Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/532774 / KG ZA 12-1770 Pee/CGvB
Vonnis in kort geding van 30 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELZORG NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres bij dagvaarding van 21 december 2012,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
tegen
1. het openbaar lichaam
GEWEST GOOI EN VECHTRSTREEK,
gevestigd te Bussum,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BLARICUM,
zetelend te Blaricum,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BUSSUM,
zetelend te Bussum,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HILVERSUM,
zetelend te Hilversum,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HUIZEN,
zetelend te Huizen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LAREN,
zetelend te Laren,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MUIDEN,
zetelend te Muiden,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NAARDEN,
zetelend te Naarden,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WEESP,
zetelend te Weesp,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIJDEMEREN,
zetelend te Loosdrecht,
gedaagden,
advocaat prof.mr. E. Steyger te ‘s-Hertogenbosch.
met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEYRA RETAIL & SERVICES B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
tussenkomende partij,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
Partijen zullen hierna Welzorg, de Gemeenten en Meyra worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 15 januari 2013 heeft Meyra op 9 januari 2013 een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeenten aan de rechtbank doen toekomen. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Welzorg en de Gemeenten hebben geen bezwaar gemaakt tegen een tussenkomst van Meyra in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft vervolgens besloten de tussenkomst van Meyra toe te staan.
1.2. Ter terechtzitting van 15 januari 2013 heeft Welzorg gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de primaire vordering onder d ter zitting is ingetrokken. De Gemeenten en Meyra hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Meyra heeft voorts haar vorderingen in tussenkomst nader toegelicht. Welzorg heeft de vorderingen van Meyra in tussenkomst bestreden. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben alle partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van Welzorg: dhr. [A], [functie], met mr. Van Helmond.
Aan de zijde van de Gemeenten: mw. [B], [functie], dhr. [C], [functie], dhr. [D], [functie] WMO (hierna: [D]), met mr. Steyger.
Aan de zijde van Meyra: dhr. [E], [functie], dhr. [F], [functie], met mr. Dankert.
2. De feiten
2.1. De Gemeenten hebben een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van WMO Hulpmiddelen met de bijbehorende dienstverlening. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer die per 1 februari 2013 kan leveren. Als gunningscriterium is voor de economisch meest voordelige inschrijving gekozen. Het Gewest Gooi en Vechtstreek (gedaagde sub 1) heeft de aanbestedingsprocedure namens de Gemeenten uitgevoerd.
2.2. Het door de Gemeenten ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure opgestelde aanbestedingsdocument luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“4.19 Service en onderhoud
(…)
1. Inschrijver biedt conform bijlage 4 van dit Aanbestedingsdocument het all-in onderhoud aan de huidige uitstaande en nieuw en her te verstrekken Hulpmiddelen volgens een all-in onderhoudstarief per categorie Hulpmiddelen. Inschrijver informeert de huidige klanten zo spoedig mogelijk in de implementatieperiode over het onderhoud. Het all-in onderhoudstarief per categorie Hulpmiddelen dekt alle kosten voor all-in onderhoud en omvat het preventief en/of correctief onderhoud, zoals weergegeven in bijlage 4. Het preventief onderhoud omvat het geplande onderhoud (inclusief reparaties) dat regelmatig, tenminste éénmaal per jaar door Inschrijver bij de Klant thuis wordt uitgevoerd, teneinde de Hulpmiddelen in optimale staat te houden en storingen zoveel mogelijk te voorkomen.
2. Voor de elektrisch voortbewogen en door middel van een accu aangedreven Hulpmiddelen geldt dat binnen het all-in onderhoudstarief tevens een WA-verzekering is inbegrepen. Inschrijver geeft Klanten van Opdrachtgever informatie omtrent een eventuele aanvullende verzekering en de contactgegevens van de verzekeraar, waarmee de Klant contact kan opnemen om een eventuele aanvullende verzekering af te sluiten, welke voor rekening zijn voor de Klant.
(…)
4.30 Prijsstelling
(…)
4. De grijze velden in bijlage I van het ‘invulsjabloon bijlagen’ zijn niet van toepassing en kunnen niet door Inschrijver worden ingevuld. Het is niet toegestaan eigenschappen van cellen te veranderen. Het aanbrengen van wijzigingen in het prijzenformulier leidt in principe tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding. Het prijzenformulier dient volledig te worden ingevuld. Alle op te geven prijzen en kortingspercentages zijn realistisch en marktconform. Realistisch en marktconform houdt in dat Inschrijver eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages opgeeft, die de basis vormen voor een uitvoerbare Overeenkomst gedurende de gehele looptijd van de Overeenkomst (inclusief eventuele opties tot verlenging). Negatieve prijzen en kortingspercentages en/of prijzen van € 0,- en kortingspercentages van 0% zijn tevens niet toegestaan.
(…)
7. Prijzen preventief onderhoud per maand
De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom N, voor het all-in preventief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief het geplande onderhoud (inclusief reparaties) dat tenminste éénmaal per jaar door Inschrijver wordt uitgevoerd, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel, het correctief onderhoud en alle overige bijkomende kosten.
Voor de categorie tilliften is de jaarlijkse verplichte Stiga keuring tevens inbegrepen in de all-in prijs. Voor de categorieën inzake elektrische vervoersvoorzieningen (elektrisch voortbewogen en door middel van een accu aangedreven Hulpmiddelen) is de WA verzekering tevens inbegrepen in de all-in prijs.
8. Prijzen correctief onderhoud per maand
De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom L, voor het all-in correctief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief kosten van reparaties, 24 uur service, onderdelen, arbeid, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel en alle overige bijkomende kosten.
De totale verwachte maandprijs voor preventief én correctief onderhoud = som (prijzen correctief onderhoud per maand per categorie x verwachte correctief onderhoud per categorie per maand in stuks) + (prijzen preventief onderhoud per maand per categorie x verwachte preventief onderhoud per categorie per maand in stuks).
(…)
6 Beoordeling
De Opdracht zal gegund worden aan de voor de Opdrachtgever economisch meest voordelige inschrijving. De inhoudelijke beoordeling van de wensen gebeurt door een multidisciplinair team, waarin de deelnemende gemeenten vertegenwoordigd zijn.
(…)
6.3 Prijsstelling
Hieronder is een overzicht opgenomen van de (sub)gunningscriteria binnen de prijsstelling met de daarbij behorende maximaal te behalen gewogen score.
(Sub)gunningscriteria prijsstelling Maximaal te behalen gewogen score
1 Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment 25 %
2 Totaal jaarprijs Herverstrekking 10 %
3 Totaalprijs huur kernassortiment 5 %
4 Totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment 20 %
5 Totaalprijs overige prijzen 5 %
6 Totaal nettoprijs van de prijslijst individuele aanpassingen 5 %
7 Gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment 10 %
8 Kortingspercentage adviesprijzen fabrikant overig assortiment 5 %
9 Kortingspercentage standaard aanpassingen overig assortiment 5 %
10 Gemiddeld kortingspercentage kernassortiment categorie 14, 15a/b/c 10 %
TOTAAL 100% ”
2.3. Potentiële inschrijvers hebben via een Nota van Inlichtingen de gelegenheid gekregen om vragen over het aanbestedingsdocument aan de Gemeenten te stellen. In deze Nota van Inlichtingen zijn, voor zover hier van belang, de navolgende passages opgenomen:
“
Vraag nr. Verwijzing naar Aanbestedingsdocument Vraag
8. p. 24, paragraaf 4.19, punt 8 U geeft aan dat voor het in depot plaatsen van een voorziening deze in herverstrekbare staat wordt gebracht binnen het aangeboden all-in tarief voor preventief en correctief onderhoud. In het prijsinvulformulier dienen wij echter ook een all-in herverstrekking prijs op te geven. In welke gevallen is deze prijs van toepassing?
Antwoord Hieronder wordt het onderscheid aangegeven tussen de twee prijzen:
De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom L, voor het all-in correctief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief kosten van reparaties, 24 uur service, onderdelen, arbeid, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel en alle overige bijkomende kosten. Het in herverstrekbare staat brengen betekent hier enkel dat Inschrijver het Hulpmiddel in ieder geval voordat het in depot wordt geplaatst voorziet van een adequaat zitkussen, goed werkende accu, acculader en uitgevoerde reparatie aan slijtage onderhavige onderdelen en materialen
De door Inschrijver op te geven prijzen in bijlage I tabblad 1 kolom H, voor her te verstrekken Hulpmiddelen per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief selectie en passing, offertes en opdrachtverstrekkingen, op maat instellen, leveren en instrueren, montage en afstelling, evaluatie, inname/ophalen en in depot plaatsen, reinigen en reconditioneren, beheer depot, administratiekosten, managementinformatie en rapportages, communicatie, voorrijkosten, verwijderingsbijdrage, loodtoeslag en andere wettelijk verplichte toeslagen en alle overige bijkomende kosten. Hieronder vallen dus niet nieuwe standaard of individuele aanpassingen. Bijv. indien een rolstoel uit het depot voorzien is van een standaard zitkussen en er is een AD kussen nodig, dan kan naast de herverstrekkingskosten een AD kussen geoffreerd worden.
(…)
Vraag nr. Verwijzing naar Aanbestedingsdocument Vraag
58. Algemeen prijsformulier Door het aangeven van minimumbedragen in de leveringen en herverstrekkingen geeft u aan een ondergrens in de aanbesteding in te willen bouwen. Echter door dit niet te vragen voor het all-in onderhoud en minimum kortingspercentages voor de overige prijselementen te vragen is het mogelijk om op deze aanbesteding strategisch in te schrijven. Mede omdat voor het herverstrekkingstarief niet geheel duidelijk is of dit een all-in prijs betreft waar alle eventuele aanpassingen in afgekocht zijn. Wilt u overwegen om uw prijssystematiek aan te passen zodat over het totaal aan prijselementen een ondergrens voor prijs in de aanbesteding aangebracht wordt?
Antwoord Dit wordt niet aangepast.
Het herverstrekkingstarief is excl. nieuwe standaard of individuele aanpassingen. Zie ook antwoord op vraag 8.”
2.4. Welzorg, Meyra, [G]/[H] en [J] hebben tijdig een inschrijving ingediend.
2.5. Bij brief van 7 december 2012 hebben de Gemeenten aan Welzorg bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Meyra te gunnen. In de brief is vermeld dat Meyra 88 punten (24 punten op het onderdeel kwaliteit en 64 punten op het onderdeel prijs) heeft behaald en Welzorg 75 punten (21 punten op het onderdeel kwaliteit en 54 punten op het onderdeel prijs). [J] is uitgesloten van deelname.
2.6. Welzorg heeft de Gemeenten verzocht om de behaalde puntenscores per subgunningscriterium kenbaar te maken. Op 17 december 2012 hebben de Gemeenten een Excel bestand aan Welzorg doen toekomen waarin de behaalde puntenscores zijn opgenomen. In dit Excel bestand is, voor zover hier van belang, de navolgende informatie opgenomen:
“financieel gunningscriterium
SUBGUNNINGSCRITERIA PRIJS Welzorg
Prijzen en Kortingspercentages Max. gewogen score (…) Score Gew. Score Eindscore
prijs
Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment 25 (…) 10,00 25,00
(…)
Totaal maandprijs preventief en correctief onderhoud 20 (…) 5,38 10,77
(…)
Gemiddeld kortingspercentage kernassortiment 14 en 15/a/b/c 10 (…) 5,65 5,65
TOTAAL subGunningscriteria prijs 100 (…) 77,79 54,46”
2.7. Op 20 december 2012 heeft er een bespreking tussen Welzorg en de Gemeenten plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft Welzorg op dezelfde middag een gespreksverslag opgesteld en naar de Gemeenten opgestuurd (13.32 uur). [D] heeft namens de Gemeenten het gespreksverslag op een aantal punten gewijzigd met behulp van “track changes” en vervolgens in de avonduren (22.35 uur) aan Welzorg doen toekomen. Dit gewijzigde gespreksverslag luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Prijs (54 p van de 70p, 2e plaats geëindigd ) Opm. dit betreft een aanname van Welzorg de aanbestedende dienst heeft geen ranking aan gegeven. Hier is door welzorg niet om verzocht): Op basis van de terugkoppeling van de subgunningscriteria is uit de berekening gebleken dat op het onderdeel, totaal maandprijs preventief en correctief onderhoud, de laagste aanbieder niet bij naam genoemd bijna de helft onder de prijs van Welzorg zit. Besproken aan de hand van de P&L (voorbeeld van accu’s), dat dit onderdeel naar de mening van welzorg niet kostendekkend is, omdat Welzorg al zeer laag had aangeboden. Reactie was dat een gedeelte van de kosten, zoals waarbij als voorbeeld is aangegeven dat bijv een deel de verzekering op de geleverde goederen elders is meegenomen door de winnende inschrijver, -bijvoorbeeld bij de netto jaarprijs nieuw levering kernassortiment. Daarnaast is aangegeven dat een inschrijver vrijstond om door het aanbieden van eigen ontwikkeld materieel kan reduceren op onderhoudskosten. Een algemeen voorbeeld over inzet van verschillende soorten accu’s is hierbij gegeven. (bijvoorbeeld verschil tussen een gel en een li-on accu)
Tevens is aangegeven dat in de nota van inlichtingen een opmerking is gemaakt over de min. hoogte van dit onderdeel mits er voldaan werd aan de algemene eis. De aanbestedende dienst heeft tevens aangegeven geen aanleiding te hebben gezien om de betreffende partij uit te sluiten. Dit omdat bij verzoek om verheldering een plausibel verhaal voor dit onderdeel is gegeven door de betreffende inschrijver. Daarnaast is aangegeven dat er tevens gekeken is naar mogelijk manipulatief gedrag en daar waar dit geconstateerd is heeft de aanbestedende dienst passende maatregelen genomen.
Bij de subgunningscriteria, gemiddeld kortingspercentage kenassortiment 14 en 15a/b/c is gebleken dat de laagste inschrijver meer dan 76% korting heeft ingevuld. Hierop was de reactie dat je als leverancier inderdaad niet van de overgebleven 24% kan leven.M1 Conclusie over en weer, dat Welzorg heeft gewerkt met een gewogen gemiddelde op het subgunningscriteria aanpassing op M2 kerassoitiment, Een van de andere partijen heeft gekozen voor een gedifferentieerde aanpak veel meer strategisch hebben ingevuld, waardoor er dus uitersten zijn geboden bijvoorbeeld tussen de 25% en 75% op een onderdeel.M3”
[D] heeft bij de door de voorzieningenrechter in bovengenoemde tekst aangebrachte noten M1, M2 en M3 aanvullende opmerking gemaakt. Deze opmerkingen luiden respectievelijk:
“Comment [M1]: Deze weergave is onvolledig en uit zijn verband gehaald. De aanbestedende dienst heeft aangegeven dat het voor deze onderdelen de verschillen relatief klein waren en dat als je globaal zou moeten bepalen of het mogelijk is om winst te halen
Comment [M2]: Deze opmerking gaat niet over de subcriteria 14 en 15 maar over de korting op de aanpassingen op het kerassortioment.
Comment [M3]: De aanbestedende dienst onderschrijft deze conclusies niet en heeft ook de percentages niet genoemd”
3. Het geschil
3.1. Welzorg vordert samengevat en na vermindering van eis - :
1. primair
(a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken;
(b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan;
(c) de Gemeenten te gebieden de inschrijving van Meyra ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren;
subsidiair
(a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken;
(b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan;
(c) de Gemeenten te gebieden de inschrijving van Meyra ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren;
(d) de Gemeenten te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen;
(e) de Gemeenten te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wens over te gaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
meer subsidiair
(a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken;
(b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan;
(c) de Gemeenten te gebieden alle inschrijving waarin geen marktconforme en/of realistische prijzen en/of kortingspercentages en/of all-in prijzen zijn geoffreerd ter zijde te leggen en de overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen;
(d) de Gemeenten te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wens over te gaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
meer meer subsidiair
dat de voorzieningenrechter een in goede justitie te bepalen voorziening treft die recht doet aan de belangen van Welzorg;
2. dat de voorzieningenrechter bij een toewijzing van de hiervoor onder 1. opgenomen vorderingen hieraan een dwangsom verbindt;
3. veroordeling van de Gemeenten in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. De Gemeenten en Meyra voeren verweer. Op de stellingen van alle partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. Meyra vordert, na vermindering van eis:
i. dat de vorderingen van Welzorg worden afgewezen;
ii. dat Welzorg wordt geboden om te gehengen en te gedogen dat de Gemeenten de opdracht aan Meyra gunnen;
iii. veroordeling van de Gemeenten om – voor zover rechtens mogelijk – tot definitieve gunning van de opdracht aan Meyra over te gaan;
iv. veroordeling van Welzorg in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4. Welzorg voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
4. De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
ontvankelijkheid Welzorg jegens gedaagde sub 1
4.2. Gewest Gooi en Vechtstreek (gedaagde sub 1) stelt dat zij bij deze aanbestedingsprocedure geen partij is en Welzorg om die reden tegenover haar niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Welzorg heeft de stelling van Gewest Gooi en Vechtstreek niet bestreden. De voorzieningenrechter zal – gelet op het vorenstaande – de door Welzorg ten aanzien van Gewest Gooi en Vechtstreek gevraagde voorzieningen weigeren. Welzorg zal als de jegens Gewest Gooi en Vechtstreek in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze proceskosten worden door de voorzieningenrechter begroot op nihil.
uitgangspunt
4.3. Tussen partijen is niet in geschil op welke wijze het prijzenformulier diende te worden ingevuld. Inschrijvers moesten realistische en marktconforme prijzen en kortingspercentages opgeven. In het aanbestedingsdocument is deze verplichting nader ingevuld. Inschrijvers dienen in het prijzenformulier eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages – voor de gehele looptijd van de overeenkomst inclusief verlengingen – in te vullen. Het antwoord op vraag 58 bij Nota van Inlichtingen sluit hier ook op aan. Strategisch inschrijving is derhalve slechts toegestaan voor zover de door de Gemeenten aangegeven grenzen (waaronder kostendekkendheid) niet worden overschreden.
standpunt van Welzorg
4.4. Welzorg stelt dat Meyra het prijzenformulier op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” geen realistische en marktconforme prijzen heeft ingediend.
Meyra heeft ter zake het subgunningscriterium “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” bijna de helft van het door Welzorg geoffreerde bedrag geboden. Welzorg heeft de Gemeenten erop gewezen dat zij op dit onderdeel evenwel zeer scherp heeft ingeschreven. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat Meyra op dit onderdeel onder de kostprijs heeft aangeboden en zulks op een ander prijsonderdeel (met een lagere wegingsfactor) heeft gecompenseerd. De Gemeenten hebben dit in het onder 2.7 weergeven door hen geaccordeerde verslag bevestigd.
Aangaande het subgunningscriterium “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” heeft Meyra een kortingspercentage van meer dan 76% geboden. Welzorg heeft daar een kortingspercentage van 45,1% geboden. Gelet op de het feit dat Welzorg een grote speler is op de nationale markt en een grote inkoopmacht heeft, kan zij hogere kortingen bij een producent bedingen dan kleinere ondernemingen zoals Meyra. De Gemeenten hebben dit niet afdoende onderzocht. Dit volgt uit noot M1 bij het door Welzorg opgestelde verslag waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de Gemeenten enkel hebben beoordeeld of het globaal gezien mogelijk is om winst te halen, aldus Welzorg.
standpunt van de Gemeenten en Meyra
4.5. De Gemeenten en Meyra hebben aangevoerd dat Welzorg niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Welzorg heeft niet inzichtelijk gemaakt dat zij met scherpe prijzen en kortingen heeft ingeschreven. Welzorg neemt voorts haar eigen aanbieding als maatstaf, maar zij miskent hiermee dat haar concurrenten een andere bedrijfsstructuur hebben.
De beoordelingscommissie is op grond van de bij haar aanwezige expertise tot het oordeel gekomen dat Meyra een besteksconforme inschrijving heeft gedaan. Bij de beoordeling van alle offertes is alleen [J] uitgesloten, vanwege manipulatief biedgedrag (offreren van een bedrag van € 0,01). Naar aanleiding van de klachten van Welzorg heeft de beoordelingscommissie van de Gemeenten bij Meyra nog geverifieerd of zij in staat is de door geboden “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” gestand te doen. Dit bleek het geval te zijn. De Gemeenten en Meyra betwisten dan ook dat met prijzen is geschoven.
Op het onderdeel “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” heeft Meyra een marktconforme aanbieding gedaan. Zij heeft berekeningen gemaakt waaruit dat blijkt. Deze worden echter niet aan Welzorg verstrekt, nu dat bedrijfsvertrouwelijke informatie is.
Meyra heeft voorts met betrekking tot het door haar aangeboden kortingspercentage toegelicht dat zij als importeur in staat is om zeer hoge kortingen te bedingen. Meyra heeft voorts bijvoorbeeld garantieafspraken in de nieuwprijs van bepaalde producten verdisconteerd – die zij zelf vervaardigt – en heeft daardoor geen verzekering voor het onderhoud behoeven af te sluiten. Dat is een bedrijfseconomische keuze van de inschrijver zelf. Daarnaast heeft Meyra gemeld dat de kostenstructuur van haar verschilt van Welzorg.
Van de Gemeenten kan ten slotte niet worden verwacht dat zij de bedrijfseconomische keuzes van een inschrijver beoordeelt, nu de daarvoor benodigde kennis bij de Gemeenten ontbreekt.
beoordeling geldigheid inschrijving Meyra
4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat noch van Welzorg, noch van Meyra kan worden verlangd dat zij hun aanbiedingen in dit kort geding openbaar maken. De inschrijvingen die beide partijen hebben gedaan zijn vertrouwelijk en dienen dat ook te blijven, nu zij concurrentiegevoelige informatie bevatten. Dit brengt tevens met zich dat Welzorg zeer beperkte mogelijkheden heeft om haar stelling dat Meyra geen realistische en marktconforme prijzen en kortingspercentages heeft opgegeven te onderbouwen. Zij kan slechts verwijzen naar het verschil tussen haar aanbieding en de aanbieding van Meyra. Voor Meyra geldt echter dat het zeer lastig is om zich tegen de verwijten van Welzorg te verweren. Zij kan immers evenmin inzichtelijk maken hoe haar aanbieding is opgebouwd en uitleggen waardoor de verschillen met de aanbieding van Welzorg zijn te verklaren.
4.7. Het is in de gegeven omstandigheden van wezenlijk belang dat de Gemeenten op grond van een met voldoende waarborgen omklede objectieve procedure vaststellen of de inschrijvers besteksconform hebben ingeschreven. De Gemeenten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat punt vooralsnog te kort geschoten. Van belang daarbij is dat de Gemeenten onvoldoende zelfstandig onderzoek naar de realiteit van de door de inschrijvers aangeboden prijzen hebben gedaan. Slechts indien de beoordelingscommissie van de Gemeenten twijfelde aan de realiteit van een onderdeel van de inschrijving is bij de betreffende inschrijver geverifieerd of deze in staat is hetgeen op dat specifieke onderdeel is aangeboden gestand te doen. Deze beoordelingswijze kan echter niet als voldoende objectief worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu de Gemeenten op grond van de offerteaanvraag de verplichting op zich hebben genomen om daadwerkelijk na te gaan of inschrijvers – mede gelet op hun bedrijfsstructuur – op ieder subgunningscriterium kostendekkend hebben ingeschreven. Het onderzoek van de beoordelingscommissie komt er echter in de gegeven omstandigheden op neer dat de Gemeenten tot de conclusie konden komen dat Meyra besteksconform heeft ingeschreven, omdat Meyra dat desgevraagd zelf op ieder onderdeel heeft bevestigd. De Gemeenten kunnen aan een dergelijke onderzoek net zomin rechten ontlenen, als Welzorg rechten kan ontlenen aan de stelling dat Meyra niet besteksconform heeft ingeschreven, omdat het verschil met de aanbieding van Welzorg – die zij als maatstaf neemt – zo groot is. De omstandigheid dat de beoordelingscommissie van de Gemeenten zelf niet over voldoende kennis beschikt om de kostendekkendheid van de ingediende aanbiedingen op ieder onderdeel te beoordelen, kan haar niet baten. Inschrijvers hebben er namelijk op mogen vertrouwen dat de Gemeenten hiertoe wel in staat waren.
4.8. De voorzieningenrechter is thans van oordeel dat de Gemeenten nog niet tot definitieve gunning aan Meyra kunnen overgaan. De Gemeenten dienen – gelet op de klachten van Welzorg – daarvoor eerst te onderzoeken of Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend heeft ingeschreven. De beoordelingscommissie van de Gemeenten mag deze beoordeling zelf niet meer uitvoeren. Redengevend hiervoor is dat zij niet over de daarvoor benodigde kennis beschikt, zoals door de Gemeenten zelf is verklaard. Voorts is van belang dat de Gemeenten inmiddels te kennen hebben gegeven dat zij tot gunning aan Meyra wil overgaan, waardoor bij beoordeling door dezelfde beoordelingscommissie de indruk van favoritisme zou kunnen ontstaan.
4.9. Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van de Gemeenten om een externe deskundige in te schakelen. Teneinde de onafhankelijkheid van deze deskundige te waarborgen, dienen de Gemeenten zich vooraf ervan te vergewissen of Meyra dan wel Welzorg bezwaren heeft tegen het inschakelen van de persoon die het onderzoek naar de kostendekkendheid van twee onderdelen van de offerte van Meyra zal uitvoeren. Indien Meyra en Welzorg geen – danwel naar het oordeel van de Gemeenten ongegronde – bezwaren uiten, kunnen de Gemeenten definitief overgaan tot het benoemen van de deskundige.
4.10. De Gemeenten hebben ter zitting nog aangevoerd dat er geen deskundigen voorhanden zijn die over de benodigde kennis beschikken en niet aan een marktpartij zijn verbonden. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat de Gemeenten hun standpunt op dat punt onvoldoende hebben onderbouwd. Dit geldt te meer, nu niet is gebleken dat de Gemeenten deze mogelijkheid eerder hebben onderzocht.
4.11. Meyra dient – onder geheimhouding – de door haar aangeboden prijzen op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” per prijscomponent aan de door de Gemeenten ingeschakelde deskundige te verstrekken en te voorzien van een toelichting. Eventuele aanvullende vragen van de deskundige dient Meyra desgevraagd te beantwoorden. Het volledige eindrapport van de deskundige zal vervolgens aan de Gemeenten en Meyra ter beschikking moeten worden gesteld. Welzorg heeft geen recht op het verkrijgen van het volledige eindrapport, nu dit rapport van de deskundige geacht wordt bedrijfsgevoelige informatie te bevatten. Deze informatie mag onder geen beding aan Welzorg worden geopenbaard. Wel kan Welzorg aanspraak maken op een afschrift van de in het eindrapport op te nemen opdrachtomschrijving van de deskundige, alsmede de eindconclusie van deskundige ten aanzien van de kostendekkendheid van de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment”. De overige delen van het eindrapport van de deskundige dienen onleesbaar te worden gemaakt.
4.12. Het eindrapport van de deskundige kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts twee conclusies bevatten, te weten de aanbieding van Meyra is op de hiervoor bedoelde onderdelen kostendekkend of niet kostendekkend. In geval de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra kostendekkend is, kunnen de Gemeenten in beginsel tot gunning overgaan. Indien de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra niet kostendekkend is, zal de inschrijving van Meyra als ongeldig ter zijde geschoven moeten worden. De gunningsbeslissing van 7 december 2012 zal als gevolg daarvan ook moeten worden ingetrokken. De Gemeenten kunnen evenwel niet na een herberekening van de scores tot gunning aan Welzorg overgaan. Van belang is dat de Gemeenten voor een relatieve beoordelingssystematiek hebben gekozen, waarbij alleen alle geldige inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld. Indien de inschrijving van Meyra wegvalt, zullen de overgebleven offertes van Welzorg en [G]/[H] opnieuw ten opzichte van elkaar moeten worden beoordeeld. Na deze herbeoordeling zullen de Gemeenten een nieuw gunningsvoornemen moeten uiten, waartegen (opnieuw) rechtsbescherming dient open te staan.
beoordeling geldigheid inschrijving Welzorg
4.13. Meyra heeft betoogd dat Welzorg op het onderdeel “Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment” geen realistische en marktconforme prijzen heeft ingevuld. Nu Meyra evenwel heeft nagelaten een hierop aansluitende vordering in te stellen, behoeft dit betoog geen bespreking en kan zulks verder buiten beschouwing blijven. De klacht van Meyra kan derhalve niet bij het onderzoek van de deskundige worden betrokken.
toewijsbaarheid vorderingen Welzorg
4.14. De Gemeenten hebben betoogd dat zij nog van de mogelijkheden gebruik kunnen maken om niet te gunnen, tot een heraanbesteding over te gaan of de opdracht wezenlijk te wijzigen.
4.15. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat wanneer een aanbestedingsprocedure is gevolgd en een of meerdere inschrijvers daarop hebben ingeschreven en voor gunning in aanmerking komen, het de Gemeenten niet zonder objectieve rechtvaardiging meer vrij staat om deze aanbestedingsprocedure in te trekken en tot een heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. De vrijheid van de Gemeenten is in die situatie beperkt. Daarbij speelt een rol dat de Gemeenten aan publiekrechtelijke (het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur), civielrechtelijke (de precontractuele goede trouw) en Europese normen (non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling) gebonden is.
4.16. Het niet overgaan tot gunning ligt in de gegeven omstandigheden ook niet voor de hand. De Gemeenten hebben namelijk op grond van de Wet Maarschappelijke Ondersteuning een compensatieplicht en moeten uit dien hoofde compenserende maatregelen treffen om de effecten van de beperkingen op de zelfredzaamheid/maatschappelijke participatie van hun inwoners zoveel mogelijk weg te nemen. Dat de Gemeenten hierin zelf kunnen voorzien is gesteld, noch gebleken. Voorts hebben de Gemeenten niet inzichtelijk gemaakt dat zij in staat zijn om de aanbestede opdracht wezenlijk te wijzigen. Ten slotte is de mogelijkheid om tot een heraanbesteding over te gaan beperkt tot de gevallen waarin een rechtmatige gunning – vanwege gebreken in de aanbestedingsprocedure – niet mogelijk is. Een dergelijk verweer is in deze procedure evenwel niet opgeworpen.
slotsom
4.17. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Welzorg op na te melden wijze zullen worden toegewezen en de vorderingen van Meyra zullen worden afgewezen.
dwangsom
4.18. De door Welzorg gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeenten aan dit vonnis zullen voldoen.
proceskosten
4.19. De Gemeenten en Meyra zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Welzorg worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17,
met dien verstande dat ieder van hen voor de helft van het totaalbedrag kan worden aangesproken.
4.20. De voorzieningenrechter zal gelet op de uitkomst van dit kort geding de tussen Meyra en de Gemeenten gevallen proceskosten compenseren op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de door Welzorg jegens Gooi en Vechtstreek gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Welzorg in de proceskosten van Gooi en Vechtstreek, tot op heden begroot op nihil.
5.3. verbiedt de Gemeenten tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan,
5.4. bepaalt dat Welzorg aan het onder 5.3 opgenomen verbod geen rechten meer kan ontlenen, zodra de door de Gemeenten op de wijze zoals in dit vonnis onder 4.9 tot en met 4.12 is vermeld in te schakelen deskundige in zijn eindrapport tot de conclusie komt dat de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend is,
5.5. bepaalt dat de Gemeenten, zodra de door de Gemeenten op de wijze zoals in dit vonnis vermeld in te schakelen deskundige in zijn eindrapport tot de conclusie komt dat de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” niet kostendekkend is, haar gunningsbeslissing van 7 december 2012 dient in te trekken, de inschrijving van Meyra alsnog als ongeldig ter zijde dient te leggen, tot een herbeoordeling van de overgebleven geldige inschrijvingen dient over te gaan en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te nemen als bedoeld onder 4.12,
5.6. veroordeelt de Gemeenten en Meyra in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. compenseert de proceskosten tussen Meyra en de Gemeenten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.?