Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: 531564 / KG ZA 12-1666 HJ/BB
Vonnis in kort geding van 24 januari 2013 in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERHOEF INFRA B.V.,
gevestigd te Langerak,
eiseres bij dagvaarding van 5 december 2012,
advocaten mr. S. Schuurman en mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (HET ONTWIKKELINGSBEDRIJF GEMEENTE AMSTERDAM),
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam,
alsmede met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROMEIN BETON B.V.,
gevestigd te Dodewaard,
advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Verhoef, de Gemeente en Romein worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 10 januari 2013 heeft Romein bij incidentele conclusie verzocht om in de procedure tussen Verhoef en Gemeente Amsterdam te mogen tussen komen. Verhoef en De Gemeente hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft daarop het verzoek tot tussenkomst toegestaan omdat Romein voldoende belang bij de uitkomst van deze procedure heeft.
1.2. Verhoef heeft ter zitting gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente en Romein hebben ieder voor zich verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Romein heeft gevorderd zoals weergegeven onder 3.4. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van Verhoef: [A] met mr. Schuurman. Aan de zijde van de Gemeente: [B] en [C] met mr. Bervoets. Aan de zijde van Romein: [D] en [E] met mr. Bax.
2. De feiten
2.1. De Gemeente is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht: ' Productie en leverantie van keerwanden en lichtmastpoeren voor de OOIJ 2e fase IJburg in de gemeente Diemen' met projectnummer OGA 2012-079. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen: '1.04 ALGEMENE BESCHRIJVING Het werk bestaat in hoofdzaak uit: - het franco op het werk op middelen van vervoer leveren van geprefabriceerde
keerwanden; - het franco op het werk op middelen van vervoer leveren van geprefabriceerde
lichtmastpoeren.' In het bestek is eerder, voor zover hier van belang, onder 0.04 lid 3 sub d het volgende opgenomen: ' met betrekking tot de technische en organisatorische bekwaamheid (vraag 4a&b Eigen Verklaring): (…) - de inschrijver dient over de volgende geldige certificaten te beschikken: - ISO-9001 kwaliteitssysteemcertificaat, (…) - VCA**-certificaat met daarop de scope van activiteiten waarvoor de onderneming gecertificeerd is en de datum van certificering; - ingeval van een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie) dient de combinatie, dan wel alle deelnemers van die combinatie in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde kwaliteitssysteemcertificaat ISO-9001 en VCA**-certificaat;' In de bij het bestek gevoegde Eigen Verklaring is onder 4 vraag b het volgende opgenomen: ' Beschikt de inschrijver, de combinatie of een van de combinanten dan wel een in te schakelen onderaannemer, conform deel 0 paragraaf 0.04 lid 3d, over de vereiste certificaten?'
2.3. Er hebben zes partijen op de opdracht inschreven, waaronder Verhoef en Romein. De inschrijving van Romein had de laagste prijs.
2.4. Voorafgaand aan de voorlopige gunning van de opdracht aan Romein heeft Verhoef bij brieven van 26 oktober 2012 en 2 november 2012 aan De Gemeente medegedeeld dat haar is gebleken dat behalve Verhoef geen van de inschrijvers of combinatie van inschrijvers over een VCA**-certificaat beschikt, zodat met uitzondering van Verhoef, geen van de inschrijvers voldoet aan de minimum geschiktheideisen. De Gemeente heeft hierop bij e-mail bericht van 13 november 2012 gereageerd met de mededeling dat het een inschrijver vrij staat om gebruik te maken van kennis en kunde van derden en een inschrijver dus niet zelf over een VCA**-certificaat hoeft te beschikken. Vervolgens heeft De Gemeente Verhoef bij brief van 20 november 2012 laten weten voornemens te zijn de opdracht aan Romein te gunnen. Bij brieven van 27 en 29 november 2012 heeft Verhoef verzocht om een schriftelijke motivering van het gunningsvoornemen alsmede om bewijsstukken waaruit blijkt dat Romein over een VCA**-certificaat beschikt. De Gemeente heeft hierop bij brief van 30 november 2012 aan Verhoef laten weten dat, zoals is toegestaan, Romein voor het werk een beroep doet op Roseboom B.V. die over een VCA**-certificaat beschikt.
3. Het geschil
3.1. Verhoef vordert, samengevat: Primair: De Gemeente te gebieden de inschrijving van Romein uit te sluiten en De Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan Verhoef, een en ander voor zover De Gemeente nog steeds voornemens is om het werk op te dragen. Subsidiair: De Gemeente te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden. Primair en (meer) subsidiair: een andere maatregel te nemen die recht doet aan de belangen van Verhoef en De Gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
3.2. Verhoef heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat, nu Romein en de overige inschrijvers niet zelf over een VCA**-certificaat beschikken, deze inschrijvingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Volgens Verhoef kan in dit kader niet een beroep op een derde worden gedaan omdat het VCA**-certificaat niet dient ter toetsing van de technische en organisatorische bekwaamheid in de zin van artikel 49 BAO maar een certificaat in de zin van artikel 50 BAO betreft. Verder heeft Verhoef gesteld dat, hoewel vereist om aan de certificeringseis te kunnen voldoen, Romein niet beschikt over de noodzakelijke middelen en vaardigheden van de betreffende derde. Ten slotte heeft Verhoef zich op het standpunt gesteld dat een beroep van De Gemeente op gelijkwaardige certificaten van Romein niet kan slagen.
3.3. De Gemeente en Romein hebben ieder voor zich verweer gevoerd. Voor zover van belang komen die verweren hierna onder de beoordeling aan de orde.
3.4. Romein vordert, samengevat: Primair: De Gemeente te verbieden de opdracht aan Verhoef te gunnen en De Gemeente te gebieden de opdracht binnen 48 uur dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn definitief aan Romein te gunnen. Subsidiair: een andere maatregel te nemen die recht doet aan de belangen van Romein. Verder vordert Romein Verhoef te veroordelen de toegewezen primaire of subsidiaire vordering te hengen en te gedogen en Verhoef en/of De Gemeente te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt zover van belang onder de beoordeling nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of op grond van de aanbestedingstukken een inschrijver zelf over een VCA**-certificaat dient te beschikken of dat op dat punt ook een beroep op een derde mag worden gedaan. Volgens Verhoef moet een inschrijver zelf over een VCA**-certificaat beschikken en dient de inschrijving van Romein (en de andere inschrijvers), die niet beschik(t) (ken) over een VCA**-certificaat, ongeldig te worden verklaard. Indien De Gemeente nog tot gunning wenst over te gaan dient zij volgens Verhoef de opdracht aan haar te gunnen omdat zij de enige inschrijver is die wél zelf over een VCA**-certificaat beschikt. De Gemeente en Romein betwisten dit. Volgens De Gemeente heeft het VCA-certificaat enkel betrekking op de activiteiten die buiten de fabriek plaatsvinden. Onderhavige opdracht omvat productie- en transportwerkzaamheden. Het VCA-certificaat is volgens De Gemeente alleen verlangd voor het transportgedeelte van de opdracht. Romein zal voor het transport onderaannemer Roseboom B.V. inschakelen die VCA** gecertificeerd is. Volgens De Gemeente zijn alle andere inschrijvers er ook vanuit gegaan dat het VCA**-certificaat uitsluitend vereist was voor het transport. Romein heeft in dit verband nog verwezen naar vraag b onder 4 van de Eigen Verklaring (weergegeven onder 2.2), waaruit volgens haar blijkt dat een inschrijver ook kan volstaan met een VCA**- gecertificeerde onderaannemer.
4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de Siemens uitspraak van het Hof van Justitie van 18 maart 2004 volgt dat het een inschrijver vrij staat onderaannemers in te schakelen en zich op de bekwaamheden van die onderaannemers te beroepen teneinde aan de in het bestek genoemde geschiktheidseisen te kunnen voldoen. Vereist is dan wel dat zij daadwerkelijk over die bekwaamheden kan beschikken, aldus ook artikel 49 lid 3 Bao. Vaststaat dat de door Romein in te schakelen onderaannemer Roseboom B.V. beschikt over het VCA**-certificaat.
4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met De Gemeente aangenomen kan worden dat het VCA-certificaat enkel betrekking heeft op activiteiten buiten de fabriek, gezien de strekking van dit certificaat. Daarbij is in aanmerking genomen dat de afkorting van VCA is ‘VGM Checklist Aannemers’, waarbij VGM staat voor Veiligheid, Gezondheid en Milieu. Het VCA-certificaat is dan ook bedoeld voor aannemers en de werkzaamheden die aannemers verrichten, die over het algemeen niet zelf hun bouwmateriaal fabriceren. Aannemelijk is dan ook dat De Gemeente het VCA**-certificaat niet heeft voorgeschreven voor de werkzaamheden die in de fabriek plaatsvinden, te weten de productie van het betonmateriaal. Onderhavige opdracht bestaat volgens de algemene beschrijving in het bestek (weergegeven onder 2.2.) in hoofdzaak uit ‘het franco op het werk op middelen van vervoer leveren van geprefabriceerde keerwanden en geprefabriceerde lichtmastpoeren.' Het accent ligt hierbij op de productie van pregefabriceerde keerwanden en lichtmastpoeren en het enige dat naast deze productie deel uitmaakt van de opdracht is het transport naar de in het bestek opgegeven locatie.
Nu Romein heeft gesteld dat Roseboom B.V. zal worden ingeschakeld voor het transport, zal Romein dus daadwerkelijk over de ervaring en bekwaamheden van Roseboom B.V. kunnen beschikken, zoals deze vallen onder het voor die werkzaamheden vereiste VCA**-certificaat. Dat betekent dat Romein voldoet aan de eis dat zij over het VCA**-certificaat beschikt.
4.5. Het betoog van Verhoef dat, nu het VCA**-certificaat een verklaring is in de zin van artikel 50 Bao, een beroep op een onderaannemer niet mogelijk is, wordt niet gevolgd. Artikel 50 Bao geeft nadere regels voor de technische of beroepsbekwaamheid van de onderaannemer voor zover daarvoor een verklaring van een onafhankelijke instantie (zoals hier het VCA**-certificaat) wordt verlangd. De regeling van artikel 49 Bao is daarop echter evenzeer van toepassing, dus ook de in artikel 49 lid 3 Bao geregelde mogelijkheid een beroep te doen op de bekwaamheid van andere personen zoals een onderaannemer.
4.6. Nu geoordeeld wordt dat Romein via haar onderaannemer voldoet aan de eis dat zij moet beschikken over het VCA**-certificaat, kan de vraag of zij zelf beschikt over gelijkwaardige certificaten buiten beschouwing blijven.
4.7. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen van Verhoef afgewezen. Verhoef zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot op heden begroot op EUR 575,= aan griffierecht en EUR 816,= aan salaris advocaat.
4.8. De vordering die Romein jegens Verhoef heeft ingesteld zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, worden toegewezen. Verhoef zal als de jegens Romein in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Romein, tot op heden begroot op EUR 575,= aan griffierecht en EUR 816,= aan salaris advocaat, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
Nu uit de stellingen van De Gemeente blijkt dat zij tot definitieve gunning aan Romein wenst over te gaan, heeft Romein onvoldoende belang bij de toewijzing van haar vorderingen jegens De Gemeente. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Romein zal jegens De Gemeente worden veroordeeld in de kosten die tot op heden op nihil worden begroot.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Verhoef in de proceskosten, aan de zijde van De Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.391,=,
5.3. veroordeelt Verhoef om te gehengen en gedogen dat de opdracht niet aan haar maar aan Romein wordt gegund,
5.4. veroordeelt Verhoef in de proceskosten, aan de zijde van Romein tot op heden begroot op EUR 1.391,=, te vermeerderen met de wettelijke rente,
5.5. veroordeelt Verhoef voor wat betreft Romein in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. veroordeelt Romein in de proceskosten, aan de zijde van De Gemeente tot op heden begroot op nihil,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.P.W. Busch op 24 januari 2013.
type: BPWB coll: