Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: 513448 / HA ZA 12-382
Vonnis van 16 januari 2013
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.S. Rueb te Amsterdam,
tegen
1. [B],
wonende te --,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MR. [B] PENSIOEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. E.K.E. van Herk te Amsterdam.
Eiseres in conventie / verweerster in reconventie zal hierna [A] worden genoemd. Gedaagden in conventie / eisers in reconventie zullen hierna gezamenlijk met [B] c.s. worden aangeduid en afzonderlijk met [B] of de B.V.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 maart 2012 met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie met producties;
- het tussenvonnis van 18 juli 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 4 oktober 2012 met de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties, alsmede de daaraan gehechte brieven van 24 oktober 2012 zijdens [A] en van 6 november 2012 zijdens [B] c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] en [B] zijn ex-echtgenoten. Zij zijn op 12 mei 1979 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Het huwelijk van partijen is op 6 september 2001 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 4 juli 2011 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2. In augustus 1983 heeft [B] de B.V. opgericht, waarvan hij directeur / enig aandeelhouder (hierna: DGA) is. In eerste instantie heette de B.V. “Mr. [B] B.V.”, sinds een statutenwijziging in 2007 draagt de B.V. de naam “Mr. [B] Pensioen B.V.”. Van 1983 tot 1989 is [B] via de B.V. partner geweest bij advocaten-kantoor Van Doorne & Sjollema.
2.3. In de periode van 1989 tot en met 1991 is [B], wederom via de B.V., partner geweest van de Nederlandse maatschap “Clifford Chance Amsterdam”.
2.4. In de periode van 1 januari 1983 tot en met 31 december 1991 heeft [B] in loondienst van de B.V. gewerkt en heeft [B] in de B.V. pensioen opgebouwd.
2.5. Op 18 november 1986 zijn [B] en de B.V. een pensioenovereenkomst (hierna: de pensioenovereenkomst) met elkaar aangegaan, die als volgt luidt, voor zover relevant:
“I. Toekenning
Ouderdomspensioen
1. De Werkgever kent een ouderdomspensioen toe aan Werknemer ingaande 1 januari 2018 en eindigende op de dag waarop Werknemer overlijdt.
Weduwen- en Wezenpensioen
2. De werkgever kent een weduwenpensioen toe aan (indien en voor zover van toepassing) de echtgenote van de Werknemer. Het weduwenpensioen gaat in op de dag waarop de Werknemer overlijdt (…)
(…)
II Grootte van de pensioenen
1. Het jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt 2,0% van de pensioen grondslag.
De pensioen grondslag is het product van:
a) het aantal -in maanden nauwkeurig te bepalen- dienstjaren gelegen tussen de aanvang van het dienstverband met de vennootschap en de in punt 1 genoemde pensioendatum, en
b) het laatstgenoten directie-salaris.
Onder directie-salaris wordt begrepen het volgens de bepalingen in de statuten van Werkgever en/of arbeidscontract tussen Werkgever en Werknemer en/of op andere wijze schriftelijk tot stand gekomen jaarlijkse beloning van Werknemer.
2. Het weduwepensioen bedraagt 70% van het ouderdomspensioen; (…)
(…)
IV. Overige bepalingen
(…)
3. Deze pensioenovereenkomst is onderworpen aan de bepalingen van de Pensioen- en Spaarfondsenwet.
(…)
5. Ingegane pensioenen kunnen, indien bij Werkgever jaarlijks de rekenrente overtroffen wordt, aangepast worden aan de algemene loon- en prijsontwikkeling.”
2.6. Per 31 december 1991 is [B] uit dienst getreden van de B.V.
2.7. Op 1 januari 1992 is [B] toegetreden tot de Engelse maatschap Clifford Chance. [B] is tot maart 1997 aan deze maatschap verbonden geweest.
2.8. Bij aandeelhoudersbesluit van 20 augustus 1992 heeft de B.V. de pensioen-gerechtigde leeftijd met ingang van boekjaar 1990 verlaagd naar 62 jaar en is de pensioengrondslag bepaald op NLG 275.000 (€ 124.789) per jaar.
2.9. Tussen maart 1997 en maart 1998 heeft [B] onbetaald verlof opgenomen.
2.10. Vanaf maart 1998 tot augustus 2000 heeft [B] parttime in loondienst in een ondersteunende functie bij Clifford Chance gewerkt.
2.11. Bij faxbericht van 5 oktober 2000 (hierna: de fax van mr. Van Herk) heeft mr. Van Herk aan mr. Karsten, de toenmalige advocaat van [A] het volgende geschreven, voor zover relevant:
“Voor de goede orde leg ik vast dat wij vandaag de navolgende afspraken hebben gemaakt, waarmee de gevolgen van de tussen partijen uit te spreken scheiding integraal geregeld zijn:
1. Cliënt voldoet aan uw cliënte een bedrag van f 1 miljoen ten titel van afrekening huwelijkse voorwaarden. Het bedrag wordt betaald ter gelegenheid van de levering aan cliënt van de volledige eigendom van de echtelijke woning.(…)
(…)
5. Ouderdomspensioen - voor zover daadwerkelijk tijdens het huwelijk in de BV van cliënt opgebouwd - wordt verevend op de voet van de standaardregeling van de Wet Verevening Pensioenrechten. Tussen partijen is in confesso dat de pensioenopbouw loopt tot ca. 1990;
(…)”
2.12. Op 15 april 2003 heeft [A] mededeling van de scheiding in verband met de verdeling van ouderdomspensioen aan de B.V. gedaan.
2.13. In een procedure tussen [B] en [A] heeft deze rechtbank bij beschikking van 26 januari 2005 de vordering van [B] toegewezen en als volgt beslist, voor zover relevant:
“De rechtbank:
- verklaart voor recht dat partijen op 5 oktober 2000 algehele overeenstemming hebben bereikt over de gevolgen van hun echtscheiding, welke afspraken zijn bevestigd in het faxbericht van mr. Van Herk van 5 oktober 2000;”
2.14. Bij brief van 26 mei 2005 heeft mr. [C], de belastingadviseur van [B] c.s. (hierna: [C]), [B] c.s. het volgende geschreven, voor zover relevant:
“(…) Uit de gecorrigeerde berekening blijkt dat de opgebouwde aanspraak ouderdomspensioen ultimo 1991 € 20.984 bedraagt. (…) De aanspraak van mevrouw [A] bedraagt 50% van € 20.984, of € 10.492.
Met betrekking tot het nabestaandenpensioen merk ik nog het volgende op. Het nabestaandenpensioen bedraagt 70% van het ouderdomspensioen, zijnde € 14.688. (…)”
2.15. Bij beschikking van 1 december 2005 heeft het gerechtshof te Amsterdam de onder 2.13 genoemde beschikking van de rechtbank ten aanzien van de verklaring voor recht bekrachtigd.
2.16. Op 5 juli 2009 heeft GetSmart een pensioenberekening gemaakt.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
3.1.1. primair:
- hetzij [B] c.s. te veroordelen een boekenonderzoek door drs. [D] Pensioen Consultancy of een door de rechtbank te benoemen deskundige te dulden in de (privé) administratie van [B] c.s. teneinde het recht op pensioenverevening en het bijzonder partnerpensioen vast te kunnen stellen,
- althans tot afgifte van alle stukken die de deskundige nodig acht, alsmede alle pensioenovereenkomsten waarbij [B] partij was in de periode 12 mei 1979 tot 6 september 2001 en alle jaaropgaven over de periode 12 mei 1979 tot 6 september 2001, een en ander op straffe van een dwangsom,
- hetzij [B] te veroordelen te bewerkstelligen dat de B.V. bedoelde stukken afgeeft, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3.1.2. subsidiair:
- hetzij de B.V. te veroordelen tot afgifte van een verzekeringspolis aan [A] waaruit blijkt van het verzekerd zijn van betaling van:
(i) € 24.287 per jaar aan ouderdomspensioen vanaf 1 juli 2014,
(ii) € 4.322 per jaar aan tijdelijk ouderdomspensioen van 1 juli 2014 tot 1 juli 2017, en
(iii) € 34.001 per jaar vanaf de datum van overlijden van [B],
- alsmede dat deze bedragen jaarlijks - voor het eerst per 1 januari 2002 - met 2% zijn en zullen worden verhoogd,
- hetzij [B] te veroordelen te bewerkstelligen dat de B.V. een dergelijke polis afgeeft, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3.1.3. primair en subsidiair:
-[B] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [A] van € 904,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
- [B] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het boekenonderzoek.
3.2. [A] legt aan haar primaire vordering - kort gezegd - ten grondslag dat een boekenonderzoek door een deskundige nodig is om haar rechten vast te laten stellen omdat zij afhankelijk is van [B] c.s. om haar recht op pensioenverevening vast te stellen. [B] heeft de mogelijkheid om stukken uit zowel zijn privéadministratie als - in zijn hoedanigheid van DGA van de B.V. - uit de administratie van de B.V. achter te houden. Alleen door bedoeld boekenonderzoek kan zekerheid worden verkregen dat alle relevante stukken die noodzakelijk zijn voor het vaststellen van haar rechten beschikbaar komen en kunnen deze worden vastgesteld.
Aan haar subsidiaire vordering legt [A] ten grondslag dat zij, nu sprake is van een in eigen beheer door de B.V. uitgevoerd pensioen, op grond van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, recht heeft op externe uitvoering van haar pensioenaanspraken. Volgens [A] moet voor wat betreft het aantal deelnemingsjaren worden uitgegaan van de periode 1 januari 1983 tot 6 september 2001, de datum van de ontbinding van het huwelijk. Voor wat de hoogte van de aanspraken betreft, baseert [A] zich op een pensioenberekening van 5 juli 2009 van GetSmart. Vanaf 6 september 2001 dienen de pensioenaanspraken van [A] bovendien op grond van artikel 5 van de pensioenovereenkomst te worden geïndexeerd, aldus [A].
3.3. [B] c.s. voert verweer. Ten aanzien van de primaire vordering van [A] voert [B] c.s. allereerst aan dat [A] ook voor wat de pensioenopbouw betreft is gebonden aan de afspraken met betrekking tot de pensioenverevening, zoals opgenomen in de overeenkomst van 5 oktober 2000. [B] c.s. betwist dat er na 31 december 1991 door [B] nog pensioen is opgebouwd. Het enkele feit dat sprake is van een door [B] als DGA in eigen beheer opgebouwd en door de B.V. uitgevoerd pensioen, maakt niet dat [A] recht heeft op inzage in de stukken teneinde haar recht zelfstandig te kunnen vaststellen. Volgens [B] c.s. is de pensioenovereenkomst het enige relevante stuk en is er met de brief van 26 mei 2005 van [C] opgave gedaan van de aanspraken van [A]. Ten aanzien van het subsidiaire vordering voert [B] c.s. primair het verweer dat sprake is van rechtsverwerking, afstand van recht en misbruik van (proces)recht omdat bij de onderhandelingen die tot de afspraken van 5 oktober 2000 hebben geleid onderhandeld is over afstorting, maar dat partijen hier toen bewust niet voor hebben gekozen. Subsidiair voert [B] c.s. aan dat afstorting in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen. Volgens [B] c.s. zal de door [A] gewenste afstorting tot het faillissement van de B.V. leiden en zal er geen pensioen-voorziening voor [B] overblijven. In dat verband stelt [B] c.s. zich meer subsidiair op het standpunt dat de afstorting voor [A] beperkt dient te zijn tot het verschil tussen de in de B.V. aanwezige pensioenvoorziening en de voorziening die nodig is om het aan [B] toegezegde pensioen tot aan zijn overlijden uit te keren. Nog meer subsidiair voert [B] c.s. aan dat, als er afgestort moet worden, de gehele in de B.V. aanwezige pensioenvoorziening moet worden afgestort voor de aankoop van aanspraken van zowel [B] als [A]. Voorts verzoekt [B] c.s. de rechtbank [A] ex artikel 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in de werkelijke kosten van de procedure in conventie te veroordelen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [B] c.s. vordert - samengevat - bij vonnis, ten aanzien van sub 1. en sub 3. uitvoerbaar bij voorraad:
3.5.1. [A] te veroordelen tot betaling aan de B.V. van 50% van de door haar gemaakte advocaat- en advieskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de verzuimdatum tot die der algehele voldoening;
3.5.2. te verklaren voor recht dat [A] jegens de B.V. aanspraak maakt op uitkering van (a) een vereveningsdeel ouderdomspensioen van € 10.492 per jaar met ingang van 1 augustus 2014, althans op een nader door de B.V. te berekenen vereveningsdeel met ingang van een nader door de B.V. vast te stellen datum vóór 18 juli 2022; en (b) op een bijzonder partnerpensioen gelijk aan een nader door de B.V. vast te stellen bedrag per jaar met ingang van de datum van overlijden van [B];
3.5.3. [A] te veroordelen in de werkelijke kosten van de procedure in reconventie, daaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten van [B] c.s.
3.6. [B] c.s. stelt hiertoe, kort samengevat, dat, zo begrijpt de rechtbank, nu de B.V. niet gehouden is tot de door [A] gevorderde informatieverstrekking, de B.V. de daarmee tot nu toe gemaakte kosten vergoed dient te krijgen. Verder stelt [B] c.s. er belang bij te hebben dat wordt vastgesteld dat [A] slechts een periodieke aanspraak heeft op de B.V. voortvloeiend uit de afspraken van 5 oktober 2000.
3.7. [A] voert gemotiveerd verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Nu de vorderingen in conventie samenhangen met die in reconventie, ziet de rechtbank aanleiding deze gelijktijdig te behandelen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [A] recht heeft op verevening van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen en het bijzonder partnerpensioen.
Wel in geschil is de vraag over welke periode pensioen is opgebouwd en welke rol de fax van mr. Van Herk daarbij speelt.
Fax van mr. Van Herk van 5 oktober 2000
4.3. Ten aanzien van de status van de fax van mr. Van Herk overweegt de rechtbank het volgende. Ten tijde van de echtscheiding zijn tussen partijen afspraken gemaakt teneinde de gevolgen van de tussen partijen uit te spreken echtscheiding integraal te regelen. Deze afspraken zijn vastgelegd in de fax van mr. Van Herk. Bij beschikking van 26 januari 2005 heeft deze rechtbank overwogen dat partijen met deze overeenkomst algehele overeenstemming hebben bereikt over de gevolgen van hun echtscheiding. Dit is bij arrest van 1 december 2005 door het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep bevestigd. Hiermee staat tussen partijen in rechte vast dat tussen hen een overeenkomst geldt ten aanzien van de afwikkeling van de gevolgen van hun echtscheiding. Hieronder vallen ook de afspraken met betrekking tot de pensioenverevening, nu deze in de afspraken als vermeld in de fax van mr. Van Herk (hierna ook: de overeenkomst) zijn opgenomen.
4.4. Anders dan [A] betoogt, maakt het feit dat het gerechthof te Amsterdam bij beschikking van 12 juni 2008 heeft geoordeeld dat [A] niet gebonden was aan het in de overeenkomst opgenomen niet-wijzigingsbeding ter zake van alimentatie, dit niet anders. Zoals uit die beschikking blijkt, is het gerechtshof immers tot dat oordeel gekomen omdat voor een niet-wijzigingsbeding op grond van artikel 1:159 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het wettelijke vereiste geldt dat dit schriftelijk moet zijn overeengekomen en daaraan naar het oordeel van het gerechtshofhof in het onderhavige geval met de fax van mr. Van Herk niet voldaan was. Een dergelijk wettelijk vereiste geldt niet voor de gemaakte afspraken met betrekking tot de pensioenverevening.
Beroep op dwaling
4.5. Voorts heeft [A] zich tijdens de comparitie op vernietiging wegens dwaling beroepen. Naar de rechtbank begrijpt, stelt [A] daartoe dat zij heeft gedwaald bij het maken van de afspraken op 5 oktober 2000, omdat zij niet wist dat [B] na 31 december 1991 (al dan niet fictief als hierna bedoeld onder 4.9.) pensioen heeft opgebouwd.
4.6. In beginsel is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, wegens dwaling vernietigbaar, indien de dwaling ofwel (a) te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, ofwel (b) de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist, de dwalende had behoren in te lichten, ofwel (c) indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken als de dwalende is uitgegaan (artikel 6:228 lid 1 BW).
4.7. In dit geval is de overeenkomst tussen partijen, zoals blijkt uit de beschikking van 26 januari 2005, een alomvattende regeling met betrekking tot de gevolgen van hun echtscheiding. Er is sprake van een vaststellingovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW, die strekt tot beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil. Dit betreft zowel bestaande als toekomstige geschillen. Partijen zijn in principe jegens elkaar gebonden aan deze vaststelling. Gelet op het doel van een vaststellingovereenkomst, namelijk het beëindigen of voorkomen van geschillen, stuit een beroep op dwaling ten aanzien van de gehele overeenkomst dan wel, zoals in dit geschil, ten aanzien van een onderdeel van de overeenkomst af op de aard van de overeenkomst, behoudens bijzondere door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dergelijke omstandigheden niet gesteld of gebleken. [A] werd ten tijde van het opstellen van de vaststellingovereenkomst bijgestaan door een familierechtadvocaat en tijdens de onderhandelingen over de overeenkomst is uitdrukkelijk gesproken over de pensioenverevening. De afspraak met betrekking tot de pensioenverevening is, zoals onbetwist is gesteld door [B] c.s., onderdeel van de alomvattende regeling, zoals vastgelegd in de overeenkomst van 5 oktober 2000. Op grond hiervan valt niet in te zien dat [A] heeft gedwaald ten aanzien van de afspraken over haar pensioenrechten, waaronder de periode van opbouw.
4.8. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de afspraak met betrekking tot het ouderdomspensioen zoals vastgelegd in de overeenkomst geldt.
Uitleg overeenkomst
4.9. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de pensioenclausule in de overeenkomst moet worden uitgelegd. [A] stelt dat een redelijke uitleg van de pensioenclausule meebrengt dat [B] ook na 1 januari 1992 geacht moet worden pensioen opgebouwd te hebben, al dan niet - analoog aan de alimentatieregels - fictief op basis van een fictief draagkrachtsalaris, omdat [B] vrijwillig van pensioenopbouw heeft afgezien.
4.10. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.11. De uitleg die [A] aan de pensioenclausule geeft wijkt sterk af van de letterlijke tekst van de bepaling. Om een dergelijk afwijkende uitleg aan te nemen moeten feiten en omstandigheden gesteld worden op grond waarvan kan worden aangenomen dat die afwijkende bedoeling bij beide partijen aanwezig was. Nu dergelijke feiten en omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, komt aan de pensioenclausule geen andere betekenis toe dan volgt uit de letterlijke bewoordingen, met dien verstande dat partijen het er over eens zijn dat de zinsnede‘tot ca. 1990’ moet worden uitgelegd als ‘tot en met 31 december 1991’ (zie hierna onder 4.12.). De rechtbank weegt hierbij mee dat de bewoordingen van de pensioenclausule op zich helder zijn, dat de afspraken zijn gemaakt in 2000, ruim 8 jaar na het stoppen van de pensioenopbouw, dat tijdens de onderhandelingen uitdrukkelijk is gesproken over de pensioenen en dat beide partijen werden bijgestaan door advocaten met kennis van het familierecht. Het feit dat [B] na 1991 vrijwillig heeft afgezien van verdere pensioenopbouw, zoals [A] stelt, maakt dit niet anders. De door [A] aangehaalde analogie van de berekening van een fictieve draagkracht ten behoeve van het vaststellen van de hoogte van de te betalen alimentatie in geval van vrijwillige werkloosheid of vermindering van salaris, gaat hier niet op. In die gevallen betreft het of geschillen waarbij partijen niet gezamenlijk tot een regeling zijn gekomen of waarbij na de echtscheiding aan de zijde van de alimentatieplichtige een vrijwillige terugval in inkomen plaats heeft die de tussen de ex-echtelieden overeengekomen of door de rechter vastgestelde alimentatie nadelig beïnvloedt.
4.12. Derhalve neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [B] na 31 december 1991 geen pensioen meer heeft opgebouwd. Dit sluit ook aan bij de overeengekomen pensioen-clausule, waaraan de rechtbank partijen, zoals hiervoor onder 4.3. is overwogen, gebonden acht. Daarin wordt als einddatum ‘tot circa 1990’ genoemd. De rechtbank volgt [B] c.s. in de door hem voorgestane uitleg - die door [A] niet is weersproken - dat partijen hiermee doelden op ‘tot en met 31 december 1991’, de datum waarop het dienstverband tussen [B] en de B.V. is geëindigd.
Bijzonder partnerpensioen
4.13. Partijen zijn het erover eens dat [A] recht heeft op bijzonder partnerpensioen, maar verschillen van mening over de hoogte daarvan.
4.14. [A] stelt dat zij vanaf de maand waarin [B] komt te overlijden aanspraak kan maken op een bijzonder partnerpensioen van 70% van het ouderdomspensioen.
4.15. [B] c.s. betwist dit en voert aan dat de aanspraak van [A] naar redelijkheid door de B.V. vastgesteld dient te worden. Volgens [B] c.s. ziet artikel I lid 2 van de pensioenovereenkomst slechts op de situatie dat [B] staande het huwelijk zou zijn komen te overlijden Nu deze situatie zich niet heeft voorgedaan, is een bijzonder partnerpensioen van 70% van het ouderdomspensioen geenszins redelijk en is daarvoor in de B.V. ook geen voorziening getroffen.
4.16. De rechtbank stelt voorop dat de vordering van [A] ten aanzien van het bijzonder partnerpensioen moet worden beoordeeld aan de hand van de op 1 januari 2007 vervallen artikelen 8 en 8a van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW). In artikel 8 lid 3 PSW is - kort gezegd - bepaald dat een gewezen deelnemer bij beëindiging van de deelneming ten behoeve van zijn echtgenoot een door het pensioenfonds naar redelijkheid vast te stellen premievrije aanspraak op weduwe- respectievelijk partnerpensioen verkrijgt. Op grond van artikel 8a lid 2 PSW verkrijgt in geval van echtscheiding de gewezen echt-genoot een zodanige premievrije aanspraak op weduwepensioen als de gewezen deelnemer ten behoeve van die gewezen echtgenoot heeft verkregen bij het eindigen van zijn deelneming.
4.17. De rechtbank overweegt dat [B] vanaf 31 december 1991 kwalificeert als gewezen deelnemer omdat zijn dienstverband met de B.V. op dat moment eindigde. Op grond van artikel 8 lid 3 PSW verkreeg [B] hiermee ten behoeve van [A] een naar redelijkheid vast te stellen premievrije aanspraak op bijzonder partnerpensioen, welke vanaf de echtscheiding ingevolge artikel 8a lid 2 PSW toekomt aan [A]. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat het in redelijkheid vast te stellen percentage 70% dient te zijn. Nu [B] c.s. geen concrete feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat een aanspraak van 70% van het ouderdomspensioen als bijzonder partnerpensioen, zoals ook vastgelegd in de pensioenovereenkomst van 18 november 1986, onredelijk is, gaat de rechtbank aan het verweer van [B] c.s. voorbij. De rechtbank betrekt bij haar oordeel tevens dat in de brief van 26 mei 2005 van [C]
- die volgens de stellingen van [B] c.s. zelf als pensioenopgaven aan [A] van de zijde van de B.V. heeft te gelden - ook van dit percentage wordt uitgegaan. Weliswaar heeft [B] c.s. daarover in deze procedure het standpunt ingenomen dat dit een misverstand betreft, maar zonder nadere toelichting - die ontbreekt - en in het licht van het voorgaande, valt niet in te zien dat daarvan sprake is. Derhalve luidt het oordeel van de rechtbank dat het bijzonder partnerpensioen waarop [A] recht heeft 70% van het ouderdomspensioen bedraagt.
Ingangsdatum pensioen en tijdelijk ouderdomspensioen
4.18. Partijen houdt verder verdeeld de vraag of het pensioen op 1 juli 2014 of 1 augustus 2014 (de maand volgend op die waarin [B] 62 wordt) moet ingaan, of dat de ingangsdatum, zoals [B] c.s. betoogt, door [B] op een latere datum kan worden vastgesteld en of [A] aanspraak kan maken op een deel van een tijdelijk ouderdomspensioen.
4.19. Blijkens de notulen van de aandeelhoudersvergadering van de B.V. van 19 augustus 1992 is met ingang van het boekjaar 1990 de pensioengerechtigde leeftijd verlaagd naar 62 jaar. Dit betekent dat de B.V. per 1 augustus 2014 aan [B] een pensioen kan gaan uitkeren. Nu [B] c.s. in reconventie onder meer zelf vordert voor recht te verklaren dat [A] recht heeft op een vereveningsdeel van het ouderdomspensioen met ingang van 1 augustus 2014 en ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat een eventueel uitstel van de datum van de pensioenuitkering slechts een theoretische mogelijkheid betreft, is de rechtbank van oordeel dat tussen partijen als ingangsdatum van de rechten op een pensioen-uitkering 1 augustus 2014 heeft te gelden en dat deze ingangsdatum niet eenzijdig door [B] c.s. kan worden gewijzigd. Gelet hierop heeft [A] geen belang meer bij haar vordering inzake het tijdelijk ouderdomspensioen per 1 juli 2014, nu niet gebleken is dat is overeengekomen dat de B.V. aan [B] in de periode van 1 juli 2014 tot 1 juli 2017 naast het ouderdomspensioen een tijdelijk ouderdomspensioen zal uitkeren.
Pensioengrondslag
4.20. Voorts begrijpt de rechtbank uit de stellingen van [A] dat zij zich op het standpunt stelt dat de pensioengrondslag meer dan € 124.789 bedraagt. Dit wordt door [B] c.s. betwist.
4.21. De rechtbank overweegt dat in het aandeelhoudersbesluit van 20 augustus 1992 (zie hiervoor onder 2.8) de pensioengrondslag op € 124.789 is bepaald. Nu gesteld noch gebleken is dat hierover nadien nadere afspraken zijn gemaakt en het betoog van [A] omtrent de fictieve pensioenopbouw na 31 december 1991 door de rechtbank is verworpen, staat vast dat de pensioengrondslag € 124.789 bedraagt.
Pensioenpercentage
4.22. Ten aanzien van het pensioenpercentage begrijpt de rechtbank de stellingen van [A] aldus dat dit volgens haar - in afwijking van artikel II lid 1 van de pensioenovereen-komst - 2,22% bedraagt. [A] beroept zich daarbij op de berekening van 5 juli 2009 van GetSmart.
4.23. Wat het beroep op de berekening van GetSmart betreft, heeft [B] c.s. onweersproken aangevoerd dat deze vertrouwelijk is gemaakt in het kader van een door partijen gedane poging tot mediation. Daarmee staat vast dat aan die berekening in de onderhavige procedure door [A] geen rechten kunnen worden ontleend. Nu in artikel II lid 1 van de pensioenovereenkomst is opgenomen dat het jaarlijks ouderdomspensioen 2% van de pensioengrondslag bedraagt en gesteld noch gebleken is dat nadien een ander percentage is overeengekomen, is de rechtbank van oordeel dat van dit percentage moet worden uitgegaan. De enkele niet onderbouwde stelling van [A] dat de verhoging van het percentage het gevolg is van de verlaging van de pensioenleeftijd, leidt niet tot een ander oordeel.
Tussenconclusie
4.24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat:
- [A] aanspraak heeft op pensioenverevening van het ouderdomspensioen en op bijzonder partnerpensioen van 70% van het ouderdomspensioen;
- moet worden uitgegaan van opbouw over de periode 1 januari 1983 tot en met 31 december 1991;
- de pensioengrondslag € 124.789 bedraagt;
- het pensioenpercentage 2 % bedraagt;
- het pensioen ingaat op 1 augustus 2014.
Afstorting
4.25. [A] stelt dat zij op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid recht op afstorting heeft, omdat [B] als DGA alleen bevoegd is het beleid van de B.V. te bepalen en zij hierdoor kan worden benadeeld.
4.26. Volgens [B] c.s. verzetten de redelijkheid en billijkheid zich juist tegen afstorting. Hij voert daartoe aan dat afstorting niet is overeengekomen, dat de afspraken van 5 oktober 2000 nooit op dezelfde wijze zouden zijn gemaakt als dat wel het geval zou zijn geweest en dat de Hoge Raad pas in 2007 (na het sluiten van de overeenkomst) heeft bepaald dat afstorting het uitgangspunt dient te zijn, tenzij anders overeengekomen. Voorts voert [B] c.s. als verweer dat er sinds eind 1991 geen activiteiten meer door de B.V. worden verricht, dat de toen aanwezige pensioenvoorziening sindsdien ongewijzigd is gebleven en dat afstorting daarvan de continuïteit van de B.V. in gevaar zal brengen en zelfs zal leiden tot het faillissement van de B.V.
4.27. De rechtbank stelt voorop dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot, die als DGA de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. De rechtbank volgt het standpunt van [B] c.s. dat de overeenkomst van 2000 een aanspraak op afstorting van pensioenaanspraken door [A] uitsluit, niet. Uit hetgeen [B] c.s. heeft gesteld kan niet worden afgeleid dat partijen hebben afgezien van afstorting van het opgebouwde pensioen als integraal onderdeel van de afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst. In de overeenkomst is voor zover het het ouderdomspensioen betreft slechts vastgelegd dat dit zal worden verevend op voet van de wet. Met haar uitspraak in 2007 heeft de Hoge Raad het wettelijk systeem ten aanzien van verevening nader uitgelegd. Deze uitleg is derhalve ook van toepassing op de in de overeenkomst vastgelegde afspraak tussen partijen inzake het ouderdomspensioen. Het feit dat de Hoge Raad, zoals door [B] c.s. gesteld, pas na de datum van het opstellen van de vaststellingsovereenkomst het uitgangspunt ‘afstorting, tenzij’ in een arrest als hoofdregel heeft geformuleerd, betekent niet dat dit uitgangspunt, bij de verevening van pensioenen opgebouwd in eigen beheer, slechts geldt voor gevallen waarbij pas na de datum van het arrest afspraken over pensioenverevening zijn gemaakt. De beantwoording van de vraag of in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt op afstorting, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de rechtspersoon in gevaar te brengen.
4.28. De rechtbank heeft in dit kader behoefte aan deskundige voorlichting en is voornemens een deskundige (in dit geval een in pensioen gespecialiseerde accountant) te benoemen die de financiële situatie van de BV in relatie tot de pensioenverplichtingen beoordeelt. De rechtbank komt daar hierna onder 4.34. op terug.
Indexatie
4.29. Voorts dient beoordeeld te worden of de aanspraken van [A] - ingeval van afstorting - dienen te worden geïndexeerd.
4.30. [A] stelt zich op het standpunt dat in de pensioenovereenkomst in artikel IV lid 5 er sprake is van open indexatie. Dit brengt met zich dat ingeval van afstorting rekening moet worden gehouden met een jaarlijks samengestelde indexatie vanaf 1 januari 2002 met 2%.
4.31. [B] c.s. betwist dat [A] recht heeft op indexatie en voert daartoe aan dat artikel IV lid 5 van de pensioenovereenkomst een tweeledige voorwaarde behelst. Alleen ingeval bij werkgever jaarlijks de rekenrente wordt overtroffen, kunnen ingegane pensioe-nen op grond van de indexatieclausule worden geïndexeerd. Voorts voert [B] c.s. aan dat de formulering van de pensioenclausule geen ruimte biedt om uit te gaan van een jaarlijkse indexering van 2%, maar dat - na ingang van het pensioen - jaarlijks moet worden bezien of en, zo ja, met hoeveel procent, er geïndexeerd wordt.
4.32. Ter comparitie was te weinig gelegenheid om op het onderwerp indexatie in te gaan en is aan [A] toegezegd dat zij hiertoe in een later stadium alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld. De rechtbank zal [A] dan ook de gelegenheid bieden om alsnog bij nadere akte te reageren op hetgeen [B] c.s. in de conclusie van antwoord over de indexatie heeft aangevoerd, alvorens op dit punt te beslissen. Indien [A] het wenselijk acht dat de te benoemen deskundige zich ook over de indexatie uitlaat dient zij daarbij aan te geven welke vragen de deskundige in dit kader dient te beantwoorden. [B] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld te reageren bij antwoordakte en ook hij wordt verzocht aan te geven of en zo ja welke vragen de deskundige over dit onderwerp zou moeten beantwoorden.
Primaire vordering [A]:
4.33. Nu de rechtbank een deskundige zal benoemen, bestaat er geen belang meer bij de primaire vordering van [A] tot het dulden van een boekenonderzoek althans de afgifte van stukken. Deze zal dan ook worden afgewezen.
Deskundigenbericht
4.34. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de te benoemen deskundige. [A] heeft in de stukken reeds Drs. [D] Pensioen Consultancy aangedragen. Indien [B] c.s. hier niet mee kan instemmen, dient hij gemotiveerd dient aan te geven waarom dit zo is. Voorts kunnen partijen zich bij bedoelde akte uitlaten over de vragen die aan de deskundige dienen te worden gesteld. De rechtbank is voornemens de deskundige in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:
1. Hoe groot is de jaarlijkse aanspraak van [A] op verevening ouderdoms-pensioen, uitgaande van de hiervoor onder 4.24. weergegeven uitgangspunten?
2. Hoe groot is de jaarlijkse aanspraak van [A] op bijzonder partnerpensioen, uitgaande van de hiervoor onder 4.24. weergegeven uitgangspunten?
3. Hoeveel kost het om de aanspraken ouderdomspensioen en bijzonder partnerpen-sioen van [A] af te storten onder een verzekeraar?
4. Blijft er in geval van afstorting van de aanspraken van [A] binnen de B.V. nog een pensioenvoorziening voor [B] over en hoe hoog zal deze zijn?
5. Brengt een afstorting van de aanspraken van [A] de continuïteit van de B.V. in gevaar?
6. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
4.35. Nu partijen ex-echtgenoten zijn, ziet de rechtbank aanleiding om het voorschot op de kosten van de deskundige te compenseren, in die zin dat ieder de helft daarvan zal voldoen.
4.36. De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht.
4.37. De rechtbank ziet geen aanleiding om tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis toe te staan.
4.38. De rechtbank houdt iedere verder beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 februari 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van [A] over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 4.32. en 4.34., waarna [B] c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld te reageren bij antwoordakte.
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, mr. A.E. de Vos en mr. F.J. van de Poel en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.?