Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/535241 / KG ZA 13-132 SP/AB
Vonnis in kort geding van 7 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOC DETACHERING B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 1 februari 2013,
advocaat mr. J.F.H.M. Bartels te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PS PLUS B.V.,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat mr. F-N. Grooss te Den Haag.
Partijen zullen hierna VOC en PS Plus worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 4 februari 2013 heeft VOC gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn.
PS Plus heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 7 februari 2013 de beslissing gegeven en is medegedeeld dat de uitwerking zal volgen op 15 februari 2013. Het onderstaande is die uitwerking.
Ter zitting waren aanwezig: aan de zijde van VOC: mr. [A], [functie],
[B], [functie], [C], [functie], met mr. Bartels en aan de zijde van PS Plus: [D], [functie], [E], medewerker, met mr. Grooss.
2. De feiten
2.1. VOC houdt zich bezig met het detacheren van specialisten op het gebied van schuldhulpverlening bij gemeentes, banken en hypotheekverstrekkers. De waarde van de onderneming van VOC is gelegen in de kennis en expertise van de werknemers in combinatie met de relaties en lopende contracten met de opdrachtgevers.
2.2. Vanaf 2010 is het bergafwaarts gegaan met VOC. Thans zijn er nog zo’n 28 mensen gedetacheerd, die zorgen voor een jaaromzet van ongeveer EUR 2,6 miljoen.
2.3. Medio 2011 heeft VOC haar activa te koop aangeboden in de vrije markt. Haar schuldenlast bedroeg toen circa EUR 2,5 miljoen, met de belastingdienst als grootste schuldeiser. Eind 2011 is PS Plus met VOC in onderhandeling getreden over een eventuele overname van VOC. [D] (hierna: [D]) is [functie]van PS Plus en (via PS Plus) van 4K+ Holding B.V. (hierna 4K+).
2.4. In 2011 zijn de verhoudingen tussen de aandeelhouders van VOC onderling en de aandeelhouders en het bestuur van VOC verstoord geraakt, waarna een van de aandeelhouders zich heeft gewend tot de Ondernemingskamer met het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Deze procedure heeft geleid tot een tweetal beschikkingen op 19 april 2012, waarbij de Ondernemingskamer een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VOC. Verder heeft de Ondernemingskamer het voltallige bestuur geschorst en bepaald dat een nader aan te wijzen persoon als tijdelijk bestuurder wordt aangesteld.
2.5. Bij beschikking van 24 april 2012 is mr. [A] (hierna: [A]) benoemd tot (tijdelijk) [functie] van VOC. Na zijn aanstelling heeft [A] getracht VOC over te dragen aan een andere partij, teneinde de continuïteit van VOC veilig te stellen en de daarin besloten waarde te gelde te maken, zodat (een deel van) de crediteuren uit de opbrengst zou kunnen worden betaald.
2.6. (Onder meer) PS Plus heeft belangstelling voor overname van VOC getoond. In 2012 heeft PS Plus gesprekken gevoerd met het bestuur van VOC, welke gesprekken hebben geleid tot een (concept)koopovereenkomst tussen 4K+ en VOC waarin 4K+ zich verbond om de door VOC gedreven onderneming voor een bedrag van EUR 2.700.000,- over te nemen. Aan deze overeenkomst is geen uitvoering gegeven.
2.7. In dat kader hebben partijen wel op 29 juni 2012 een overeenkomst van geldlening en pandakte gesloten, waarbij PS Plus een overbruggingskrediet van
EUR 100.000,- aan VOC heeft verstrekt. Tot zekerheid van terugbetaling van dat krediet heeft VOC aan PS Plus een eerste (stil) pandrecht verstrekt op (onder meer) al haar huidige en toekomstige vorderingen op haar debiteuren. VOC heeft op enig moment EUR 25.000,- aan PS Plus terugbetaald.
2.8. Ondanks herhaalde pogingen hebben partijen geen overeenstemming bereikt over de overname van de onderneming van VOC door PS Plus. PS Plus heeft laatstelijk op 23 januari 2013 een bod van EUR 350.000,- uitgebracht op VOC. Dit bod is bij monde van [A] door VOC afgewezen.
2.9. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 januari 2013 is aan VOC voorlopige surseance van betaling verleend, waarbij mr. M.J.E. Gerardts van de rechtbank Amsterdam tot rechter-commissaris is benoemd en mr. M.J. Drop als bewindvoerder is aangesteld. De bewindvoerder dient in zijn hoedanigheid als bewindvoerder samen met [A] te onderzoeken of de onderneming levensvatbaar is en op welke manieren de schuldenlast kan worden teruggebracht. Het streven van de bewindvoerder en [A] is erop gericht om een geruisloze overdracht van VOC aan een geïnteresseerde partij te bewerkstelligen, zodat de daarin besloten waarde zoveel mogelijk behouden blijft. Inmiddels hebben zich drie geïnteresseerde partijen bij de bewindvoerder gemeld, met welke partijen reeds gesprekken plaatsvinden.
2.10. Op 30 januari 2013 heeft PS Plus een exploot met als aanhef ‘openbaring stil pandrecht met verzoek tot betaling’ aan de gemeente Westland doen betekenen. In het exploot staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
[…]
AANGEZEGD
1. Dat bij beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam d.d.
19 april 2012 het voltallig bestuur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOC […], wegens interne geschillen is geschorst met benoeming van Mr [A], [functie] te Amsterdam, als tijdelijke [functie];
2. Dat VOC […] haar activa medio 2011 in de vrije markt te koop heeft aangeboden en PS Plus B.V. eind 2011 in onderhandeling met VOC […] is getreden;
3. Dat PS Plus B.V., om de continuïteit van de onderneming te waarborgen en de werkgelegenheid van het personeel en de dienstverlening van de onderneming in stand te houden, VOC […] hangende de onderhandelingen een geldlening heeft verstrekt van € 100.000,- met als zekerheid onder andere de stille verpanding door VOC […] aan PS Plus B.V. van al haar debiteuren;
4. Dat voormelde geldlening en stille verpanding is neergelegd in de aangehechte Overeenkomst van geldlening en pandakte d.d. 29 juni 2012;
5. Dat echter ondanks herhaalde pogingen van PS Plus B.V. geen overeenstemming is bereikt over de koop van de activa;
6. Dat VOC […] dientengevolge op 29 januari 2013 surseance van betaling heeft aangevraagd bij de Rechtbank Amsterdam, hetgeen op die datum tevens is verleend;
7. Dat bij het verlenen van surseance PS Plus B.V. gerechtigd is het stille pandrecht te openbaren;
8. Dat VOC […] in gebreke is gebleven bij de tijdige terugbetaling van de geleende gelden en de vervallen rente.
BETEKEND
I De overeenkomst van geldlening en pandakte van 29 juni 2012 als bovenomschreven;
[…]
TENEINDE
de Gemeente Westland er aldus van te verwittigen dat zij niet meer bevrijdend aan VOC […] kan betalen doch gehouden is het door haar aan die vennootschap verschuldigde krachtens het verleende pandrecht te voldoen aan verzoekster […] en dat PS Plus B.V. zal pogen de dienstverlening welke door VOC […] werd geleverd voort te zetten met behoud van de daarbij betrokken werknemers.
[…]
”
2.11. Bij e-mail van 31 januari 2013 heeft [D] aan de werknemers van VOC, voor zover van belang, het volgende bericht:
“
[…]
Beste VOC specialisten.
Gisteren vernam ik via mijn advocaat dat VOC surseance heeft aangevraagd.
Deze situatie brengt een hoop onzekerheid met zich mee, zowel voor jullie als jullie opdrachtgevers.
Zelf heb ik vorig jaar € 100.000 aan VOC geleend in het kader van mijn plan om de onderneming over te nemen.
Deze overname onderhandelingen zijn helaas op niets uitgelopen waardoor ik nu genoodzaakt ben mijn investering direct bij VOC’s opdrachtgevers terug te vorderen.
Nu heb ik tijdens al mijn gesprekken met VOC collega’s gezien dat jullie enorm goed, belangrijk en winstgevend werk verzetten.
Ook zie ik groeipotentie voor een meer resultaat gerichte manier van SchuldHulpVerlening in de zakelijke markt.
Daarom heb ik besloten de VOC opdrachtgevers de komende dagen de keuze voor te leggen om een onmiddellijk einde aan de ontstane onzekerheid te maken door alle VOC contracten met mij voort te zetten per 1 februari as.
Zelf ben ik (61) oprichter, eigenaar en directeur van detacheerder 4K+, gevestigd te Breda en gefocust op kwalitatieve dienstverlening in met name de Zorg, Banken en Verzekeraars.
Ik hoop van harte dat jullie opdrachtgevers van mijn aanbod gebruik zullen maken en dat ik jullie als geplaatste specialisten weldra mag verwelkomen als collega.
Het spreekt voor zich dat ik de bij VOC verworven rechten zal respecteren en dat ik, zodra ik de zaken rond heb met de opdrachtgevers, zal zorgen voor een degelijke onderlinge kennismaking.
Nu de surseance is uitgesproken en iedereen naar elkaar lijkt te kijken zonder voor continuïteit te zorgen, ligt het mijns inziens op mijn pad om tot dit initiatief over te gaan.
Mochten jullie, na het verhoopte akkoord van de opdrachtgevers, een personeelsvertegenwoordiger hebben cq aanwijzen die zich bij mij wil melden om een en ander geformaliseerd te krijgen: ik ben via dit mailadres bereikbaar en kan en wil snel tot zaken komen.
Mijn enige doel is om de overdracht voor jullie en jullie opdrachtgevers geruisloos te doen verlopen en de business samen uit te bouwen.
Met 4K+ groet,
[D]
[functie]
[…]
Email [mailadres D]
[…]
”
2.12. VOC heeft [D] gesommeerd zijn handelingen te staken. In reactie hierop heeft PS Plus, bij monde van haar advocaat mr. Grooss, aan de advocaat van VOC, mr. Bartels, bij e-mail van 31 januari 2013 onder meer het volgende laten weten:
“
[…]
Mijn cliente PS Plus B.V. verzocht mij te reageren op de mail die U heden om 11.52 uur aan de Heer [D] stuurde.
[…]
Het staat een ieder vrij een werknemer van een ander te benaderen om te trachten die te bewegen bij haar in dienst te treden.
Het spreekt voor zich dat mijn cliente daarbij de werknemers van VOC niet zal trachten te overreden om inbreuk te maken op opzeg termijnen en / of concurrentie bedingen , voor zover die door VOC gehandhaafd zouden kunnen worden
Mijn cliente maakt op geen enkele wijze inbreuk op enige geheimhoudingsverplichting ; zij is daarover niets overeengekomen en maakt bovendien niet van gebruik van gegevens die zij niet zou mogen gebruiken .
U geeft niet aan waarom het handelen van mijn cliente jegens de vennootschap en haar stakeholders onrechtmatig zou zijn .
Namens cliente ontken ik dat ook.
Mijn cliente zal dan ook niet voldoen aan het door U gevraagde .
[…]
”
3. Het geschil
3.1. VOC vordert – op straffe van verbeurte van dwangsommen – dat PS Plus:
1. wordt bevolen binnen één dag na bekendmaking van het vonnis aan VOC lijsten te overleggen van alle werknemers van VOC die zij op 31 januari 2013 per
e-mail heeft aangeschreven en van alle opdrachtgevers aan wie op of omstreeks
30 januari 2013 een exploot inhoudende “openbaring stil pandrecht met verzoek tot betaling” is betekend,
2. wordt bevolen binnen één dag na bekendmaking van het vonnis een e-mail aan alle door haar aangeschreven werknemers van VOC te sturen, zulks met gelijktijdig afschrift aan (de advocaat van) VOC, waarin zij haar e-mail van 31 januari 2013 rectificeert door de mededeling dat de voorzieningenrechter bij vonnis van [datum] heeft geoordeeld dat PS Plus jegens VOC onrechtmatig heeft gehandeld, het daarin aan de werknemers van VOC gedane aanbod tot indiensttreding te herroepen en duidelijk te maken dat zij haar voornemen om de opdrachtgevers van VOC te benaderen niet zal uitvoeren,
3. wordt bevolen binnen één dag na bekendmaking van het vonnis een middels fax en aangetekend te verzenden brief aan alle door haar aangeschreven opdrachtgevers van VOC te sturen, zulks met gelijktijdig afschrift aan (de advocaat van) VOC, waarin zij mededeelt dat de voorzieningenrechter bij vonnis van [datum] heeft geoordeeld dat PS Plus jegens VOC onrechtmatig heeft gehandeld, alle uitlatingen in de exploten van of omstreeks 30 januari 2013 herroept en verklaart dat deze, met uitzondering van de mededeling van het pandrecht, door de betreffende opdrachtgevers als niet-geschreven dienen te worden beschouwd en dat zij geen bemoeienissen heeft bij de overdracht van de onderneming van VOC,
4. wordt geboden het benaderen van werknemers van VOC met als kennelijk doel hen te bewegen bij haar in dienst te treden te staken en gestaakt te houden,
5. wordt geboden het benaderen van opdrachtgevers van VOC met als kennelijk doel hen te bewegen overeenkomsten tot het leveren van detacheringsdiensten met haar aan te gaan te staken en gestaakt te houden,
6. wordt geboden om op haar kosten onverwijld na ontvangst op haar bankrekening van een bedrag van EUR 78.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2013, alle door haar aangeschreven opdrachtgevers van VOC per fax alsmede aangetekend, zulks met gelijktijdig afschrift aan (de advocaat van) VOC, mede te delen dat haar pandrecht is vervallen en dat zij gerechtigd zijn betalingen aan VOC onverwijld op gebruikelijke wijze te hervatten,
7. een en ander met veroordeling van PS Plus in de kosten van dit geding.
3.2. VOC stelt dat PS Plus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door daags na het verlenen van de voorlopige surseance:
- de werknemers van VOC te benaderen met het aanbod om bij haar in dienst te treden;
- de opdrachtgevers van VOC te benaderen met het aanbod om de (met VOC) lopende overeenkomsten over te nemen. Ter onderbouwing van deze stelling voert zij – samengevat – het volgende aan.
PS Plus maakt het, door te handelen als zij heeft gedaan, de bewindvoerder onmogelijk zijn taak te verrichten zoals dat door de Faillissementswet wordt beoogd, namelijk het in rust bekijken van de mogelijkheden zonder dat schuldeisers incassomaatregelen kunnen nemen en zich kunnen verhalen op de activa. Bovendien tast PS Plus aldus het bedrijfsdebiet van VOC aan, waardoor de schuldeisers van VOC schade zullen leiden als gevolg van een lagere verkoopopbrengst van de onderneming. Door voortzetting van deze handelingen wordt onherstelbare schade aan de onderneming toegebracht, waardoor faillissement onvermijdelijk wordt. De gedragingen van PS Plus zijn in strijd met de algemene beginselen van het insolventierecht en leiden tot schade voor schuldeisers en werknemers.
Ook zet PS Plus door haar handelwijze werknemers en klanten van VOC aan tot wanprestatie. Iedere arbeidsovereenkomst met de werknemers bevat een standaard relatie- en concurrentiebeding dat de werknemers verbiedt gedurende enige tijd na beëindiging van het dienstverband bij een concurrent in dienst te treden en ook in de contractuele verhouding met haar klanten zijn concurrentiebedingen van toepassing.
Verder is door PS Plus gebruik gemaakt van vertrouwelijke informatie van VOC die PS Plus heeft gekregen gedurende de onderhandelingen over de overname van de onderneming door 4K+/PS Plus.
Tot slot maakt PS Plus misbruik van haar pandrecht door daags na de surseance over te gaan tot mededeling en niet met de bewindvoerder te overleggen of inning van de vordering van PS Plus op andere wijze mogelijk was. PS Plus heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van VOC.
3.3. PS Plus heeft hiertegen verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Spoedeisend belang
4.2. Het spoedeisend belang van VOC volgt genoegzaam uit haar stellingen inhoudende – kort gezegd – dat zij wordt geconfronteerd met onrechtmatige concurrentie door PS Plus, waardoor zij schade lijdt en nog zal lijden. Volgens VOC doet PS Plus met haar handelwijze afbreuk aan de waarde van de door VOC gedreven onderneming en maakt zij de door VOC beoogde verkoop van haar activa onmogelijk, althans hebben de gedragingen een negatieve invloed op de mogelijke koopprijs. Het spoedeisend belang is hiermee gegeven.
De vordering tot overlegging van lijsten van door PS Plus benaderde werknemers en opdrachtgevers (1.)
4.3. Ter terechtzitting is duidelijk geworden dat VOC inmiddels weet welke werknemers de onder 2.11 bedoelde e-mail van 31 januari 2013 hebben ontvangen. Verder heeft PS Plus ter terechtzitting meegedeeld dat zij alle opdrachtgevers op de aan PS Plus verstrekte pandlijsten heeft benaderd, welke mededeling door VOC niet is weersproken. Gelet op het voorgaande heeft VOC geen belang meer bij deze vordering, zodat deze zal worden afgewezen.
De vorderingen onder 2. tot en met 5.
4.4. Ter beoordeling staat of de door VOC aan PS Plus verweten handelwijze in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig jegens VOC moet worden beschouwd.
de e-mail van 31 januari 2013
4.5. Met betrekking tot de onder 2.11 aangehaalde e-mail van 31 januari 2013 voert PS Plus allereerst aan dat de werknemers van VOC niet door PS Plus maar door 4K+ zijn aangeschreven, hetgeen een andere vennootschap is, zodat de vordering onder 2. reeds op die grond dient te worden afgewezen.
4.6. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Juist is dat de e-mail van
31 januari 2013 is verzonden door [D] als ‘Directeur’ vanaf het e-mailadres [mailadres D], en is afgesloten met de bewoordingen ‘met 4K+ groet’. In de gegeven omstandigheden is deze e-mail echter op te vatten als mede te zijn verzonden door [D] in zijn hoedanigheid van [functie] van PS Plus. Daarbij is van belang dat PS Plus [functie] van 4K+ is en dat [D] tijdens de onderhandelingen over een mogelijke overname van de activa van VOC namens beide vennootschappen met VOC heeft gesproken. In de e-mail vermeldt [D] verder‘zelf € 100.000 aan VOC te hebben geleend in het kader van mijn plan om de onderneming over te nemen’, welke mededeling hij in zijn hoedanigheid van [functie] van PS Plus moet hebben gedaan. PS Plus heeft immers bedoeld bedrag aan VOC geleend. Tot slot lijkt ook uit de reactie van de raadsman van PS Plus, zoals aangehaald onder 2.12, te volgen dat de e-mail (mede) namens PS Plus is verzonden. In deze e-mail reageert PS Plus immers inhoudelijk op het ter zake aan haar gemaakte verwijt en stelt zij zich niet op het standpunt dat zij niet als verzender van de e-mail kan worden beschouwd.
4.7. PS Plus stelt zich verder op het standpunt dat de verzending van de e-mail niet als onrechtmatig jegens VOC is aan te merken. Daarin worden volgens haar de werknemers van VOC niet aangespoord om hun arbeidsovereenkomst met VOC op te zeggen, laat staan om hun contractuele verplichtingen te schenden. PS Plus heeft duidelijk gemaakt dat zij de werknemers van VOC niet zal overreden om inbreuk te maken op opzegtermijnen en/of concurrentiebedingen, voor zover die door VOC gehandhaafd zouden worden. Tot op heden hebben, voor zover PS Plus weet, geen werknemers van VOC hun arbeidsovereenkomst opgezegd, heeft 4K+ geen (oud)werknemers van VOC in dienst genomen en is 4K+ niet met werknemers in overleg getreden. De e-mail bevat ook geen aanbod tot indiensttreding; een dergelijk aanbod kan daarom niet worden ingetrokken. Het staat PS Plus overigens vrij de werknemers van VOC te benaderen met het verzoek om bij haar in dienst te treden. Zij mag alleen niet op onrechtmatige wijze misbruik maken van een contractbreuk van werknemers van VOC. Hiervan is geen sprake. Het faillissement van VOC is aanstaande en, indien dit faillissement zou leiden tot het ontslag van de werknemers van VOC, staat PS Plus niets in de weg om de werknemers van VOC vooruitlopend daarop reeds nu te benaderen.
Tot slot betwist PS Plus bij de verzending van de e-mail misbruik te hebben gemaakt van informatie die zij heeft verkregen gedurende de onderhandelingen over de overname van de onderneming. Door PS Plus is gedurende de onderhandelingen geen geheimhoudingsverklaring getekend. PS Plus betwist ook dat zij deze informatie tijdens de onderhandelingen heeft verkregen. De e-mailadressen zijn niet meer dan een samenvoeging van voor– en achternaam gevolgd door @vocmaatwerk.nl. Het is volgens PS Plus geen geheim wie er voor VOC werken en het is ook niet ongebruikelijk om deze werknemers via een gebruikelijk communicatiemiddel te bereiken, aldus steeds PS Plus.
4.8. Vooropgesteld wordt dat het PS Plus in beginsel vrij staat om VOC concurrentie aan te doen. Dit laat evenwel onverlet dat zij zich ook bij het verrichten van concurrerende activiteiten moet gedragen overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.9. Volgens vaste rechtspraak is sprake van ongeoorloofde concurrentie door voormalige werknemers, indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever wordt afgebroken door deze klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals het gebruik maken van vertrouwelijke informatie die van de voormalig werkgever is verkregen, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen. Met VOC wordt geoordeeld dat, ook al is PS Plus geen ex-werknemer van VOC, in de gegeven omstandigheden aansluiting kan worden gezocht bij voormelde rechtspraak. Daarbij is het volgende redengevend.
4.10. Vaststaat dat medio 2012, na een intern geschil dat tot de onder 2.4 bedoelde procedures bij de Ondernemingskamer heeft geleid, duidelijk was dat VOC zelfstandig niet meer kon voortbestaan, onder meer vanwege een enorme belastingschuld. [A] heeft, als tijdelijk [functie], vervolgens getracht de onderneming over te dragen. Door de daarin besloten waarde te gelde te maken zouden de schuldeisers (in elk geval deels) kunnen worden afgelost. PS Plus heeft zich daarop in 2012 geïnteresseerd getoond in overname van de onderneming. In dat kader is ook de onder 2.6 bedoelde (concept-)overeenkomst opgesteld, alsmede de overeenkomst van geldlening en pandakte van 29 juni 2012. Nadien zijn nog andere biedingen door PS Plus gedaan, die echter niet tot een transactie hebben geleid. Op 23 januari 2013 heeft PS Plus nog een laatste bod gedaan, hetgeen door VOC is afgewezen, omdat daarmee – zoals [A] ter zitting heeft verklaard – de schulden van VOC niet (voldoende) konden worden afgelost. [A] heeft dit naar eigen zeggen ook aan [D] kenbaar gemaakt en duidelijk gemaakt dat hij ook rekening diende te houden met de belangen van de (andere) schuldeisers van VOC.
Op grond van het voorgaande kan worden aangenomen dat PS Plus als beoogde overnamekandidaat op de hoogte was van (vertrouwelijke) bedrijfsgegevens van VOC, waaronder het feit dat zij in een benarde financiële positie verkeerde en genoodzaakt was om haar activa over te dragen. Daarbij is van belang dat PS Plus ook niet heeft betwist dat zij in mei 2012 een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd. De bijzondere positie waarin PS Plus aldus verkeerde dient te worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of haar handelwijze na de surseance als onrechtmatig jegens VOC kan worden aangemerkt.
4.11. VOC heeft onweersproken gesteld dat haar bedrijfsdebiet bestaat uit enerzijds haar relaties en de lopende opdrachten met de opdrachtgevers (gemeenten), en anderzijds haar werknemers, te weten specialisten die binnen VOC zijn opgeleid en die vaak – langdurig – bij opdrachtgevers worden gedetacheerd. Dat het verlies van deze opdrachtgevers of werknemers van grote invloed is op de waarde van de onderneming ligt dan ook voor de hand.
Anders dan PS Plus heeft betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de
e-mail van 31 januari 2013 aan de werknemers van VOC is op te vatten als een uitnodiging om over te stappen van VOC naar PS Plus, althans 4K+. Aannemelijk is dat PS Plus in het kader van de beoogde overname op de hoogte is geraakt van de
e-mailadressen van de werknemers van VOC. Het enkele feit dat de e-mailadressen niet meer zijn dan een samenvoeging van voor- en achternaam gevolgd door het
e-mailadres van VOC en dat niet geheim is wie voor VOC werken, maakt nog niet dat dit voor een ieder toegankelijke informatie is. Uit de e-mail blijkt verder dat PS Plus zich juist tijdens de gesprekken van [D] met de werknemers van VOC in het kader van de overname bewust is geworden van hun waarde. Door kort nadat haar overnamebod was afgewezen en VOC in surseance was geraakt de werknemers van VOC te benaderen op de wijze zoals zij heeft gedaan, waarbij zij ook heeft aangekondigd de opdrachtgevers van VOC te zullen benaderen om de VOC contracten met haar voort te zetten, heeft PS Plus onrechtmatig jegens VOC gehandeld. Hiermee tast zij het bedrijfsdebiet van VOC aan en dreigt zij een succesvolle verkoop van de onderneming door VOC, die in het belang van al haar schuldeisers is, te frustreren. Of PS Plus, zoals VOC stelt en PS Plus betwist, in het kader van de overname een geheimhoudingsverklaring heeft getekend, is hierbij niet van belang. Ook zonder een dergelijke geheimhoudingsverklaring stond het PS Plus niet vrij om misbruik te maken van de informatie die zij in het kader van het overnameproces had verkregen. Bij dit alles komt dat PS Plus onvoldoende heeft weersproken dat zij met haar aanbod de werknemers van VOC aanzet tot het schenden van het in hun arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (waarmee PS Plus ook bekend is), hetgeen eveneens als onrechtmatig jegens VOC is aan te merken.
de aan opdrachtgevers van VOC uitgebrachte exploten
4.12. PS Plus stelt allereerst dat het haar vrijstond om daags na de surseance haar pandrecht te openbaren door mededeling te doen aan de debiteuren van VOC. Zij tracht verder niemand tot contractbreuk te verleiden. Het benaderen van de klanten van een concurrent kan volgens haar niet als onrechtmatig worden gekwalificeerd, temeer omdat er van bijzondere omstandigheden geen sprake is. PS Plus biedt zich enkel als alternatief aan voor een in surseance verkerende onderneming. Dit is niet onoirbaar. PS Plus blijft geïnteresseerd om de klanten van VOC over te nemen. Zij heeft nooit geschreven bemoeienissen te hebben bij de overdracht van de onderneming en kan dan ook niet verplicht worden zulks en alle andere volstrekt rechtmatige en juiste uitlatingen te rectificeren. Ten slotte was het ook geen geheim wie de klanten/debiteuren van VOC waren en ook de pandakte bevat geen bepaling die het PS Plus verbiedt de klanten van VOC aan te schrijven. Van het gebruik maken van bedrijfsgevoelige, vertrouwelijke en/of geheime informatie is geen sprake en van enig onrechtmatig handelen evenmin, aldus steeds PS Plus.
4.13. Vooropgesteld wordt dat het PS Plus vrijstond na de surseance haar pandrecht aan de debiteuren van VOC te openbaren. Vaststaat dat de aan VOC verstrekte geldlening sinds 31 december 2012 opeisbaar was en ook de surseance vormde een zelfstandige grond om tot opeising van de geldlening over te gaan. Het aan de opdrachtgevers uitgebrachte exploot omvat echter beduidend meer informatie dan de enkele openbaring van het stil pandrecht. PS Plus maakt hierin – geheel onnodig ter openbaring van het pandrecht – tevens melding van het interne geschil dat medio 2012 had gespeeld binnen VOC voor de Ondernemingskamer, het vervolgens te koop aanbieden door VOC van haar activa, de onderhandelingen in dat kader met PS Plus en de op verzoek van VOC aan haar verleende surseance van betaling. Tot slot heeft PS Plus als laatste zinsnede in het exploot opgenomen dat PS Plus zal pogen de dienstverlening welke door VOC werd geleverd voort te zetten met behoud van de daarbij betrokken werknemers. Ook ten aanzien van deze mededelingen wordt geoordeeld dat deze een nadelig effect op de continuïteit van de onderneming van VOC kunnen hebben en dat deze in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig jegens VOC kunnen worden aangemerkt. Hiermee en met de hiervoor besproken e-mail dreigt PS Plus stelselmatig en substantieel het bedrijfsdebiet van VOC aan te tasten, waardoor een lagere verkoopopbrengst van VOC en dientengevolge faillissement dreigt.
4.14. Gelet op al het voorgaande moet worden geconcludeerd dat jegens VOC sprake is van onrechtmatige concurrentie door PS Plus. Het enkele feit dat zich na de e-mail van 31 januari 2013 en het uitbrengen van de exploten geen werknemers of opdrachtgevers bij PS Plus hebben gemeld maakt dit niet anders. Dit alles betekent dat de vorderingen onder 2, 3, 4 en 5 zullen worden toegewezen als na te melden.
De vordering met betrekking tot het pandrecht (6.)
4.15. Ten aanzien van de vordering van VOC om PS Plus te gebieden tot uitwinning van het pandrecht over te gaan en de opdrachtgevers van VOC mee te delen dat haar pandrecht is komen te vervallen geldt dat het pandrecht van PS Plus, door betaling van de gehele vordering van PS Plus op VOC, vermeerderd met rente en kosten, van rechtswege teniet zal gaan. Partijen twisten evenwel over de hoogte van de vordering van PS Plus op VOC. Zij zijn het erover eens dat VOC in hoofdsom een bedrag van EUR 78.500,- aan PS Plus verschuldigd is, maar zijn verdeeld over de hoogte van de door PS Plus in rekening te brengen rente en kosten. Ter zitting hebben zij hierover geen overeenstemming weten te bereiken, terwijl duidelijk is dat de vordering meer dan EUR 78.500,- bedraagt. Gelet op het voorgaande is deze vordering niet toewijsbaar.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.16. Het verweer van PS Plus tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt afgewezen, nu het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis zich niet verdraagt met het karakter van een kort geding. Bovendien gaat de stelling van PS Plus dat zij door de uitvoerbaar bij voorraad verklaring in de uitoefening van de aan haar verstrekte zekerheid wordt beperkt niet op, nu de daarop betrekking hebbende vordering van VOC wordt afgewezen.
Proceskosten
4.17. PS Plus zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VOC worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,25
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.489,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt PS Plus binnen één dag na betekening van dit vonnis een e-mail aan alle door haar bij e-mail van 31 januari 2013 aangeschreven werknemers van VOC te sturen, zulks met gelijktijdig afschrift aan de advocaat van VOC, waarin zij haar e-mail van 31 januari 2013 rectificeert door:
- de mededeling dat de voorzieningenrechter bij vonnis van 7 februari 2013 heeft geoordeeld dat PS Plus jegens VOC onrechtmatig heeft gehandeld,
- het daarin aan de werknemers van VOC gedane aanbod tot indiensttreding te herroepen,
- duidelijk te maken dat zij haar voornemen om de opdrachtgevers van VOC te benaderen niet zal uitvoeren,
5.2. beveelt PS Plus binnen één dag na betekening van dit vonnis een middels fax en aangetekend te verzenden brief aan alle door haar aangeschreven opdrachtgevers te sturen, zulks met gelijktijdig afschrift aan de advocaat van VOC, waarin zij mededeelt dat:
- de voorzieningenrechter bij vonnis van 7 februari 2013 heeft geoordeeld dat PS Plus jegens VOC onrechtmatig heeft gehandeld,
- alle uitlatingen in de exploten van of omstreeks 30 januari 2013 herroept en verklaart dat deze, met uitzondering van de mededeling van het pandrecht, door de betreffende opdrachtgevers als niet-geschreven dienen te worden beschouwd en dat PS Plus geen bemoeienissen heeft bij de overdracht van de onderneming van VOC,
5.3. bepaalt dat PS Plus voor iedere dag dat zij niet voldoet aan het onder 5.1. of 5.2. bepaalde, aan VOC een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,- tot een maximum van EUR 1.000.000,-.
5.4. gebiedt PS Plus het benaderen van werknemers van VOC met als kennelijk doel hen te bewegen bij PS Plus in dienst te treden voor de duur van vier maanden te staken en gestaakt te houden,
5.5. gebiedt PS Plus het benaderen van opdrachtgevers van VOC met als kennelijk doel hen te bewegen overeenkomsten tot het leveren van detacheringsdiensten met PS Plus aan te gaan voor de duur van vier maanden te staken en gestaakt te houden,
5.6. bepaalt dat PS Plus voor iedere keer dat zij niet voldoet aan het onder 5.4. of 5.5. bepaalde, aan VOC een dwangsom verbeurt van EUR 10.000,- tot een maximum van EUR 1.000.000,-.
5.7. veroordeelt PS Plus in de proceskosten, aan de zijde van VOC tot op heden begroot op EUR 1.489,25,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2013.?