Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
AFDELING PRIVAATRECHT
Kenmerk: KK 12-169
Datum: 22 januari 2013
251
Vonnis van de kantonrechter
op de vordering in kort geding in de zaak van:
[naam]
wonende te [--]
eiseres in conventie
gedaagde in reconventie
nader te noemen [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie]
gemachtigde: mr. A. de Bruin
t e g e n:
de besloten vennootschap FRANTZEN AMSTERDAM B.V.
gevestigd te Bussum
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
nader te noemen Frantzen
gemachtigde: mr. S.D. Arnold
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 12 december 2012 heeft eiseres onmiddellijke voorzieningen gevorderd.
Ter terechtzitting van 14 januari 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] is verschenen bij haar zoon [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] en haar gemachtigde. Frantzen is verschenen bij haar directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.], haar manager [manager bij Frantzen Amsterdam B.V.] en haar gemachtigde. Ter zitting heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] haar eis vermeerderd en heeft Frantzen een eis in reconventie in gesteld.
Vonnis is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden
in conventie en reconventie
1.Uitgegaan wordt van de navolgende, voorshands vaststaande feiten en omstandigheden.
1.1.Vanaf 1 maart 2005 tot en met in ieder geval 28 februari 2015 bestaat tussen partijen een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met betrekking tot de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres bedrijfsruimte]. Frantzen exploiteert in de bedrijfsruimte één van haar drie winkels van Frantzen Lifestyle Sports.
1.2.Op de huurovereenkomst van partijen zijn de voorwaarden, vervat in een huurcontract d.d. 16 februari 2005, van toepassing alsmede de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken in juli 2003 en op 11 juli 2003 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag en aldaar ingeschreven onder nummer 73/2003. De door Frantzen verschuldigde huur bedraagt inmiddels € 5.360,12 exclusief BTW.
1.3.Op 22 september 2012 stuurde [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie], aan directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] een e-mail, waarin hij hem feliciteerde met de nieuwe website van Frantzen, doch ook zijn zorg uitsprak over het uitblijven van de betalingen, waardoor [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] “nu in de problemen” kwam. Het leek hem verstandig nu persoonlijk af te spreken zodat “wij weten wat jouw intenties” zijn.
1.4.Vervolgens heeft op 25 september 2012 een bespreking plaats gevonden in restaurant Bel Ami te Bussum, waaran deelnamen [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] en van de kant van Frantzen haar directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] en haar manager [manager bij Frantzen Amsterdam B.V.].
1.5.Op 27 september 2012 stuurde [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] een e-mail naar directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.], waarin hij [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] bedankte voor het prettige gesprek en voorts hem als volgt berichtte:
“Ik heb nagedacht over je voorstel 5 maanden huurvrij bij verlenging van het huurcontract met 10 jaar en ik ben bereid daar in mee te gaan onder de navolgende voorwaarden: Voor of uiterlijk op 1 oktober a.s. wordt de huur van de maanden augustus september en oktober 2012 voldaan. Volgende huurbetalingen worden weer voor de 1e van de maand voldaan conform de vigerende huurovereenkomst. De huur van juni 2012 en juli 2012 zien wij dan als huurkorting van 2012. Aan het eind van de jaren 2013, 2014 en 2015 als huurder alle verplichtingen voorvloeiende uit de vigerende huurovereenkomst waaronder de huurbetaling verplichtingen correct voldaan zijn, ontvangt huurder 1 maand huurkorting. Bovengenoemde voorwaarden zullen in een nieuwe huurovereenkomst of allonge worden vastgelegd waarbij bestuurder/aandeelhouder van Frantzen Holding voor deze verplichtingen persoonlijk garant staat. Ik hoor graag vandaag even of je hiermee akkoord bent dan kan ik ook, zoals ik al aangaf, mijn moeder gerust stellen dat per 1 oktober de huurachterstand in ieder geval al gedeeltelijk ingelopen wordt ……….”.“
1.6.Bij e-mail van 1 oktober 2012 berichtte directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] aan [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] dat hij “al met al” wilde “vasthouden aan het” door hem “gedane voorstel” en hoopte gezien de in die e-mail aangevoerde argumenten dat [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] daarmee instemde. Dat heeft [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] niet gedaan. Bij e-mail d.d. 25 oktober 2012 berichtte hij aan directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] dat er wat met de huurbetaling moest gebeuren. De huurachterstand zou komende week op zes maanden komen, wat onacceptabel was.
Wanneer betaling zou uitblijven, restte [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] alleen nog het bestaande contract te handhaven en over te gaan tot het invorderen van de volledige huurachterstand inclusief de kosten.
1.7.Begin november 2012 had Frantzen de huur vanaf juni tot en met november 2012 niet betaald. Bij brief d.d. 7 november 2012 van haar gemachtigde heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] Frantzen gesommeerd deze huur, zijnde in totaal € 32.160,72 exclusief BTW, binnen zeven dagen te betalen bij gebreke waarvan het totale bedrag, vermeerderd met schadevergoeding, kosten, rente en boete zou worden gevorderd. Op deze brief is geen betaling gevolgd.
1.8.Op 15 november 2012 heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] de door Frantzen afgegeven bankgarantie ter grootte van € 14.250,-- ingeroepen. Op 20 november 2012 heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] dat bedrag van de bank ontvangen.
1.9.Met verlof van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] op 29 november 2012 conservatoir beslag gelegd op de roerende zaken in de winkels van Frantzen te Amsterdam en Bussum en op 3 december 2012 conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank.
1.10.Bij brief d.d. 3 december 2012 van haar gemachtigde heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] Frantzen verzocht om een nieuwe bankgarantie te stellen en de onderhavige procedure aangekondigd. Aan dat verzoek heeft Frantzen geen gevolg gegeven. Bij brief d.d. 10 december 2012 van haar gemachtigde heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] Frantzen erop gewezen dat zij om die reden een direct opeisbare boete van € 250,-- per kalenderdag verbeurde.
in conventie
de vordering
2.[eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] vordert dat de kantonrechter, rechtdoende bij kort geding, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Frantzen zal veroordelen
a. om binnen twee weken na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het pand met al
het hare en al de haren leeg en ontruimd, bezemschoon en vrij van gebruiks- en
gebruikersrechten en onder afgifte van de sleutels te ontruimen en ontruimd te houden;
b. om binnen twee weken na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het pand
conform de contractuele opleveringsverplichtingen aan haar op te leveren op straffe van een
dwangsom van € 500,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat Frantzen hiermee in
gebreke blijft;
c. om binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan haar te
betalen:
- vanwege achterstallige huur en servicekosten over de periode juni tot en met december
2012 een bedrag van € 37.520,84, te vermeerderen met BTW dan wel € 23.270,84 te
vermeerderen met BTW in geval van verrekening met de door haar geïncasseerde
bankgarantie ad € 14.250,--;
- de contractuele boete van 2% per kalendermaand met een minimum van
€ 300,-- per maand over vorenbedoeld bedrag, zulks vanaf de tijdstippen waarop
voormelde huur en servicekosten opeisbaar werden tot aan de datum of data van de
voldoening;
- vanwege het in gebreke blijven met het stellen van een nieuwe bankgarantie de
contractuele boete van € 250,-- per kalenderdag vanaf 11 december 2012 tot het moment
van de ontruiming;
- de overeengekomen buitengerechtelijke kosten, bepaald op 15% van het verschuldigde
bedrag dan wel berekend aan de hand van de staffel buitengerechtelijke incassokosten
(BIK) en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de
dag der algehele voldoening;
- primair de daadwerkelijke proceskosten van € 9.412,29, daaronder begrepen de kosten
van de gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van
het vonnis tot de dag der algehele voldoening, subsidiair de kosten van dit geding,
daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
3.Aan haar vordering heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] ten grondslag gelegd de hiervoor onder 1 weergegeven feiten en omstandigheden alsmede de diverse bepalingen in het huurcontract en in de toepasselijke algemene voorwaarden.
4.[eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] heeft gemotiveerd onder overlegging van e-mails bestreden dat tussen partijen een nadere overeenkomst gesloten is, als door Frantzen wordt gesteld. Haar zoon bestrijdt dat er tijdens de bespreking op 25 september 2012 iets door hem is toegezegd. Hij heeft tijdens de zitting erop gewezen dat zijn moeder zeventig jaar is en zij hem niet had gemachtigd afspraken te maken als hij volgens Frantzen tijdens die bespreking gemaakt zou hebben. Op die bespreking had hij van directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] slechts willen weten wat hij wilde.
het verweer
5.Frantzen voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Zij voert aan dat tussen partijen in de bespreking op 25 september 2012 in restaurant Bel Ami te Bussum, waaraan deelnamen [zoon van eiseres in conventie/gedaagde in reconventie], die altijd al de zaken van zijn moeder waarnam en van haar kant haar directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] en haar manager [manager bij Frantzen Amsterdam B.V.], een nieuwe huurovereenkomst gesloten is. Die hield in: met ingang van het tijdstip van de bespreking een huur voor een periode van tien jaar onder handhaving van de huidige huurprijs en een huurvrije periode van vijf maanden aan het begin van de nieuwe huurovereenkomst, zodat de huurachterstand daarmee direct werd verrekend.
6.Ter staving van haar stelling dat deze nieuwe huurovereenkomst tijdens deze bespreking gesloten is, heeft Frantzen twee schriftelijke verklaringen overgelegd van haar directeur en haar manager [manager bij Frantzen Amsterdam B.V.].
in reconventie
de vordering
7.Frantzen vordert dat de kantonrechter, rechtsprekende in kort geding, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de door [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen per direct zal opheffen en [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
8.Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd hetgeen zij in conventie heeft gesteld. Bovendien heeft zij aangevoerd dat [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] een op 23 november 2012 gedateerd verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag op roerende zaken bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft ingediend en op 26 november 2012 een tweede verzoekschrift, ook bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, nu voor een conservatoir derdenbeslag.
Op grond van onderdeel A2 van de beslagsyllabus die naar artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – het artikel dat de waarheidsplicht van partijen vastlegt – verwijst, had in het tweede verzoekschrift vermeld moeten worden dat al eerder een beslagrequest was ingediend. Dat heeft [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] niet gedaan. Dat had wel moeten gebeuren op straffe van opheffing van het beslag. Hierbij heeft Frantzen verwezen naar een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 22 november 2011.
9.Maar er is meer. [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] heeft nagelaten in beide verzoekschriften het verweer van Frantzen te noemen en te motiveren waarom een zo bezwarend beslag op roerende zaken nodig was en waarom niet met een minder belastend beslagobject volstaan had kunnen worden. Een en ander ook in strijd met de voorschriften in de beslagsyllabus.
het verweer
10.[eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] verweert zich tegen de vordering van Frantzen. Zij plaatst een vraagteken bij de rechtskracht van de beslagsyllabus. Beide beslagrekesten zijn tegelijkertijd op 23 november 2011 ingediend. Daarom is waarschijnlijk niet naar het andere rekest verwezen.
Beoordeling
in conventie
11.In dit kort geding dient aan de hand van de voorshands vaststaande feiten, beoordeeld worden of zo aannemelijk is dat de vordering van [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] in een bodemprocedure zal slagen, dat het gerechtvaardigd is daarop door het geven van de gevorderde voorziening vooruit te lopen. Daarbij dienen de belangen van beide partijen en de spoedeisendheid van de door [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] gevorderde voorzieningen in aanmerking genomen te worden.
12.Uit de hiervoor onder 1 uiteengezette, voorshands vaststaande feiten en omstandigheden, in het bijzonder de e-mails die directeur [directeur van Frantzen Amsterdam B.V.] en de zoon van [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] in september en oktober 2012 met elkaar hebben gewisseld, kan voorshands niet anders geconcludeerd worden dan dat partijen wel met elkaar onderhandeld hebben over een nieuw huurcontract, maar het daarover (nog) niet eens geworden waren. Het huurcontract van 16 februari 2005 was en is dus nog steeds onverminderd van kracht.
13.Dit betekent dat het verweer van Frantzen faalt en dat in aanmerking nemende de door [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] aangehaalde bepalingen in het huurcontract en in de toepasselijke algemene voorwaarden, de vordering van [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] moet worden toegewezen, als hieronder is bepaald. Omdat de kantonrechter niet wil uitsluiten dat partijen het alsnog met elkaar over een nieuw huurcontract eens zullen worden, zal hij de gevorderde ontruiming en oplevering toewijzen onder de voorwaarde dat Frantzen niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan de betalingsveroordelingen voldaan zal hebben.
14.Wat Frantzen ingevolge dit vonnis betalen moet, dient aangemerkt te worden als een voorschot op hetgeen zij aan [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] definitief zal blijken te moeten betalen.
in reconventie
15.Voorop moet gesteld worden dat de beslagsyllabus waarop Frantzen zich beroept geen kracht van wet in materiële zin heeft, doch slechts aangemerkt kan worden als een samenstel van aanbevelingen waaraan de rechter dus geenszins gebonden is.
16.De bepaling van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarop de betreffende bepalingen in de beslagsyllabus gebaseerd zijn, luidt als volgt:
“Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht”.
17.Doorslaggevend acht de kantonrechter in het onderhavige geval, of aangenomen moet worden dat de voorzieningenrechter geen verlof zou hebben verleend, als [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] wel die feiten in de beslagrequesten vermeld had, welke zij volgens Frantzen had moeten vermelden. De kantonrechter is van mening dat dat niet het geval is. Wanneer nu verder in aanmerking genomen wordt wat er in conventie beslist is, moet dus de vordering van Frantzen worden afgewezen.
in conventie en reconventie
18.Als de in het ongelijk partij moet Frantzen veroordeeld worden in de kosten van de procedure. De kantonrechter ziet geen reden om in dit geval meer toe te wijzen dat de gebruikelijke proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter, rechtdoende bij wege van onmiddellijke voorziening
in conventie
I. veroordeelt Frantzen om binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen
vonnis aan [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] te betalen:
- de achterstallige huur en servicekosten berekend over de periode tot en met
december 2012 zijnde een bedrag van € 23.270,84 te vermeerderen met BTW;
- de contractuele boete van 2% per kalendermaand met een minimum van
€ 300,-- per maand over vorenbedoeld bedrag, zulks vanaf de tijdstippen waarop
voormelde huur en servicekosten opeisbaar werden tot aan de datum of data van de
voldoening;
- de contractuele boete van € 250,-- per kalenderdag vanaf heden tot het moment dat door
haar een nieuwe bankgarantie gesteld is c.q. tot het moment van de ontruiming;
- de overeengekomen buitengerechtelijke kosten, berekend aan de hand van de staffel
buitengerechtelijke incassokosten (BIK) en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. veroordeelt Frantzen onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na betekening
van dit vonnis voldaan zal hebben aan de hiervoor onder I. en VI. uitgesproken
veroordelingen, het pand met al het hare en al de haren leeg en ontruimd,
bezemschoon en vrij van gebruiks- en gebruikersrechten en onder afgifte van de sleutels te
ontruimen en ontruimd te houden en voorts binnen die termijn de bedrijfsruimte aan de
[adres bedrijfsruimte] conform de contractuele opleveringsverplichtingen aan [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] op
te leveren op straffe van een dwangsom van € 500,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan
dat Frantzen hiermee in gebreke blijft;
III. bepaalt dat boven een bedrag van € 25.000,-- geen dwangsommen meer verbeurd zullen
worden;
IV. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
V. wijst de vordering af;
in conventie en reconventie
VI. veroordeelt Frantzen in de kosten van de procedures die aan de zijde van [eiseres in conventie/gedaagde in reconventie] gevallen
zijn en die tot aan deze uitspraak begroot worden op € 1.129,17, waarvan € 437,00 wegens
griffierecht, € 92,17 wegens deurwaarderskosten en € 600,-- inclusief BTW wegens salaris
gemachtigde;
VII. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter