Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer en rolnummer: 1373843 \ HA EXPL 12-1166
Uitspraak: 27 februari 2013
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde mr. C.P. Bean, ARAG Rechtsbijstand,
t e g e n
de naamloze vennootschap
ING Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
gemachtigde mevrouw C.C.W. Schoen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en ING worden genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 15 augustus 2012, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de akte overlegging aanvullende productie.
Ingevolge het tussenvonnis van 24 oktober 2012 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden op 24 januari 2013. Het proces-verbaal hiervan bevindt zich bij de stukken.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1 [eiseres] heeft samen met haar partner een betaalrekening met nummer [nummer] (hierna: de betaalrekening) bij ING. [eiseres] was in het bezit van een aan de betaalrekening gekoppelde creditcard.
1.2 Op het gebruik van de creditcard zijn onder meer de Voorwaarden Betaalrekening (hierna:VB) en de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards (Vgbc) van toepassing.
1.3 In de VB staat onder meer:
“79.1 Als u uw Betaalinstrument verliest of als het wordt gestolen of als u deze niet goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt vóórdat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade voor uw eigen rekening.
(...)
79.3 De ING betaalt niets terug als er van uw kant sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. U heeft dan niet aan de verplichtingen voldaan die horen bij het gebruik van uw betaalinstrument.”
1.4 In de Vgbc staat onder meer:
“2.1 (…) creditcards van de ING zijn betaalkaarten. Betaalkaarten zijn betaalinstrumenten.(…)
7.1 U moet uw betaalkaart altijd veilig bewaren. Daarvoor gelden in ieder geval deze regels:
(…)
- Berg uw betaalkaart zó op, dat anderen er niet ongemerkt bij kunnen.
- Zorg dat anderen uw betaalkaart en de opbergplaats (bijvoorbeeld uw portemonnee) niet kunnen zien als u ze niet gebruikt.
(…)
7.2 U moet uw pincode altijd voor uzelf houden. Daarvoor gelden deze regels:
- Vernietig de brief waarin uw pincode staat onmiddellijk nadat u deze heeft gelezen.
- Schrijf uw pincode niet op, maar leer deze uit uw hoofd.
(…)
24.2 (…) U bent volledig aansprakelijk voor schade (…) indien u grof nalatig bent geweest. Bij wijze van voorbeeld en in aanvulling op de Voorwaarden Betaalrekening is sprake van grove nalatigheid:
- Als u de brief met pincode bewaart; (…)”
1.5 In maart 2009 heeft [eiseres] ter vervanging van haar oude creditcard een nieuwe creditcard (hierna: de creditcard) en een nieuwe pincode (hierna: de pincode) van ING ontvangen. De creditcard is door [eiseres] geactiveerd op 9 augustus 2009. [eiseres] bewaarde de creditcard in een portemonnee in haar handtas en de pincode bewaarde zij thuis bij haar bankpapieren. Zij heeft de creditcard en de pincode nooit gebruikt.
1.6 Op 9 december 2010 had [eiseres] een werklunch met collega’s bij een restaurant in Amsterdam.
1.7 In de periode van 10 december 2010 tot en met 3 januari 2011 hebben voor een totaalbedrag van € 8.150,00 (exclusief opnamekosten) aan opnames bij geldautomaten met de creditcard van [eiseres] plaatsgevonden. Hierbij is telkens direct de juiste pincode ingetoetst.
1.8 Op 25 december 2010 heeft ING het openstaande saldo van de creditcard verrekend met de betaalrekening, waarna nog een aantal geldopnames met de creditcard hebben plaatsgevonden, die vervolgens ook in mindering zijn gebracht op het saldo van de betaalrekening.
1.9 Toen [eiseres] op 3 januari 2011 een overzicht van de creditcard van 25 december 2010 had ontvangen, constateerde zij hierop dat diverse transacties met de creditcard hadden plaatsgevonden. Direct daarna heeft [eiseres] contact opgenomen met ING en de creditcard geblokkeerd. Ook heeft zij aangifte bij de politie gedaan.
Vordering en verweer
2. [eiseres] vordert dat ING bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:
a. € 7.685,50, althans € 3.236,00, aan hoofdsom;
b. € 833,00, althans 535,50, aan buitengerechtelijke incassokosten;
c. de wettelijke rente over het sub a en b gevorderde vanaf 3 maart 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
d. de kosten van deze procedure.
3. [eiseres] stelt kort gezegd dat onbevoegde geldopnames van de betaalrekening zijn verricht in de periode van 10 december 2010 tot 3 januari 2011 en dat ING op grond van de VB en Vgbc de schade van € 7.685,50 die [eiseres] als gevolg van deze onbevoegde opnames heeft geleden, dient te vergoeden. Subsidiair stelt [eiseres] ING aansprakelijk voor een schadebedrag van € 3.236,00 als gevolg van het feit dat ING haar zorgplicht en schadebeperkingsplicht heeft geschonden.
4. ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
Beoordeling
5. Uitgangspunt is dat ING op grond van de VB en de Vgbc de door [eiseres] geleden schade dient te vergoeden, tenzij ING kan aantonen dat er aan de zijde van [eiseres] sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. Tussen partijen is in geschil of al dan niet sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van [eiseres] doordat zij niet aan de verplichtingen heeft voldaan die horen bij het gebruik van haar creditcard.
6. Om aan te tonen dat er sprake is van schending van de verplichtingen die horen bij het gebruik van de creditcard voert ING aan dat [eiseres] tijdens de werklunch op 9 december 2010 haar handtas met daarin haar portemonnee met de creditcard enige tijd onbeheerd heeft gelaten, dat zij daarna verzuimd heeft te controleren of haar creditcard nog aanwezig was, dat zij de veiligheidsinstructies ten aanzien van het bewaren van de pincode niet heeft opgevolgd, dat zij geen enkel inzicht heeft gegeven over de wijze waarop haar creditcard en pincode in handen van derden zouden zijn geraakt en (subsidiair zo begrijpt de kantonrechter) dat zij heeft verzuimd haar betaalrekening te controleren.
7. De kantonrechter stelt voorop dat het feitenrelaas zoals geschetst door [eiseres], dat een derde de creditcard zonder haar medeweten heeft bemachtigd, dat zij haar pincode niet aan deze derde heeft meegedeeld en dat met de creditcard zonder haar toestemming geld is opgenomen van de betaalrekening, niet onaannemelijk voorkomt.
8. Wat ten aanzien van het bewaren van de creditcard en de pincode als grof nalatig jegens ING moet worden aangemerkt, wordt onder meer – en dus niet uitsluitend - ingekleurd door de informatie en instructies die ING aan [eiseres] heeft verstrekt.
9. In dit verband is van belang dat [eiseres] door ING is geïnstrueerd haar creditcard zo op te bergen dat anderen er niet ongemerkt bij kunnen en ervoor te zorgen dat anderen de creditcard en de opbergplaats (bijvoorbeeld de portemonnee) niet kunnen zien als ze niet worden gebruikt. [eiseres] vermoedt dat de creditcard tijdens een werklunch met collega’s op 9 december 2010 in een restaurant in Amsterdam is ontvreemd. Volgens [eiseres] had zij haar tas met daarin haar portemonnee met creditcard aan de leuning van haar stoel gehangen. Op enig moment liet iemand een blad met glazen over haar heen vallen, waarna zij de tafel heeft verlaten. Bij terugkomst was haar stoel vervangen en hing haar tas aan de leuning. Onder deze omstandigheden, waarbij [eiseres] werd overvallen door een onvoorziene gebeurtenis en zij haar tas vervolgens heeft achtergelaten bij de tafel onder het toeziende oog van haar collega’s, kan naar het oordeel van de kantonrechter van grove nalatigheid niet worden gesproken. Gelet op het voorgaande was er bovendien geen aanleiding voor [eiseres] om zich ervan te vergewissen of zij haar creditcard, die zij altijd in haar tas bewaarde en nooit gebruikte, nog in haar bezit had. Dit levert derhalve ook geen grove nalatigheid op.
10. Wat betreft het bewaren van de pincode is van belang dat [eiseres] door ING is geïnstrueerd de brief waarin de pincode staat onmiddellijk te vernietigen nadat zij deze heeft gelezen en de pincode niet op te schrijven (artikel 7.2 Vgbc). Voorts is [eiseres] door ING geïnformeerd dat sprake is van grove nalatigheid als zij de brief met pincode bewaart (artikel 24.2 Vgbc). Door desondanks de van ING verkregen pincode te bewaren bij haar bankpapieren, heeft [eiseres] in strijd met deze veiligheidsinstructies gehandeld.
11. Het is [eiseres] niet bekend hoe de pincode bij derden bekend is geworden. Onder verwijzing naar een artikel “Chip and PIN is Broken” (opgesteld naar aanleiding van een onderzoek van de universiteit van Cambridge) oppert [eiseres] dat een derde de pincode op een andere wijze, bijvoorbeeld door middel van “hacking” van het beveiligingssysteem van ING, heeft weten te bemachtigen. Dit wordt door ING betwist. Volgens ING kan alleen door toedoen van [eiseres] de pincode ter kennis van derden zijn gekomen.
12. In dit verband kan het volgende worden vastgesteld. De pincode is alleen aan [eiseres] bekend gemaakt door middel van de persoonlijk aan haar gerichte pincodebrief. [eiseres] heeft de creditcard en de pincode nimmer gebruikt, waarmee kan worden uitgesloten dat een derde de pincode heeft verkregen door bij een eerdere transactie mee te kijken. De pincode valt niet uit de creditcard te herleiden. Bij de eerste geldopname met de creditcard is direct de juiste pincode ingetoetst. Onder deze omstandigheden kan het naar het oordeel van de kantonrechter niet anders zijn dan dat derden over de pincode hebben kunnen beschikken doordat [eiseres] de pincode niet op zorgvuldige wijze heeft bewaard. Het door [eiseres] aangehaalde artikel “Chip and PIN is Broken” doet daar niet aan af, gelet op de niet betwiste stellingname van ING dat het daarbij gaat om een betaalwijze die in Engeland en niet in Nederland wordt gebruikt en dat haar geen gevallen bekend zijn van een geslaagde fraude op dergelijke wijze.
13. Op grond van het voorgaande waaruit blijkt dat [eiseres] heeft verzaakt de veiligheidsinstructies ten aanzien van het bewaren van de pincode op te volgen en zij geen enkel inzicht heeft kunnen geven over de wijze waarop de pincode in handen van derden zou zijn geraakt, is de conclusie dat [eiseres] grof nalatig jegens ING heeft gehandeld, gerechtvaardigd. Dit betekent dat de schade als gevolg van de geldopnames met de creditcard in beginsel voor rekening van [eiseres] behoort te blijven. Een andere zienswijze zou ertoe leiden dat ING voor onaanvaardbare risico’s van misbruik wordt geplaatst.
14. Het beroep van [eiseres] op twee uitspraken van de rechtbank Amsterdam van respectievelijk 29 augustus 2007 en 20 juli 2011 doet daar niet aan af om de navolgende redenen. In voornoemde twee zaken waren reeds transacties verricht door de pashouder met de bankpas waardoor wel de mogelijkheid bestond dat de pincode is afgekeken tijdens een eigen transactie van de pashouder. Daarnaast is in de uitspraak van 29 augustus 2007 eveneens sprake van een situatie waarin de pashouder haar pincode thuis bewaarde, maar in dat geval had de pashouder de pincode van haar bankpas met een aantal andere cijfers, en dus versleuteld, op een briefje geschreven en in een enveloppe in een brievenhouder gestopt, hetgeen niet als onzorgvuldig werd aangemerkt.
15. Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat een deel van de schade voor rekening van ING behoort te komen. Ter onderbouwing van dit standpunt voert [eiseres] aan dat ING haar zorgplicht dan wel haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden door niet in te grijpen toen vanaf 10 december 2010 ongebruikelijke transacties met haar creditcard plaatsvonden. In plaats van gepaste maatregelen te nemen heeft ING op 25 december 2010 het openstaande saldo verrekend met de betaalrekening van [eiseres] waardoor er weer voldoende bestedingsruimte beschikbaar was op de creditcard. Daarna hebben wederom onbevoegde geldopnames plaatsgevonden.
16. Daar tegenover heeft ING terecht betoogd dat zij slechts verplicht is transacties van haar cliënten te monitoren in het kader van de Wet ter Voorkoming van Witwassen en financieren van terrorisme. Uit de door ING overgelegde indicatorenlijst behorende bij deze wet, opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken, blijkt dat ING deze verplichting niet heeft bij de geldopnames zoals die zijn verricht met de creditcard van [eiseres]. ING heeft geen algemene verplichting om het betalingsverkeer van alle rekeninghouders voortdurend in de gaten te houden en bij eventuele afwijkingen in te grijpen. Dit zou bovendien praktisch onuitvoerbaar zijn.
17. Ter comparitie heeft [eiseres] aangevoerd dat ING de verantwoordelijkheid heeft om onderzoek te verrichten naar de dader(s) van de onbevoegde geldopnames. Deze stelling wordt als ongegrond terzijde geschoven, nu een eventuele onderzoeksplicht rust op de daartoe wettelijk bevoegde opsporingsinstanties.
18. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
19. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ING.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. wijst de vorderingen af,
II. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op salaris gemachtigde van in totaal € 500,00 (€250,00 x 2 punten).
Aldus gewezen door mr. C.M. Berkhout, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter