de kosten van de catering en het restaurant over 2003 en 2004 een berekening van de normomzet oplevert die wel representatief zou zijn.
5.
De rechtbank concludeert dat verweerder, nu geen sprake is van berekening van de normomzet van het restaurant van 2003 en 2004 op een wijze die een juist en representatief beeld geeft van die omzet, de referentieperiode had dienen aan te passen tot drie jaren en dat het schadebedrag daarop had dienen te worden gebaseerd. Dat betekent dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Het beroep wordt daarom gegrond verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd.
6.
Gelet op al het bovenstaande, met name het rapport van de StAB ziet de rechtbank aanleiding om de zaak ingevolge artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf te voorzien. De rechtbank herroept het primaire besluit van 24 mei 2011 en wijst het verzoek tot schadevergoeding voor het jaar 2008 toe en stelt de schadevergoeding vast op € 33.085,-.
7.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1180,- ( 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na verslag deskundigenonderzoek met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
8.
De rechtbank stelt vast dat eiseres de gevraagde reis- en verblijfskosten en verletkosten niet met stukken heeft onderbouwd en aldus niet heeft aangetoond. Het verzoek om vergoeding van die kosten wordt daarom afgewezen.
9.
Eiseres heeft tevens verzocht tot vergoeding van deskundigenkosten ten bedrage van
€ 5.000,- Eiseres heeft ter onderbouwing van de kosten van de deskundige vier nota’s overgelegd. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt voor het inschakelen van een deskundige in beroep. De rechtbank overweegt daartoe dat de reactie van de deskundige in beroep en tijdens de zitting heeft geleid tot de opdracht van de rechtbank aan de StAB. De uitkomst van dit onderzoek heeft geleid tot een gegrondverklaring.
10.
De rechtbank is van oordeel dat enkel de gemaakte uren van de nota van 16 december 2011 zien op gemaakte deskundigenkosten in beroep en voor vergoeding in aanmerking komen. Gelet op het op artikel 6 Besluit Tarieven strafzaken en het op dat moment geldende forfaitaire tarief, stelt de rechtbank het te vergoeden bedrag vast op € 751, 38, zijnde € 81,23 x 9,25uur.
11.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 24 mei 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 302,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van
€ 1931,38, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, voorzitter,
mrs. M.M. Verberne en B. de Vos, leden,
in aanwezigheid van mr. S. van Douwen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2013.
de griffier bij verhindering van de voorzitter en de oudste rechter getekend door de jongste rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB