Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/530168 / KG ZA 12-1567 Pee/CGvB
Vonnis in kort geding van 22 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,
handelend onder de naam ZCN,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres bij dagvaarding van 16 november 2012,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTELVEEN,
zetelend te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. R.M. Pasma te Amsterdam.
met als tussenkomende partijen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VIER GEWESTEN B.V.,
gevestigd te Zwolle,
tussenkomende partij,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
tussenkomende partij,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk ZCN, de gemeente Amstelveen, DVG en Connexxion worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 8 januari 2013 hebben DVG (op 21 december 2012) en Connexxion (op 4 januari 2013) een incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente Amstelveen ingediend. Deze verzoeken zijn ter zitting behandeld. ZCN en de gemeente Amstelveen hebben geen bezwaar gemaakt tegen een tussenkomst van DVG en Connexxion in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft vervolgens besloten de tussenkomst van DVG en Connexxion toe te staan.
1.2. Ter terechtzitting van 8 januari 2013 heeft ZCN gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente Amstelveen heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. ZCN en de gemeente Amstelveen hebben producties in het geding gebracht. DVG en Connexxion hebben een incidentele conclusie tot tussenkomst en voeging in het geding gebracht. Voorts hebben alle partijen pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van ZCN: dhr. [A], [functie], met mr. Heemskerk en haar kantoorgenote mr. J. Yilmaz;
Aan de zijde van de gemeente Amstelveen: mw. [B], [functie], met mr. Pasma;
Aan de zijde van DVG: dhr. [C], [functie], met mr. Appelman;
Aan de zijde van Connexxion: [D], [functie], met mr. Van Nouhuys.
2. De feiten
2.1. De gemeente Amstelveen is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is de gemeente Amstelveen verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.
2.2. Op 28 augustus 2012 heeft de gemeente Amstelveen de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure genaamd “Raamovereenkomst Collectief regiovervoer” gepubliceerd. De opdracht betreft een raamovereenkomst voor een periode van twee jaar – met een verlengingsmogelijkheid – voor het leveren van collectief regiovervoer, met name voor mensen met een WMO-indicatie en voor ouderen (65+). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.3. De gemeente heeft een offerteaanvraag ten behoeve van de onder 2.2. bedoelde aanbestedingsprocedure opgesteld. Deze offerteaanvraag bevat, voor zover hier van belang, de navolgende passages:
“2 Beschrijving standaard offerte- en beoordelingsprocedure
(…)
2.3 Beoordelingsprocedure
Het beoordelingsproces omvat een aantal fasen.
(…)
Fase 4: beoordeling op wensen
Vervolgens worden de inschrijvers, die fase 1, 2 en 3 goed doorgekomen zijn, aan de hand van de op de invulformulieren verstrekte gegevens beoordeeld op de mate waarin c.q. de wijze waarop zij ten opzichte van elkaar aan de wensen voldoen. In de offerteaanvraag zijn alle wensen door het verwervingsteam naar waarde gerangschikt en voorzien van een gewicht.
De mate waarin een inschrijver in vergelijking met andere inschrijvers aan een wens voldoet wordt uitgedrukt in een cijfer variërend van 1 tot en met 10. Het proces verloopt als volgt.
Het verwervingsteam bepaalt per wens eerst welke inschrijver ten opzichte van de andere inschrijvers het meest en welke het minst voldoet. Afhankelijk van de significantie van het verschil beslist het verwervingsteam per wens of dit terecht wordt uitgedrukt met de cijfers 10 respectievelijk 1, of dat als ondergrens een hoger cijfer dan 1 wordt aangehouden. Het verschil tussen de beste en minste goede, gedeeld door het verschil tussen het hoogste en laagste waarderingscijfer, geeft als resultante de eenheid die bepaalt hoeveel punten tussenliggende inschrijvers t.o.v. de hoogst scorende inschrijver minder krijgen.
Voorbeeld: Inschrijver A wil leveren voor € 100, inschrijver B voor € 90 en inschrijver C voor € 55. C is dan de goedkoopste en A is de duurste. Als het verwervingsteam dit verschil significant vindt, krijgt C een 10 en A een 1. De score die inschrijvers krijgen die hier tussenin zitten, in casu B, wordt als volgt berekend. Het verschil tussen A en C is € 45. Bij een bandbreedte van 9 punten, betekent dit dat per € 5 verschil t.o.v. C een punt minder wordt toegekend. B krijgt derhalve {10 - (90-55): 5} = 3 punten.
Deze cijfers worden vervolgens vermenigvuldigd met het gewicht van de wens. Deze getallen worden vervolgens bij elkaar opgeteld. De hoogst scorende inschrijver komt in aanmerking voor een opdracht.
Inschrijvers, van wie het puntentotaal na de wensenbeoordeling niet meer dan 3% verschilt, worden als gelijk eindigend beschouwd. Indien er een keuze gemaakt moet worden uit twee organisaties die gelijk scoren wordt de inschrijver die het best scoort op de wens c-w-1, tarieven geselecteerd. (…)
5 Lijst van wensen
(…)
5.3 Duurzaamheidwensen
(…)
d-w-2 Social Return wens
Geef aan wat u voor de gemeente Amstelveen kunt betekenen in het kader van social return. Geef op basis van de prioriteitenlijst (zie bijlage 3 b) welke sociale opbrengst u aanbiedt voor het collectief regiovervoer 2013 e.v. in de gemeente Amstelveen.
Per categorie dient u aan te geven hoe u de resultaten gaat behalen. U kunt hiervoor per categorie de concrete stappen benoemen die u gaat ondernemen of door een apart plan van aanpak op te nemen.(…)
Uw sociale opbrengst is zo groot mogelijk.
Waarderingsfactor: 15”
2.4. In de bij de offerteaanvraag behorende bijlagen 3 en 3b zijn, voor zover hier van belang, de navolgende passages opgenomen:
(bijlage 3)
“
DUURZAAMHEIDS WENSEN
WENS ZO CONCREET MOGELIJKE TOELICHTING BIJ RESPECTIEVELIJK REACTIE OP GESTELDE WENSEN
(…)
d-w-2 Geef hier de sociale opbrengst en de wijze waarop u dat tot stand kunt brengen (…) (…)
”
(bijlage 3b)
“
Het aantal gegarandeerde werktoeleidingsplekken wordt vermenigvuldigd met het genoemde punten aantal. De Inschrijver die de meeste punten haalt ontvangt een score van 10. De scores van de overige Inschrijvers worden verdeeld zoals beschreven in hoofdstuk 2 van de offerteaanvraag.
Punten Voorwaarden voor puntentoekenning Aantal
10 Het aanbieden van een duurzame reguliere arbeidsplaats (minimaal een contract van zes (6) maanden).
6 Het aanbieden van een praktijkplaats bij een leer/werktraject (Beroeps Begeleidende Leerweg). Kandidaten kunnen naast de arbeidsplaats een reguliere opleiding volgen.
2 Het aanbieden van een arbeidsmarktrelevante opleiding met behoud van uitkering
2 Het aanbieden van een stageplaats voor de beoogde doelgroep. Dit biedt voor zowel werkgever als werknemer de gelegenheid om elkaar te leren kennen. Het biedt de werknemer de gelegenheid om werkritme en vakkennis op te doen
1 Het aanbieden van een participatieplaats waar de kandidaat gelegenheid krijgt om competenties, scholing en werkervaring op te doen. U betaalt geen salaris, want de werknemer werkt met behoud van uitkering. In ruil hiervoor zorgt u voor goede begeleiding op de werkplek.
1 Categorie overig. Indien een Inschrijver met een voorstel komt (gegarandeerde werktoeleidingsplekken) dat ook concrete resultaten oplevert, maar niet is meegenomen in de reeds beschreven categorieën dan kunnen daar ook punten voor behaald worden.
0 Geen gegarandeerde werktoeleidingsplekken.”
2.5. Potentiële inschrijvers hebben tijdens twee Nota’s van Inlichtingen (respectievelijk op 18 september 2012 en 10 oktober 2012) de gelegenheid gekregen om vragen over de offerteaanvraag aan de Gemeente Amstelveen te stellen. In de eerste Nota van Inlichtingen zijn, voor zover hier van belang, de navolgende passages opgenomen:
“Vraag 30 Wens d-w-2: U geeft aan dat op maximaal 2 A4-tjes moet worden omschreven hoe wij de sociale opbrengst tot stand brengen. Vervolgens geeft u aan dat dit moet conform bijlage 3b. Dit is ons niet duidelijk. Kunt u voor ons nader specificeren wat u bedoelt met de tekst conform bijlage 3b?
$ 5.3 wens d-w-2: Bedoelt u 2 A4-tjes voor het Plan van Aanpak per categorie?
Antwoord: Bij bijlage 3b geeft u middels aantallen aan welke sociale opbrengst u aanbiedt. Op maximaal 2 A4-tjes geeft u per categorie aan hoe u de resultaten gaat behalen. Gebruik hiervoor de opsomming van categorieën zoals beschreven in bijlage 3b.
Vraag 31 $ 5.3 wens d-w-2: Hoe gaat de gemeente Amstelveen voorkomen dat de bijlage “ontoelaatbaar strategisch” wordt ingevuld nu de concurrentie stevig is en er steeds vaker sprake is van het “optimaliseren” van antwoorden? Is het in dat kader wellicht raadzaam om maximalen voor te schrijven om irrealistische opgaven te voorkomen?
Antwoord: Zoals met meerdere verklaringen gaan wij ervan uit dat de inschrijvers correcte informatie verstrekken. Wij verwachten van de inschrijver niet alleen een hoeveelheid maar vooral een duidelijke omschrijving hóe hij een en ander wil realiseren en hóe hij dit waarborgt. Mocht hier nog enige twijfel over bestaan, dan zal dit tijdens het verificatiegesprek een belangrijk item zijn: indien dan blijkt dat er inderdaad sprake is van een strategische inschrijving kan worden gehandeld zoals beschreven in hoofdstuk 2.3 laatste alinea.”
In de tweede Nota van Inlichtingen zijn, voor zover hier van belang, de navolgende passages opgenomen:
“Vraag 2 Beoordeling van de wensinvulling
U geeft aan dat het beoordelingsteam naar aanleiding van de omschrijvingen van de wensen van de inschrijvers, eerst beoordeelt of er significante verschillen zijn tussen de inschrijvers en als deze er zijn wat vervolgens de ondergrens moet zijn (een 1 of hoger).
Kunt hierover de volgende vragen beantwoorden:
(…)
- 2c. Het door u omschreven systeem kent een grote mate van subjectiviteit en ondoorzichtigheid. U gaat immers achteraf aan de hand van de inschrijvingen beoordelen wat de uiteindelijke bandbreedte wordt waarbinnen wordt beoordeeld. Anders gezegd, als uw beoordelingsteam achteraf de ondergrens bepaalt, verandert ze daarmee de toekenning van het aantal beoordelingspunten. De slechtste inschrijver voor een bepaald onderdeel wordt hierdoor bevoordeeld maar de andere inschrijvers benadeeld (zij krijgen ten opzichte van de overige inschrijvers minder punten). Daarmee hanteert u volgens ons een ondeugdelijk beoordelingssysteem (met alle mogelijke gevolgen van dien). Wij menen dat het gebrek is verholpen door het instellen van een vaste bandbreedte. De beste inschrijver krijgt 10 punten, de slechtste 1 en de overige inschrijvers worden hieraan gerelateerd. Bent u bereid, om uw beoordelingssystematiek aan te passen? Zo nee, kunt u aangeven waarom niet?
Antwoord: (…)
2c: De beoordelingsmethodiek wordt niet aangepast.
Deze methodiek van beoordeling heeft een toets van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht doorstaan, zie KG-nr: 165834/KGZA 03-772. De voorzieningenrechter was, bij gebruik van deze methode, van oordeel: “dat een ophoging van de ondergrens van het minimaal toe te kennen puntenaantal is toegestaan, in die gevallen waarbij het (relatief kleine) verschil tussen aanbiedingen dit rechtvaardigt.”
(…)
Bijlage 3b
Vraag 10 Regel 1: In deze regel vraagt u hoeveel duurzame reguliere arbeidsplaatsen met een minimumcontract van 6 maanden wij bieden. Is aan deze arbeidsplaats een minimum aantal uren verbonden?
Antwoord: U moet opgeven het aantal fte’s van 8 uur/dag.
Vraag 11 Regel 4: Hier vraagt u inschrijvers hoeveel stageplaatsen zij kunnen aanbieden voor de beoogde doelgroep. U geeft geen minimum aantal stagedagen of stageuren.
Inschrijvers kunnen hier invullen dat zij iedere dag, 4 jaar lang iemand een snuffelstage aanbieden. Dit betekent 1460 stageplaatsen. Dit kan niet uw bedoeling zijn. Kunt u een minimum aantal uren opgeven waaraan de stageplaats minimaal moet voldoen?
Antwoord: Idem, zie vraag 10.
Vraag 12 Regel 5: Hier vraagt u inschrijvers hoeveel participatieplaatsen zij kunnen aanbieden. U geeft hier geen minimum aantal dagen of uren. Inschrijvers kunnen hier invullen dat zij iedere dag, 4 jaar lang iemand een participatieplaats aanbieden. Dit betekent 1460 participatieplaatsen. Dit kan niet uw bedoeling zijn. Kunt u een minimum aantal uren opgeven waaraan de participatieplaats minimaal moet voldoen?
Antwoord: Idem, zie vraag 10.
Vraag 13 Regel 6: Hier vraagt u inschrijvers hoeveel overige werkplekken zij kunnen aanbieden. U geeft hier geen minimum aantal dagen of uren. Inschrijvers kunnen hier invullen dat zij 4 jaar lang een half uur per dag iemand een werkplek aanbieden. Dit kan niet uw bedoeling zijn. Kunt aangeven waaraan deze overige werkplek moet voldoen?
Antwoord: Idem, zie vraag 10.”
2.6. Vier partijen, waaronder ZCN, DVG en Connexxion (hierna gezamenlijk: de inschrijvers), hebben tijdig op de onderhavige aanbesteding ingeschreven.
2.7. De gemeente Amstelveen heeft bij brief van 25 oktober 2012 aan de inschrijvers bericht dat zij voornemens is de opdracht aan DVG te gunnen. ZCN en Connexxion (de zittende aanbieder) zijn respectievelijk als tweede en als derde geëindigd.
2.8. Op 30 oktober 2012 heeft er een bespreking tussen ZCN en de gemeente Amstelveen plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft de gemeente Amstelveen gemeld dat zij de wens d-w-2 (Social Return) niet bij de beoordeling heeft betrokken. In een door ZCN als productie 5 in het geding gebracht scoretabel van de gemeente Amstelveen is ter zake de wens d-w-2 (Social Return) de zinsnede “niet te beoordelen” opgenomen en hebben alle inschrijvers een 0-puntenscore gekregen.
2.9. Bij brief van 2 november 2012 heeft de advocaat van ZCN bezwaar gemaakt tegen de door de gemeente Amstelveen gevolgde beoordelingsprocedure en verzocht om een herbeoordeling van alle inschrijvingen, met inbegrip van de wens d-w-2 (social return), en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken.
2.10. Bij brief van 7 november 2012 heeft de gemeente Amstelveen, voor zover hier van belang, het navolgende aan (onder meer) ZCN geschreven:
“De gemeente Amstelveen heeft (…) het verwervingsteam verzocht de wens d-w-2 van een waardering te voorzien. In de bijgevoegde beoordelingsmatrix zijn de resultaten weergegeven. Zoals u kunt zien heeft de waardering een verschuiving van de rangorde tot gevolg, echter op de uiteindelijke uitslag heeft dit geen invloed.
De gemeente is derhalve voornemens de opdracht aan De Vier Gewesten B.V. (DVG, vzr.) te gunnen. Deze heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan, met daarbij de kanttekening dat bij gelijke eindscore (3%-regel) de score behaald bij wens
c-w-1 (tarieven) de doorslag geeft.”
2.11. Bij brief van 8 november 2012 heeft de advocaat van ZCN wederom bezwaar gemaakt tegen de door de gemeente Amstelveen gevolgde beoordelingsprocedure aangaande de wens d-w-2 (social return). In deze brief heeft ZCN zich erover beklaagd dat de gemeente Amstelveen de significantieregel heeft toegepast. Voorts heeft ZCN zich op het standpunt gesteld dat de gemeente Amstelveen de 3% regel op een onjuiste wijze heeft toegepast.
2.12. Bij brief van eveneens 8 november 2012 heeft de advocaat van Connexxion de gemeente Amstelveen gesommeerd de aanbestede opdracht opnieuw aan te besteden. Connexxion heeft zich in deze brief op het standpunt gesteld dat het gebruik door de gemeente Amstelveen van de significatieregel willekeur in de hand werkt (en daarmee strijdig is met het aanbestedingsrecht) en voorts het gunningscriterium social return onvoldoende transparant is geweest.
2.13. Bij brief van 14 november 2012 heeft de gemeente Amstelveen aan (onder meer) ZCN gemeld dat zij heeft besloten de aanbestedingsprocedure per direct af te breken. Deze gunningsbeslissing is op navolgende wijze gemotiveerd:
“Bij nader inzien acht de gemeente Amstelveen de bewoording van wens d-w-2 (social return) onvoldoende transparant, met name ten aanzien van de wijze waarop al dan niet punten worden toegekend voor een nader door de inschrijver verstrekte beschrijving ten geleide van de prioriteitenlijst social return. De inschrijvingen zijn op dit punt, zo heeft gemeente Amstelveen moeten concluderen, niet althans onvoldoende vergelijkbaar. De gunningsbeslissing kan op dit punt en daardoor in zijn totaliteit dan ook niet naar behoren worden gemotiveerd.
Daarnaast heeft de gemeente Amstelveen geconstateerd dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van wens d-w-2, en overigens ook bij de beoordeling van andere wensen, toepassing heeft gegeven aan het significantiebeginsel zoals verwoord op pagina 6 van de offerteaanvraag. In onderhavige geval heeft toepassing van het beginsel aldus duidelijke invloed gehad op de uitkomst van de aanbesteding. Er kan echter discussie bestaan over de vraag of toepassing van het significantiebeginsel al dan niet strijdig is met het transparantiebeginsel, temeer omdat in dit geval vooraf onvoldoende kenbaar is gemaakt wanneer en op welke wijze het significantiebeginsel door de beoordelingscommissie zal worden toegepast.”
3. Het geschil
3.1. ZCN vordert samengevat:
primair
1. de gemeente Amstelveen te verbieden om de aanbestedingsprocedure in te trekken;
2. de gemeente Amstelveen te gebieden om de opdracht aan ZCN te gunnen;
subsidiair
de gemeente Amstelveen te verbieden om de opdacht opnieuw aan te besteden en daarbij te bepalen dat de opdracht in elk geval niet wezenlijk is gewijzigd met het enkel aanpassen van gunningscriteria;
meer subsidiair
de gemeente Amstelveen te veroordelen om een voorschotbedrag van € 75.000,00 aan ZCN te voldoen, ten titel van schadevergoeding in verband met door ZCN gemaakte kosten in het kader van de voorbereiding van haar inschrijving;
in alle gevallen
1. dat de voorzieningenrechter een dwangsom verbindt aan de toewijzing van de hiervoor opgenomen vorderingen;
2. veroordeling van de gemeente Amstelveen in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. De gemeente Amstelveen, DVG en Connexxion voeren verweer. Op de stellingen van alle partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
3.3. DVG vordert in de hoofdzaak:
primair
1. dat de voorzieningenrechter de door ZCN gevraagde voorzieningen weigert;
2. dat de voorzieningenrechter de gemeente Amstelveen verbiedt om de opdracht aan een ander dan DVG te gunnen, voor zover de gemeente Amstelveen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure nog een overeenkomst wenst te sluiten;
subsidiair
1. dat de voorzieningenrechter de door ZCN gevraagde voorzieningen weigert;
primair en subsidiair
veroordeling van ZCN in de (na)kosten van dit geding.
3.4. ZCN en de gemeente Amstelveen voeren verweer. Op de stellingen van deze partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
3.5. Connexxion vordert in de hoofdzaak:
1. dat de voorzieningenrechter de door ZCN gevraagde voorzieningen weigert;
2. dat de gemeente Amstelveen wordt geboden om de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden, alsmede dat de gemeente Amstelveen wordt geboden om binnen twee weken, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, over te gaan tot een heraanbesteding voor zover de gemeente Amstelveen de opdracht nog wenst te gunnen.
3.6. De gemeente Amstelveen voert verweer. Op de stellingen van deze partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één van de partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
kern van het geschil
4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag of het de gemeente Amstelveen nog vrijstond om haar gunningsbeslissing van 7 november 2012 in te trekken, de aanbestedingsprocedure af te breken en aan te kondigen dat zij tot het houden van een heraanbesteding zal overgaan.
uitgangspunt
4.3. Bij het sluiten van overeenkomsten is contractsvrijheid het uitgangspunt. Dit betekent dat het een partij in beginsel vrij staat om een overeenkomst te sluiten (of niet te sluiten) met wie hij of zij wil. Indien een aanbestedende dienst echter een aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd en een of meerdere inschrijvers daarop hebben ingeschreven en voor gunning in aanmerking komen, staat het een aanbestedende dienst niet zonder objectieve rechtvaardiging meer vrij om deze aanbestedingsprocedure in te trekken en tot een heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. De vrijheid van een aanbestedende dienst – in dit geval de gemeente Amstelveen – is in die situatie beperkt. Daarbij speelt een rol dat de gemeente Amstelveen aan publiekrechtelijke (het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur), civielrechtelijke (de precontractuele goede trouw) en Europese normen (non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling) gebonden is.
4.4. Het aanbieden van collectief regiovervoer aan bepaalde burgers is een verplichting die uit de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) volgt en op de gemeente Amstelveen rust. Dat de gemeente Amstelveen in staat is om de aanbestede opdracht wezenlijk te wijzigen, is – bij gebreke van een toelichting op dat punt – vooralsnog niet aannemelijk geworden. Gelet op het samenstel van de hiervoor onder 4.3. genoemde normen, is het afbreken van de onderhavige aanbestedingsprocedure derhalve slechts nog mogelijk als er procedurele gebreken kleven aan de door de gemeente Amstelveen gevolgde aanbestedingsprocedure, die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is. De voorzieningenrechter dient derhalve te beoordelen of deze situatie zich voordoet.
significantieregel
4.5. De door de gemeente Amstelveen in haar beoordelingsprocedure verwoorde significantieregel houdt – kort gezegd – het volgende in. Het verwervingsteam bepaalt eerst welke inschrijving het meest voldoet. Hieraan worden vervolgens per wens 10 punten toegekend. Aan de inschrijving die het minste voldoet, wordt 1 punt toegekend. Indien het verschil tussen de inschrijving die het minst voldoet en de inschrijving die het meest voldoet – naar het oordeel van het verwervingsteam – niet significant genoeg is, kan het verwervingsteam ervoor kiezen om de ondergrens op een hoger aantal punten dan 1 punt vast te stellen.
4.6. ZCN heeft bij de tweede Nota van Inlichtingen kritiek geuit op het beoordelingssysteem vanwege de grote mate van subjectiviteit en ondoorzichtigheid daarvan. Zij heeft onder meer gewezen op de omstandigheid dat de gemeente Amstelveen – eerst na ontvangst van de inschrijvingen – de ondergrens bepaalt en dat als gevolg daarvan de toekenning van het aantal beoordelingspunten kan veranderen. De slechtste inschrijver wordt hierdoor bevoordeeld boven de beste inschrijver. In reactie op de kritiek van ZCN heeft de gemeente Amstelveen gemeld dat zij de beoordelingsmethodiek niet zal aanpassen en daarbij verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter te Utrecht.
4.7. De kritiek die ZCN aanvankelijk heeft geuit op de ondoorzichtigheid van het systeem is terecht. De gemeente Amstelveen heeft slechts gemeld dat zij tot ophoging van puntenaantallen kan overgaan in die gevallen waarbij het relatief kleine verschil tussen aanbiedingen dit rechtvaardigt. De gemeente Amstelveen geeft evenwel niet aan wanneer van een relatief klein verschil sprake is. Dit maakt dat iedere beslissing van het verwervingsteam die betrekking heeft op het al dan niet toepassen van de significantieregel en het vaststellen van de ondergrens daarvan arbitrair wordt, hetgeen strijdig is met de toepasselijke beginselen van gelijkheid en transparantie als bedoeld in artikel 2 Bao Pro. Op basis van een dergelijke willekeurige beoordelingssystematiek – waarbij het verwervingsteam een volledige discretionaire bevoegdheid toekomt – kan dan ook geen rechtmatige winnaar worden aangewezen. Kortom de aanbestedingsprocedure voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen in termen van transparantie en is reeds daarom onrechtmatig.
4.8. Dat de gemeente Amstelveen – zoals ZCN stelt – de significantieregel slechts zou toepassen bij onderdelen die niet in harde cijfers zoals geldbedragen en getallen kunnen worden uitgedrukt, is voorts niet aannemelijk. Een dergelijke beperkte toepassing volgt immers niet uit het antwoord dat de gemeente Amstelveen in de tweede Nota van Inlichtingen heeft gegeven. ZCN heeft daar dan ook niet gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen. Deze stelling zal dan ook worden gepasseerd.
4.9. ZCN heeft in aanvulling op het vorenstaande betoogd dat de gemeente Amstelveen de aanbestedingsprocedure niet vanwege de toepassing van de (niet-transparante) significantieregel kan afbreken, omdat deze regel door haar is voorgesteld en door de overige inschrijvers uitdrukkelijk is aanvaard. Bij de tweede nota van inlichtingen heeft ZCN hierover ook als enige geklaagd. Eventuele klachten van andere inschrijvers na de gunningsbeslissing zijn derhalve tardief, aldus ZCN.
4.10. De voorzieningenrechter volgt ZCN niet in haar betoog. Haar betoog houdt immers in dat een aanbestedingsprocedure, waarvan reeds is vastgesteld dat zij onrechtmatig is en derhalve niet tot een rechtmatige gunningsbeslissing zou kunnen leiden, van kleur zou kunnen verschieten en alsnog rechtmatig zou kunnen worden. Dat een inschrijver – die daarvan zou kunnen profiteren – van de mogelijkheid gebruik zou moeten kunnen maken om vorenbedoelde onrechtmatigheid naast zich neer te leggen, kan ook niet als juist worden aanvaard. Dit strookt ook niet met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 2 Bao Pro.
4.11. ZCN stelt ten slotte dat de gemeente Amstelveen gerechtigd is om de significantieregel buiten toepassing te laten, nu het een discretionaire bevoegdheid betreft. Deze stelling kan in de gegeven omstandigheden evenwel niet worden gevolgd. Het ecarteren van de discretionaire bevoegdheid leidt immers tot een aanpassing van de gunningsystematiek op een wijze die de gemeente Amstelveen niet heeft beoogd en waarop potentiële inschrijvers niet bedacht behoefden te zijn. De gemeente Amstelveen heeft voorts met het toepassen van een significantieregel willen voorkomen dat kleine verschillen tussen de beste en de slechtste inschrijver tot grote puntenverschillen zou kunnen leiden. Dat de toepassing van de significantieregel niet dwingend is voorgeschreven, leidt niet tot een ander oordeel.
4.12. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.11 is overwogen volgt dat de beslissing van de gemeente Amstelveen om de aanbestedingsprocedure – na twee eerdere gunningsvoornemens – alsnog af te breken is gestoeld op een gebrek dat aan de aanbestedingsprocedure kleeft, die maakt dat er geen rechtmatige winnaar kan worden aangewezen.
social return
4.13. De gemeente Amstelveen heeft via de aanbesteding van het collectief regiovervoer ook een sociale opbrengst willen realiseren. Uit het bepaalde in onderdeel 5.3 (d-w-2) van de offerteaanvraag en hetgeen in bijlage 3b bij de offerteaanvraag is opgenomen volgt dat inschrijvers punten konden verdienen voor het aantal geboden toeleidingswerkplekken. Het realiteitsgehalte van de door een inschrijver geboden aantallen toeleidingswerkplekken werd vervolgens geverifieerd aan de hand van het mee te leveren plan van aanpak. Dat inschrijvers in bijlage 3 is verzocht om zo concreet mogelijk toe te lichten op welke wijze zij sociale opbrengst tot stand kunnen brengen, maakt niet dat het plan van aanpak – anders dan ter verificatie van de inschrijving op realiteitsgehalte – alsnog bij de toekenning van punten mocht betrekken. Het beroep op bijlage 3 kan dan ook geen andere invulling aan de gunningssystematiek geven, nu dit niet in overeenstemming is met het bepaalde in onderdeel 5.3 (d-w-2) van de offerteaanvraag en de antwoorden die de gemeente Amstelveen in de eerste nota van inlichtingen heeft gegeven op de vragen 30 en 31.
4.14. Zowel bij de eerste nota van inlichtingen als bij de tweede nota van inlichtingen hebben inschrijvers de gemeente Amstelveen vragen gesteld over de invulling van wens d-w-2 (social return) teneinde het optimaliseren van antwoorden te voorkomen. In dat kader is de suggestie gedaan om maximalen voor te schrijven. De gemeente Amstelveen heeft hierop – kort samengevat – geantwoord dat het plan van aanpak als verificatie zal worden gebruikt om te beoordelen of sprake is van een ontoelaatbare strategische inschrijving. Bij de tweede nota van inlichtingen zijn er door inschrijvers opnieuw vragen gesteld over de invulling van wens d-w-2 (social return). Meer specifiek is gevraagd of de gemeente Amstelveen een minimum aantal uren aan de werktoeleidingsplekken verbindt. De gemeente Amstelveen heeft hierop geantwoord dat inschrijvers het aantal fte’s van 8 uur/dag moesten opgeven.
4.15. Bij de beoordeling van de wens d-w-2 (social return) is de gemeente Amstelveen aanvankelijk tot de conclusie gekomen dat zij vanwege de onvergelijkbaarheid van de ontvangen aanbiedingen dit onderdeel niet kon beoordelen. Redengevend daarvoor was dat de inschrijvers de offerteaanvraag op het punt van het aanbieden van werktoeleidingsplekken ieder op een andere wijze hadden geinterpreteerd. Als gevolg daarvan waren significante verschillen in de ingevulde waarden onstaan. Op het onderdeel aan te bieden stageplaatsen was bijvoorbeeld een verschil van 3498 tussen twee inschrijvers ontstaan en bij het onderdeel duurzame arbeidsplaatsen betrof het verschil 226 plaatsen.
4.16. Na de klacht van ZCN dat de gemeente Amstelveen ten onrechte een gunningscriterium had geëcarteerd, heeft de gemeente Amstelveen het verwervingsteam opdracht gegeven om de wens d-w-2 (social return) alsnog te beoordelen. Ter zitting heeft de gemeente Amstelveen toegelicht dat er uiteindelijk voor gekozen is om alleen de plannen van aanpak te beoordelen en niet het aantal aangeboden werktoeleidingsplekken. Een andere beoordelingswijze was volgens de gemeente Amstelveen niet mogelijk, omdat vooraf onvoldoende invulling is gegeven aan de begrippen duurzame reguliere arbeidsplaats, praktijkplaats bij een leer/werktraject, stageplaats en het begrip participatieplaats.
4.17. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de gemeente Amstelveen de ingediende offertes op een andere wijze heeft beoordeeld dan vooraf was aangekondigd, namelijk het beoordelen van het plan van aanpak en niet het aantal aangeboden werktoeleidingsplekken. Dit is niet toegestaan. ZCN kan dan ook geen rechten ontlenen aan de omstandigheid dat het verwervingsteam bij de beoordeling van haar plan van aanpak op het onderdeel social return de maximale score aan ZCN heeft toegekend. Een herbeoordeling van het onderdeel social return behoort thans echter evenmin tot de mogelijkheden. Het probleem dat de gemeente Amstelveen voorafgaand aan de aanbesteding onvoldoende invulling heeft gegeven aan de begrippen duurzame reguliere arbeidsplaats, praktijkplaats bij een leer/werktraject, stageplaats en het begrip participatieplaats blijft immers bestaan. Het slechts beoordelen van het aantal aangeboden werktoeleidingsplekken zonder nadere definities, is dan ook niet mogelijk. ZCN heeft voor dit probleem ook geen oplossing kunnen aandragen. Dit betekent dat de gemeente Amstelveen zich vooralsnog terecht op het standpunt stelt dat sprake is van een onduidelijkheid in de aanbestedingsdocumentatie die achteraf niet meer kan worden gerepareerd.
4.18. Ook uit hetgeen in rechtsoverweging 4.13 tot en met 4.17 is overwogen, volgt dat de beslissing van de gemeente Amstelveen om de aanbestedingsprocedure – na twee eerdere gunningsvoornemens – alsnog af te breken is gestoeld op een gebrek dat aan de aanbestedingsprocedure kleeft, die maakt dat er geen rechtmatige winnaar kan worden aangewezen.
conclusie
4.19. De gebreken die aan de onderhavige aanbestedingsprocedure kleven vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter gezamenlijk maar ook ieder afzonderlijk een objectieve rechtvaardiging voor het besluit om de aanbestedingsprocedure af te breken en tot een heraanbesteding over te gaan. De gemeente Amstelveen kan – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – immers niet tot een rechtmatige gunning komen. Bovendien is niet gebleken dat de beslissing van de gemeente Amstelveen om de aanbestedingsprocedure – na twee geuite gunningsvoornemens – alsnog af te breken is ingegeven door de wens van de gemeente Amstelveen om ZCN te passeren. De vraag of ZCN dan wel DVG de winnende inschrijving bij de onderhavige aanbesteding heeft ingediend, behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking meer. De primaire vordering van ZCN wordt afgewezen. Hetzelfde heeft te gelden voor de primaire vordering van DVG voor zover deze ziet op het verbod aan de gemeente Amstelveen om de opdracht aan een ander dan DVG te gunnen.
heraanbesteding
4.20. Het staat de gemeente Amstelveen in de gegeven omstandigheden vrij om de opdracht – na aanpassing van de gunningsystematiek – opnieuw aan te besteden. De opdracht behoeft daarvoor niet te wezenlijk te worden gewijzigd. De voorzieningenrechter merkt daarbij wel op dat de gemeente Amstelveen bij het formuleren van haar nieuwe gunningsystematiek zich rekenschap dient te geven van de omstandigheid dat marktpartijen inmiddels ook kennis hebben genomen van het aanbestedingsresultaat van de onderhavige aanbesteding op onderdelen die de toets der aanbestedingsrechtelijke kritiek wel kunnen doorstaan.
4.21. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.20 is opgenomen volgt dat ook de subsidiaire vordering van ZCN zal worden afgewezen.
termijn heraanbesteding
4.22. Connexxion heeft de voorzieningenrechter verzocht de gemeente Amstelveen te verplichten om tot het houden van een heraanbesteding op korte termijn over te gaan. Desgevraagd heeft de gemeente Amstelveen te kennen gegeven dat zij in ieder geval niet in staat is om aan de wens van Connexxion tegemoet te komen door binnen twee weken tot heraanbesteding over te gaan. De gemeente heeft ook geen specifieke termijn genoemd waarbinnen dat wel zou kunnen. Zij heeft volstaan met de melding dat zij de heraanbesteding van de onderhavige opdracht binnen één jaar wil hebben afgerond. De voorzieningenrechter kan de gemeente Amstelveen hier niet in volgen. Dat de gemeente Amstelveen enige tijd nodig heeft om tot een degelijke herziening van de aanbestedingsprocedure te komen, gelet op de thans gebleken problematiek, is begrijpelijk. De gemeente Amstelveen dient te zorgen en zal zich moeten voornemen om een deugdelijke en smetteloze aanbestedingsprocedure in gang te zetten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter reageert de gemeente Amstelveen echter vrij laconiek op de door haarzelf veroorzaakte problemen en lijkt zij zich niet te realiseren dat (potentiële) inschrijvers belang hebben bij duidelijkheid op korte termijn. De gemeente Amstelveen is bovendien op grond van de wet gehouden de dienst te verrichten deze ook aan te besteden. Van haar mag op basis van de hiervoor gebleken omstandigheden derhalve worden verwacht dat zij alles op alles zet om op korte termijn tot heraanbesteding over te gaan. Vooralsnog moet er vanuit worden gegaan dat een termijn van twee maanden na deze beslissing voldoende moet zijn om tot de publicatie van een aankondiging voor een (zorgvuldige) (her)aanbestedingsprocedure te komen. Indien de gemeente Amstelveen zelf niet over voldoende deskundigheid beschikt, mag van haar in de gegeven omstandigheden worden verlangd dat zij voor deze deskundigheid derden inschakelt. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente Amstelveen dienovereenkomstig zal handelen en dat het opleggen van een dwangsom niet nodig is.
schadevergoeding
4.23. ZCN heeft meer subsidiair een voorschot op schadevergoeding gevorderd van € 75.000,00. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.24. De gemeente Amstelveen heeft bestreden dat zij aansprakelijk is voor de aan de zijde van ZCN geleden schade. ZCN heeft op haar beurt betoogd dat zij hoge voorbereidingskosten heeft gemaakt in het kader van de aanbesteding van de onderhavige opdracht.
4.25. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De gemeente Amstelveen heeft het afbreken van de aanbestedingsprocedure gestoeld op gebreken in haar gunningsystematiek. Deze gebreken hebben betrekking op de gehanteerde significantieregel, alsmede het ontbreken van een deugdelijke invulling van wens
d-w-2 (social return). Uit hetgeen in 4.6. en 4.14. is overwogen, volgt evenwel dat de gemeente Amstelveen hiervoor bij de nota’s van inlichtingen uitdrukkelijk door inschrijvers is gewaarschuwd. Ter zake de significantieregel is immers gemeld dat deze willekeur in de hand werkt en met betrekking tot de social return is de gemeente Amstelveen gewezen op de mogelijkheid dat inschrijvers hun antwoorden op dat onderdeel (strategisch) zullen optimaliseren. De gemeente Amstelveen heeft deze waarschuwingen in de wind geslagen (significantieregel) c.q. daar niet voldoende zorgvuldig op gereageerd (social return). Het is tegen die achtergrond wrang om achteraf te moeten constateren dat hetgeen waarvoor de inschrijvers reeds hadden gewaarschuwd, uiteindelijk toch bewaarheid is geworden. De gevolgen van het niet aanpassen van de gunningsystematiek komt in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van de gemeente Amstelveen. In die situatie kan de voorzieningenrechter niet uitsluiten dat de bodemrechter zal oordelen dat de gemeente Amstelveen gehouden is om de kosten die de inschrijvende partijen in het kader van de voorbereiding van hun offerte hebben gemaakt te vergoeden.
4.26. De gemeente Amstelveen heeft evenwel betwist dat ZCN € 75.000,00 aan schade heeft geleden. Zij heeft erop gewezen dat een concrete onderbouwing van de schade ontbreekt. De voorzieningenrechter zal de door ZCN ingestelde vordering afwijzen, nu zij in dit kort geding niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe haar vordering is opgebouwd. Daarmee voldoet de vordering van ZCN niet aan de daaraan te stellen eisen als bedoeld 4.23.
proceskosten
4.27. Nu de gemeente Amstelveen – zij het (te) laat – heeft gedaan wat zij moest doen, namelijk de onrechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure erkennen en daarna tot het afbreken daarvan over te gaan, is ZCN in deze procedure in het ongelijk gesteld. ZCN zal daarom in de proceskosten van de gemeente Amstelveen worden veroordeeld. Ook DVG is in haar vordering tegen de gemeente Amstelveen in het ongelijk gesteld. Daarom zullen ZCN en DVG samen in de proceskosten worden veroordeeld van de gemeente Amstelveen, die worden begroot op:
- griffierecht € 1.789,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 2.605,00.
Met dien verstande dat ieder van hen voor het geheel kan worden aangesproken, maar dat degene die betaalt, voor zover hij meer dan de helft van die kosten betaalt dit kan verhalen op de ander.
4.28. De voorzieningenrechter ziet – nu het verweer van DVG en Connexxion grotendeels identiek is aan het verweer van de gemeente Amstelveen, onvoldoende aanleiding om ZCN eveneens in de proceskosten van DVG en Connexxion te veroordelen. De daarop gerichte vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
proceskosten Connexxion
4.29. De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.22 is overwogen aanleiding om de tussen Connexxion en de gemeente Amstelveen gevallen proceskosten te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt ZCN en DVG in de proceskosten, aan de zijde van gemeente Amstelveen tot op heden begroot op € 2.605,00, met inachtneming van hiervoor onder 4.27 overwogene,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de proceskosten van deze procedure tussen Connexxion en de gemeente Amstelveen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2013.?