Uitspraak
tussenvonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/539397 / KG ZA 13-414 HJ/CGvB
Vonnis in kort geding van 1 mei 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Duo Cursussen B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
Stichting Vrienden van Jaap Eden,
gevestigd te Amsterdam,
[eisers 3 tot en met 460]. [
eisers bij dagvaarding van 5 april 2013,
advocaten mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en mr. J.P. Pichel te Amsterdam,
tegen
de stichting
Stichting IJscomplex Jaap Eden,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Majoor te Diemen.
Eiseres sub 1, eiseres sub 2 en eiseressen sub 3 tot en met 460 (met uitzondering van eiseressen sub 43, 67 en 415) zullen hierna Duosport, de Vrienden en de Cursisten worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij hierna als Duosport c.s. worden aangeduid. Gedaagde zal hierna de Stichting worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 23 april 2013 heeft Duosport c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Stichting heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. De voorzieningenrechter heeft de Stichting ter zitting van 23 april 2013 verzocht om uiterlijk 24 april 2013 te 12.00 uur stukken in het geding te brengen waaruit de financiële geschiktheid blijkt van de inschrijver die de in het geding zijnde opdracht gegund heeft gekregen en de referenties waar deze inschrijver in het kader van de gevolgde aanbestedingsprocedure een beroep op heeft gedaan. Voorts heeft de voorzieningenrechter verzocht de met de winnende inschrijver gesloten overeenkomst en side letter in het geding te brengen (per fax maar ook per e-mail). Duosport c.s. is daarbij in de gelegenheid gesteld om hierop dezelfde dag (per fax maar ook per e-mail) nog te reageren. De advocaat van de Stichting heeft op 24 april 2013 telefonisch aan de rechtbank bericht dat de hiervoor genoemde stukken bedrijfsgevoelige informatie bevatten. In reactie hierop is namens de voorzieningenrechter aan de advocaat van de Stichting bericht dat het verzoek moet worden begrepen als een bevel in de zin van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en dat het is toegestaan om bedrijfsgevoelige informatie onzichtbaar te maken. Aan het niet in het geding brengen van de gevraagde informatie of aan het onnodig onleesbaar maken daarvan kan de voorzieningenrechter de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht. De advocaat van Duosport c.s. (mr. Pichel) is van de inhoud van dit gesprek op de hoogte gebracht. De Stichting heeft bij e-mailbericht van dezelfde dag de volledige inschrijving van de inschrijver die opdracht gegund heeft gekregen in het geding gebracht en de advocaat van Duosport c.s. verzocht om prudentie door deze stukken niet integraal aan Duosport c.s. te verstrekken. Na ontvangst van deze stukken is namens de voorzieningenrechter aan de advocaat van Duosport c.s. (mr. Van Wassenaer van Catwijck) bericht dat het hem niet is toegestaan om meer informatie aan zijn cliënten te verstrekken dan de stukken waarom is verzocht. Het meerdere diende te worden vernietigd. In reactie hierop heeft de advocaat van Duosport c.s. bericht dat de ontvangen informatie naar één cliënt reeds is doorgestuurd, maar dat hij op dat punt een uiterste inspanning zal leveren. De advocaat van de Stichting is hiervan op de hoogte gesteld. De voorzieningenrechter heeft de in het geding gebrachte stukken voor zover het gegeven bevel daarop geen betrekking had buiten beschouwing gelaten.
Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
aan de zijde van Duosport c.s.: dhr. [A], [functie], dhr. [B], [functie], dhr. [C], namens de Vrienden, met mr. Van Wassenaer van Catwijck en zijn kantoorgenote mr. Pichel;
aan de zijde van de Stichting: mw. [D], [functie], mw. [E], [functie], met mr. Majoor.
2. De feiten
2.1. De gemeente Amsterdam is eigenaar van de grond en het zich daarop bevindende sportcomplex Jaap Edenbaan met toebehoren, waaronder een ijshal, een 400 meter baan, een schaatscafé en kantoren. De Stichting huurt dit sportcomplex van de gemeente Amsterdam. De Stichting is voorts houder van een omgevingsvergunning voor de Jaap Edenbaan. De Stichting heeft als doel het bevorderen in Amsterdam van de belangstelling voor en beoefening van de schaatssporten alles in de meest uitgebreide zin van het woord.
2.2. De rechtsvoorganger van Duosport is in 1990 opgericht en verzorgt sindsdien schaatscursussen op de Jaap Edenbaan te Amsterdam. De Cursisten krijgen gedurende het schaatsseizoen lessen van instructeurs van Duosport.
2.3. In 2004 heeft de gemeente Amsterdam, Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling (DMO), een onderzoek naar de financiële problematiek en bedrijfsvoering van de Stichting gedaan. Het naar aanleiding daarvan opgestelde rapport van 6 december 2004 (hierna: het ACAM-rapport) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“2 Bevindingen en conclusie
(…)
2.2.6 Contact met de gemeente Amsterdam
Overleg en communicatie met de belangrijkste stakeholder, de gemeente Amsterdam is, voor JE van groot belang. In de P&C cyclus (planning en controle cyclys, vzr.) van JE (de Stichting, vzr.) past gegeven het subsidiekader veel aandacht en afstemming richting de gemeente. Uit onze gesprekken en interviews leiden wij af dat er in de samenstelling van het bestuur, contactpersonen met de gemeente in afgelopen 2 jaar belangrijke wisselingen hebben plaatsgevonden. Mede hierdoor is de wijze en frequentie van de communicatie en rapportering tussen DMO en JE nog niet voldoende uitgestippeld.
(…)
Conclusie
De P&C cyclus van JE voldoet qua opzet voor een dergelijke kleine organisatie om de realisatie van de financiële jaardoelstelling en taakstelling te kunnen volgen en te bewaken.
Het bestuur heeft naar onze inzichten op dit momenten gekozen voor een uitvoerende & bijsturende rol. Gezien het feit dat de problemen urgent en organisatiebreed zijn, kan het bestuur niet op afstand blijven sturen. In onze optiek zou het een goede ontwikkelingsroute zijn als het bestuur op lange termijn meer en meer in een actieve toezichthouderrol terecht zal komen. De rol van de directeur zal dan navenant moeten worden aangepast. Door de doorgevoerde taakverdeling binnen JE in het bestuur worden financiële zaken
behandelt door de penningmeester, openingstijden, contracten met derden door een bestuurslid.
De communicatie tussen DMO en JE zal op z'n kort mogelijke termijn via een simpel en eenduidig communicatiestramien moeten verlopen, om communicatiestoornissen te voorkomen en het vertrouwen te bevorderen.
(…)
3 Conclusie
Uit de analyse van het financiële tekort (trendinschatting) komt duidelijk naar voren dat JE haar huidige onderhoudsplannen niet kan betalen. De huidige baten- en lastenstructuur bieden te weinig ruimte en bovendien is er geen weerstandsvermogen/onderhoudsvoorziening om de huidige plannen te kunnen financieren.
Indien JE dezelfde activiteiten blijft verrichten dan zal JE in de situatie komen dat de baten niet substantieel groeien; (op meerdere fronten zullen dus acties moeten worden ondernomen.
Wij gaan daarbij uit van beschikbare middelen, uit de exploitatie van circa € 0,2 miljoen (zie de trendinschatting voor onderhoudslasten) en onderhoudskosten van gemiddeld € 0,8 miljoen (op basis van Metafoor 40 jarenplan).
In dit geval wordt JE met een financieringstekort van € 0,6 miljoen à € 0,4 miljoen geconfronteerd.
Wij denken daarbij aan de volgende mogelijkheden om het verschil tussen de
beschikbare middelen en noodzakelijke onderhoudsuitgaven zoveel mogelijk te dichten:
• Verhogen baten (maatregelen voor in totaal van € 0,1 à 0,2 miljoen):
o Aanpassen toegangsprijzen en abonnementen (boven prijsindex);
o Starten, uitbreiden overige activiteiten (*);
o Aanpassen pachtcontracten.
• Beheersen/bevriezen van de huidige lastenstructuur:
o Positieve effecten van de nieuwe bedrijfsregeling;
o Verdergaande conversie van schulden.
• Onderhoudsplannen aanpassen (maatregelen voor in totaal van € 0,1 a 0,2 miljoen)
o Activiteiten zelf doen (insourcen);
o Onderhoudsprogramma: onderhoud waarmogelijk naar achteren schuiven;
o Subsidiemogelijkheden nagaan (energiebesparing, milieutechniek en dergelijke).
De gemeente zal op basis van het voorgaande (waaronder de gepresenteerde toekomstscenario's nieuwe activiteiten) en door JE op te stellen financiële plannen van aanpak haar subsidiebijdrage bij kunnen stellen.
(*) Het uitbreiden van activiteiten vraagt om een degelijke uitwerking van de bestaande toekomstscenario's waarbij tevens aandacht besteed moet worden aan marktmogelijkheden, benodigde investeringen en weerstandsvermogen. Voorbeelden die wij in de markt zien zijn bijvoorbeeld verhuur van (vergader)ruimte, kinder- en schoolsportactiviteiten en lente/zomer activiteiten (rommelmarkten).”
2.4. Duosport en de Stichting hebben laatstelijk op 1 mei 2008 een samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot het verzorgen van schaatslessen op de Jaap Edenbaan en een huurovereenkomst aangaande kantoorruimte op het sportcomplex gesloten voor de duur van vijf jaren.
2.5. Op 15 januari 2008 is de stichting de Vrienden opgericht. De Vrienden zijn mede opgericht om in overleg met alle bij exploitatie van de Jaap Edenbaan betrokken partijen, waaronder Duosport en de Stichting, tot een oplossing te komen aangaande de tussen hen in 2006 ontstane geschillen.
2.6. De Stichting heeft bij de gemeente Amsterdam een periodieke subsidie aangevraagd en verkregen met betrekking tot de periode van 2009 tot en met 2012. De beschikking van de gemeente Amsterdam luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Namens het College van Burgemeester en Wethouders verstrekt de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling (DMO) voor een periode van vijf jaar een de stichting Stichting Jaap Eden IJsbanen (hierna Stichting) een periodieke subsidie ten behoeve van de door de stichting ingediende activiteiten met betrekking tot de exploitatie van de Jaap Eden IJsbanen. De verlening is gebaseerd op de door de Stichting ingediende aanvraag en begroting voor een periode van vier jaar en is bedoeld ter ondersteuning van uitsluitend het daarin opgenomen activiteitenplan en de daarbij gevoegde begroting.
Aan de verlening zijn bovendien de navolgende voorwaarden/kriteria verbonden.
Openingsweken en uren
1. Jaap Eden IJsbanen is in het winterseizoen tenminste 31 weken geopend waarbij schaatsactiviteiten en aanverwante ijssporten voorrang hebben boven andere activiteiten. Van deze 31 weken is de ijshal alle weken geopend en de 400-meter baan 23 weken.
2. De ijshal en de 400-meter baan zijn gedurende de 23 weken tenminste 15 uur per dag beschikbaar voor ijsactiviteiten en ijsonderhoud; gedurende de resterende weken dat de ijshal wel en de 400-meter baan niet open is, is de ijshal op werkdagen tenminste 7 uur per dag geopend en per weekend minimaal 12 uur;
Een en ander met inachtneming van onvoorziene omstandigheden.
Uren sportbonden en sportverenigingen
3. 400-meter baan:
Op werkdagen is van de uren tussen 17.00 uur en 23.00 uur 35% beschikbaar voor sportbonden en/of sportverenigingen (KNSB, verenigingen en recreatieschaatsen) en 25% voor vrij schaatsen (publieksuren). In het weekend is van de uren tussen 07.00 uur en 23.00 uur in het totaal tenminste 50% beschikbaar voor sportbonden en/of sportverenigingen en 25% voor vrij schaatsen..
4. IJshal:
Op werkdagen is tussen 16.00 uur en 23.30 uur de ijshal voor tenminste 75% beschikbaar voor sportbonden en/of sportverenigingen en tenminste 10% voor vrij schaatsen. In het weekend is de Ijshal tussen 07.00 uur en 23.30 uur voor tenminste 50% voor sportbonden en/of sportverenigingen en tenminste voor 30% voor het vrij schaatsen.
Totstandkoming rooster
5. Voorafgaand aan de vaststelling van het rooster voor een eerstvolgend seizoen worden de vaste huurders daarbij (sportbonden en sportverenigingen) tijdig en zorgvuldig betrokken Uiterlijk op 1 mei stelt de stichting vervolgens, met inachtneming van de afgesproken percentuele verdeling van de uren, het rooster samen voor het volgende seizoen en wordt dit aan de vaste gebruikers en DMO bekend gemaakt. Het afschrift aan DMO van het rooster is voorzien van een schriftelijke onderbouwing met een overzicht van de ingediende wensen, de wijze waarop uw stichting daarmee rekening heeft gehouden en op basis van welke objectieve maatstaven afwegingen en keuzes zijn gemaakt.
Bij geschil over dat rooster, kan aan DMO, afdeling Sport worden verzocht dat te beoordelen; deze kan in het uiterste geval de Sportraad Amsterdam om bemiddeling verzoeken.
Algemeen geldende verplichtingen
(…)
Overige informatieverstrekking
De stichting is verplicht DMO te informeren indien er gedurende het boekjaar aanmerkelijke verschillen ontstaan of dreigen te ontslaan tussen de werkelijke uitgaven en inkomsten en de door u begrote uitgaven en inkomsten die gevolgen hebben voor de door u uit te voeren activiteiten. U vermeldt hierbij de oorzaak waardoor deze verschillen zijn of dreigen te ontstaan.
De stichting is verplicht mee te delen of wordt deelgenomen in andere rechtspersonen. Op basis van de artikelen 6:1 en 6:2 ASA (Algemene subsidieverordening Amsterdam, vzr.) waarin wordt verwezen naar artikel 4:71 Awb is de stichting verplicht DMO direct te informeren over relevante wijzigingen in de financiële en organisatorische verhoudingen.
Tevens is de stichting op grond van dezelfde artikelen verplicht - waar nodig - vooraf toestemming te vragen voor rechtshandelingen met financiële gevolgen. Hieronder verstaat DMO onder meer het aangaan van kredietovereenkomsten, garantstelling voor schulden van derden of het ontbinden van de rechtspersoon
(…)
Specifieke verplichtingen
Naast de in deze verleningsbeschikking opgenomen algemeen geldende verplichtingen gelden met betrekking tot de door de stichting aangevraagde subsidie de volgende specifieke verplichtingen:
1. De stichting indexeert de tarieven jaarlijks uitsluitend volgens het geldende prijsindexcijfer, zoals dat door DMO, afdeling Sport wordt aangegeven.
2. De stichting vormt een onderhoudsfonds waarvan de omvang gerelateerd is aan het door een onafhankelijk bouwtechnisch bureau in opdracht van de stichting opgesteld onderhouds- en vervangingsinvesteringsprogramma met een planningstermijn van 10 jaar. De stichting laat dit onderhouds- en vervangingsinvesteringsprogramma jaarlijks actualiseren en stelt het vervolgens ter beschikking van DMO. De begroting en jaarrekening van de stichting is zodanig ingericht dat zonder meer duidelijk is welke kosten voor een specifiek boekjaar begroot en welke ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd.
3. Het jaarverslag specificeert het onder specifieke verplichtingen opgenomen onderhoud en onderhoudsfonds. De accountantsverklaring bevat tevens het onderhoudsfonds, waarbij de accountant toetst of de onttrekkingen of dotaties aan het onderhoudsfonds in overeenstemming zijn met het onderhouds- en investeringsprogramma
4. De stichting laat elke twee jaar een tevredenheidsonderzoek onder de gebruikers uitvoeren door een daartoe gekwalificeerd en onafhankelijk onderzoeksbureau. De rapportage wordt aan DMO ter beschikking gesteld en de resultaten maken onderdeel uit van het jaarverslag.
5. Tenminste eenmaal per jaar vindt er overleg plaats tussen DMO en het bestuur van de stichting. Daarnaast is bestuurlijk of ambtelijk overleg mogelijk zo vaak als nodig blijkt.
2.7. Bij brief van 26 maart 2009 heeft de Stichting de gemeente Amsterdam om een structurele verhoging van de periodieke subsidie in de exploitatie van de Jaap Eden IJsbanen verzocht. In reactie op dit verzoek heeft de gemeente bij brief van 17 juni 2009 het navolgende aan de Stichting bericht:
“de begroting 2010 [biedt] geen ruimte voor een incidentele en laat staan een structurele verhoging van de subsidie in de exploitatie van de Jaap Eden IJsbanen.
Dat laat onverlet dat ik met u van mening ben dat de door u gesignaleerde stijging van de structurele exploitatielasten weliswaar het gangbare onderhoud niet in de weg staat maar wel de vorming van een onderhoudsfonds zou kunnen belemmeren.
Het lijkt mij dan ook wenselijk op ambtelijk niveau de mogelijkheden te onderzoeken op welke andere wijze de knelpunten die er zouden kunnen ontstaan zijn te ondervangen.
Ik zal mijn afdeling sportbeleid verzoeken hiertoe met u in overleg te treden.”
2.8. Bij brief van 23 december 2011 heeft de Stichting aan Duosport bericht dat de samenwerkingsovereenkomst en de huurovereenkomst op 30 april 2013 zullen eindigen, alsmede dat zij voornemens is – met betrekking tot de nagelegen periode – een aanbestedingsprocedure te organiseren voor het verzorgen van schaatslessen op de Jaap Edenbaan.
2.9. Op 16 oktober 2012 heeft de Stichting een vooraankondiging voor een aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht “schaatslessen en schaatsinstructie” op www.aanbestedingskalender.nl geplaatst. Verder heeft de Stichting aankondigingen geplaatst op websites, waaronder haar eigen website, alsmede in diverse sport- en schaatsvakbladen.
2.10. Op 26 november 2012 heeft de Stichting aan geïnteresseerde marktpartijen, waaronder Duosport, een offertereglement ter beschikking gesteld. Dit offertereglement bevat, voor zover hier van belang, de navolgende passages:
“Artikel 2. Tijdsplanning transparante offerteprocedure
actie dag datum tijd
(…)
3 Indienen formele vragen en bezwaren tot woensdag 19 december 2012 12.00
uur
4 Overleg over vragen en bezwaren tussen potentiële inschrijvers en de Toetsingscommissie maandag
en dinsdag
7 januari 2013 en
8 januari 2013
5 Vaststellen Nota van Inlichtingen (beantwoording van vragen en bezwaren) door het Bestuur woensdag 9 januari 2013
6 Nota van Inlichtingen naar alle potentiële inschrijvers donderdag 10 januari 2013
7 Uiterste datum en tijdstip te
overleggen inschrijvingen dinsdag 26 februari 2013 12.00
uur
8 Opening overlegde inschrijvingen dinsdag 26 februari 2013 14.00
uur
9
Werkzaamheden van de Beoordelingscommissie
maandag
tot
maandag 1 maart 2013 tot
11 maart 2013
10 Afronding beoordeling inschrijvingen en voordracht tot keuze van de begunstigde inschrijver aan het bestuur donderdag 14 maart 2013
(…)
13 Bezwaartermijn
maandag tot en met
woensdag
25 maart 2013
10 april 2013
14 Gunning vrijdag 12 april 2013
15 Ondertekening contract en start voorbereidingen voor opdracht vrijdag 19 april 2013 12.00
uur
n.b. de onder de punten 3, 6, 7 en 8 gestelde termijn zijn zogenaamde fatale termijnen: aanmeldingen voor de punten 3 en 7 welke later binnen komen dan de genoemde termijn zullen ongeopend geretourneerd worden en worden dus ook niet in de beoordeling betrokken. De overige termijnen gelden als richtinggevend en zijn derhalve niet bindend.
(…)
Artikel 7. Bepaling van keuze Opdrachtnemer
1. Jaap Eden spreekt de voorkeur uit voor een opdrachtnemer met aantoonbare
kennis en ervaring in de (schaats)sport.
(…)
7. Uit deze aanbestedingsprocedure vloeien geen andere verplichtingen voort
voor opdrachtgever dan de verplichting zich aan de aanbestedingsprocedure te
houden. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor de opdracht uiteindelijk niet
aan te besteden. In dat geval hebben de inschrijvers geen recht op
schadevergoeding betreffende de gemaakte kosten in het kader van de
aanbesteding.
2.2 Toetsing / selectie criteria
(…)
2.2.2 Geschiktheideisen
Artikel 11. Financiële en economische draagkracht
1. Om voor gunning van de opdracht in aanmerking te kunnen komen dient de
Inschrijver aannemelijk te maken dat hij:
a. beschikt over voldoende economische draagkracht om de opdracht zonder
financiële risico's voor Opdrachtgever tot een goed einde te brengen.
b. (…)
2. Teneinde te kunnen beoordelen of de Inschrijver heeft voldaan aan de in lid 1
van dit artikel genoemde eisen, dient de Inschrijver bij zijn inschrijving de
volgende gegevens te overleggen
a. de jaarverslagen en de jaarrekeningen van de afgelopen drie boekjaren, ten minste bestaande uit een (geconsolideerde) balans en een verlies- en winstrekening van de onderneming van de Inschrijver met een toelichting
hierop, opgemaakt door een accountant als bedoeld in art. 2:393, eerste lid, van het burgerlijk wetboek dan wel een daaraan gelijk te stellen functionaris uit het land van vestiging van de Inschrijver;(…)
3. Indien de Inschrijver geen officiële stukken heeft gepubliceerd en neergelegd,
kan worden volstaan met interne stukken. Indien de Inschrijver deel uitmaakt van
een groep (holding, concern of beheersmaatschappij) en de jaargegevens zijn
geconsolideerd met de gegevens van de groep, dan kunnen in plaats van de
eigen financiële gegevens de geconsolideerde financiële gegevens ingediend
worden. In dit laatste geval dient tevens een verklaring van de
moedermaatschappij te worden overgelegd waaruit blijkt dat zij zich volledig
verantwoordelijk stelt voor de uitvoering van de opdracht en de financiële
draagkracht van de onderneming van de Inschrijver.
4. Indien de Inschrijver vanwege gegronde redenen niet in staat is de in lid 2 van dit artikel genoemde gegevens te overleggen, kan hij ook door andere documenten die Opdrachtgever geschikt acht aantonen dat zijn economische draagkracht
voor de uitvoering van de opdracht voldoende is.
Artikel 12. Referenties
1. Om voor de opdracht in aanmerking te komen, moet de Inschrijver over
voldoende bekwaamheid beschikken om de opdracht uit te kunnen voeren.
2. Om te kunnen beoordelen of de Inschrijver aan de in lid 1 van dit artikel
genoemde eis heeft voldaan dient de Inschrijver bij zijn inschrijving de volgende
gegevens te overleggen:
a. Inschrijver dient door middel van minimaal en maximaal 2 referenties aan te tonen dat hij gedurende de laatste drie jaren voorafgaande aan de datum van de inschrijving inzake deze offerte ervaring heeft opgedaan, die dient
te worden onderbouwd door een korte omschrijving van verrichte en in aard vergelijkbare opdracht in verschillende branches met hierin in ieder geval vermeld: de aard en omvang van de opdracht, de contractperiode en de concrete resultaten.
b. Voor iedere referentie dient door Inschrijver gebruik gemaakt te worden
van het model conform Bijlage 4 Referentieverklaring.
c. Als bewijs dient bij iedere referentie een specifiek bij deze referentie behorende door de toenmalige Opdrachtgever ondertekende tevredenheidverklaring op briefpapier van Opdrachtgever waar de werkzaamheden zijn uitgevoerd bijgevoegd te worden.
d. Referenties kunnen door of namens Opdrachtgever worden getoetst.
(…)
2.4 Slotbepalingen
(…)
Artikel 32. Gunning onder opschortende voorwaarde
Indien binnen 15 dagen (de bezwaartermijn) na de schriftelijke mededeling inzake de gunningbeslissing, door een van de partijen een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de beslissing van de Opdrachtgever, zal de Opdrachtgever niet overgaan tot gunning van de opdracht voordat in kort geding vonnis is gewezen.
Elke inschrijver stemt er mee in Jaap Eden terstond op de hoogte te stellen van het aanwenden van een rechtsmiddel, bij voorkeur door het opsturen van de kopie dagvaarding.”
2.11. Twee marktpartijen, waaronder de Schaatsschool B.V. i.o. (hierna: de Schaatsschool), hebben tijdig een inschrijving ingediend. Duosport heeft niet op de aanbestede opdracht ingeschreven.
2.12. De Schaatsschool is op 22 februari 2013 in het handelsregister ingeschreven. De bevoegde functionarissen van de Schaatsschool zijn de vennootschappen [X] (hierna: [X]) en [Y] (hierna: [Y]). De respectievelijke bestuurders van vorenbedoelde vennootschappen zijn dhr. [F] (hierna: [F]) en dhr. [G] (hierna: [G]).
2.13. Op 25 maart 2013 heeft de Stichting de uitslag van de aanbestedingsprocedure publiekelijk bekend gemaakt. Het daartoe opgestelde bericht bevat, voor zover hier van belang, de navolgende informatie:
“De aanbesteding voor schaatsinstructie op de Jaap Eden IJsbaan is succesvol afgerond en gegund aan De Schaatsschool. Met het winnen van de aanbesteding heeft De Schaatsschool de exclusieve rechten verworven om de komende vier seizoenen schaatsinstructie te geven op de Jaap Eden IJsbaan.
De Schaatsschool is een initiatief van voormalig shorttrack bondscoach [G] en zakelijk partner [F]. [G], winnaar van twee gouden medailles tijdens de Olympische Spelen van [jaartal en plaats], kijkt er naar uit om zijn ruime ervaring in te zetten om bezoekers van de Jaap Eden IJsbaan beter te leren schaatsen: “Door gezamenlijk op te trekken met alle belanghebbenden van de Jaap Eden IJsbaan en met de KNSB, gaan wij voor een schaatsschool waar cursisten, van beginners tot gevorderden, hoogwaardige lessen kunnen volgen in een plezierige en inspirerende sfeer. Kwalitatieve prestaties met persoonlijke aandacht, met oog voor talentontwikkeling”.
De Jaap Eden IJsbaan, is tevreden met de uitkomst van de aanbesteding; “Het is ontegenzeggelijk dat we volgend jaar echt kwalitatief goede schaatsinstructie kunnen bieden aan alle schaatsliefhebbers. Met De Schaatsschool halen we een schat aan schaatservaring in huis. Daarnaast zal een aanzienlijk groter deel van de schaatsschoolinkomsten terugvloeien naar de ijsbaan, waarbij de afhankelijkheid van gemeentesubsidie kan worden teruggebracht en de continuïteit van de ijsbaan voor de schaatsers in Amsterdam en omstreken kan worden geborgd.”
De KNSB ondersteunt De Schaatsschool en laat bij monde van [H], [functie], in een reactie weten; “De KNSB streeft er naar om het actief beoefenen van het schaatsen te promoten. Het creëren van partnerships met bijvoorbeeld exploitanten van accommodaties en commerciële sportaanbieders zien we daarbij als een belangrijke succesfactor.”
2.14. Onder de gedingstukken bevindt zich een verklaring van de Koninklijke Nederlandse Schaatsenrijdersbond (KNSB) van 19 februari 2013 (productie 11 zijdens de Stichting) waarin zij meldt dat zij de intentie heeft tot samenwerken met de Schaatsschool.
2.15. Op 12 oktober 2013 gaat het schaatsseizoen 2013/2014 op de Jaap Edenbaan van start.
3. Het geschil
3.1. Duosport c.s. vordert samengevat - :
1.
(A) primair
dat de Stichting wordt bevolen om, binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis, de uitvoering van de tussen de Stichting en de Schaatsschool gesloten overeenkomst met betrekking tot de opdracht “schaatslessen en schaatsinstructie” te staken en gestaakt te houden;
(B) subsidiair
dat de Stichting wordt verboden om, indien er nog geen overeenkomst is gesloten, de aanbestede opdracht “schaatslessen en schaatsinstructie” aan de Schaatsschool te gunnen;
dat de voorzieningenrechter aan de primaire en subsidiare vordering onder 1. een dwangsom verbindt.
2.
(A) primair
dat de Stichting wordt bevolen om Duosport om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot de Jaap Edenbaan om schaatsinstructie te geven op dezelfde wijze en tegen dezelfde voorwaarden zoals Duosport dat in de seizoenen 2008-2012 heeft gedaan;
(B) subsidiair
dat de Stichting wordt bevolen om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in overleg met Duosport te treden over de voorwaarden voor een terugkeer op de Jaap Edenbaan in het schaatsseizoen 2013-2014;
(C) meer subsidiair
dat de voorzieningenrechter een in goede justitie te bepalen maatregel treft;
dat de voorzieningenrechter aan de primaire en subsidiare vordering onder 2. een dwangsom verbindt.
3. veroordeling van de Stichting in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Ter toelichting op de vordering heeft Duosport c.s. het navolgende gesteld. De Stichting had in de eerste plaats een Europese aanbestedingsprocedure moeten volgen, omdat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1 sub q in verbinding met artikel 1 sub r van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). De gemeente Amsterdam oefent toezicht uit op het beheer van de Stichting en daarmee is aan alle elementen voldaan. Ofschoon de aanbestede opdracht een 2B-dienst is, moet er – mede gelet op de identiteit van de winnende inschrijver – vanuit gegaan worden dat hiervoor grensoverschrijdende belangstelling is. De Stichting was dan ook verplicht deze opdracht Europees te publiceren. Nu de Stichting dit heeft nagelaten en voorts de opschortende termijn niet in acht heeft genomen, is de met de Schaatsschool gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar.
3.2.1. Duosport c.s. heeft voorts gesteld dat zij een belang heeft bij ongedaanmaking van de gunning van de opdracht tot het verzorgen van schaatslessen en schaatsinstructie aan de Schaatsschool. Duosport is er vanuit gegaan dat zij en de andere haar bekende marktpartijen die aan de gestelde eisen konden voldoen niet zouden inschrijven omdat de voorwaarden die De Stichting stelde voor hen onaanvaarbaar waren, terwijl er geen andere marktpartijen waren, die aan de voorwaarden die de Stichting had gesteld konden voldoen. Zij heeft om die reden weloverwogen besloten om niet in te schrijven op deze aanbesteding. Ook heeft Duosport geaccepteerd dat – ingeval er wel een geschikte marktpartij blijkt te zijn die zou hebben ingeschreven – de opdracht aan een andere partij zou worden gegund. De Schaatsschool voldoet evenwel niet aan de vooraf door de Stichting bekend gemaakte eisen. Tegen deze achtergrond moet ook een niet-inschrijver die wel belanghebbende is, zoals zijzelf, om een heraanbesteding kunnen verzoeken, aldus Duosport c.s.
3.3. De Stichting voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
spoedeisend belang
4.1. De voorzieningenrechter acht een spoedeisend belang bij behandeling van deze zaak aanwezig, nu uit het over en weer gestelde volgt dat alle partijen behoefte hebben aan duidelijkheid over de vraag welke partij de schaatslessen met ingang van 12 oktober 2013 op de Jaap Edenbaan mag verzorgen.
publiekrechtelijke instelling
4.2. In de eerste plaats is van belang vast te stellen of de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling. Hieronder wordt verstaan, iedere instelling die
(1) is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
(2) rechtspersoonlijkheid heeft, en
(3) waarvan ofwel (a) de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel (b) het beheer is onderworpen aan het toezicht door deze laatsten, ofwel (c) de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. De elementen onder 3 zijn alternatief. Duosport c.s. heeft in dit verband slechts een beroep gedaan op het element (b) toezicht op beheer.
behoeften van algemeen belang en rechtspersoonlijkheid
4.3. De Stichting heeft ter zitting erkend dat zij niet voorziet in behoeften van industriële of commerciële aard, maar in behoeften van algemeen belang. Voorts staat vast dat de Stichting rechtspersoonlijkheid in de zin van vorenbedoeld artikel bezit. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat aan de criteria onder (1) en (2) is voldaan.
toezicht op beheer
4.4. De voorzieningenrechter dient thans te beoordelen of er sprake is van toezicht op het beheer van de Stichting vanuit de gemeente Amsterdam. Uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat onderzocht moet worden of het toezicht waaraan de Stichting is onderworpen tot gevolg heeft dat zij afhankelijk is van de gemeente Amsterdam, zodat deze haar beslissingen op het gebied van het verstrekken van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (HvJ EU 1 februari 2001, zaak C-237/99, HLM-vennootschappen). Voorts dient het toezicht waaraan de Stichting is onderworpen een afhankelijkheid te scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van andere twee alternatieve criteria (a) en (c) is voldaan. Een loutere controle achteraf is derhalve onvoldoende (HvJ EU 27 februari 2003, zaak C-373/00, Truley).
4.5. Uit de onder 2.6 weergegeven subsidiebeschikking volgt dat de Stichting een ruime informatieverstrekkingsverplichting ten opzichte van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling (een onderdeel van de gemeente Amsterdam; hierna: DMO) heeft. Verder dient de Stichting na afloop van ieder schaatsseizoen – met behulp van een accountantsverklaring – verantwoording over de besteding van de subsidie af te leggen. Hier blijft het evenwel niet bij.
4.6. De Stichting is op grond van dezelfde subsidiebeschikking verplicht om bepaalde openingstijden te hanteren en de beschikbare ijsuren tussen sportbonden, sportverenigingen, recreatieschaatsen en vrij schaatsen te verdelen door middel van het opstellen van een rooster dat aan DMO ter beschikking moet worden gesteld en bij geschillen daarover ter beoordeling aan DMO dient te worden voorgelegd. Daarnaast dient de Stichting voorafgaand toestemming te vragen aan DMO voor het aangaan van rechtshandelingen met financiële gevolgen. Verder is het de Stichting (onder meer) niet toegestaan om haar tarieven – anders dan door indexering – te bepalen, dient de Stichting een onderhoudsfonds te vormen waarvan de omvang is gerelateerd aan een onderhoud- en vervangingsinvesteringsprogramma met een planningstermijn van 10 jaar, alsmede dient er minimaal eenmaal per jaar overleg tussen DMO en de Stichting plaats te vinden naast het ambtelijk overleg dat zo vaak plaatsvindt als nodig blijkt. Dat van deze laatste bevoegdheid gebruik wordt gemaakt volgt uit de in 2.7 genoemde brief van 17 juni 2009, waarin (een van) de wethouder(s) van de gemeente Amsterdam meldt dat op ambtelijk niveau naar mogelijkheden worden gezocht om problemen bij de Stichting op te lossen.
4.7. Ook in het door Duosport c.s. als productie 7 overgelegde ACAM-rapport blijkt een nauwe band tussen de Stichting en de Gemeente Amsterdam. Dat dit rapport – zoals de Stichting heeft betoogd – niet tot meer of ander toezicht heeft geleid, maakt dat niet anders. De voorzieningenrechter wijst daarbij in het bijzonder op de passage op pagina 12 van het rapport dat de Stichting “gegeven het subsidiekader veel aandacht en afstemming richting de gemeente [past]”, alsmede de mogelijkheden die op pagina 29 van het rapport staan vermeld om het financierings-tekort van de Stichting aan te pakken. Het verweer van de Stichting dat het ACAM-rapport slechts is opgesteld om de achterstallige onderhoudsproblematiek op te lossen, kan haar in de gegeven omstandigheden niet baten nu de gevolgen hiervan ook op de toekomstige financiële situatie gericht zijn.
4.8. In aanvulling daarop is blijkt uit de door de Stichting in het geding gebrachte side letter van 21 maart 2013 (impliciet) dat het toezicht van de gemeente Amsterdam thans nog steeds veel verder gaat dan een loutere controle achteraf, nu de Stichting aanleiding heeft gezien om aanvullende afspraken met de Schaatsschool te maken, vanwege de onrust die bij de gemeente Amsterdam is ontstaan verbandhoudende met de contractsbeëindiging van Duosport en de omstandigheid dat de gemeente Amsterdam op dit punt nog geen standpunt heeft geformuleerd.
4.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat – zelfs indien de omgevingsvergunning buiten beschouwing wordt gelaten – DMO/de gemeente Amsterdam een zeer vergaande invloed heeft op de bedrijfsvoering van de Stichting. De Stichting heeft geen enkele zeggenschap over de inkomsten uit toegangstarieven, hetgeen een grote financiële afhankelijkheid van DMO/de gemeente tot gevolg heeft. Ook overigens is er een zeer diepgaande bemoeienis van DMO/de gemeente Amsterdam, waardoor de Stichting een zeer beperkte commerciële vrijheid heeft om naar eigen inzicht invloed uit te oefenen op kosten en opbrengsten. Al met al is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk dat het beheer van de Stichting is onderworpen aan toezicht door DMO/de gemeente Amsterdam op grond waarvan deze partijen ook in staat zijn om de beslissingen van de Stichting op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden. Deze toezichtsvorm wordt gelijkwaardig geacht aan de andere twee alternatieve criteria (a) en (c). Dit betekent dat ook aan het derde criterium is voldaan en de Stichting derhalve als publiekrechtelijke instelling moet worden aangemerkt.
2B-dienst
4.10. Partijen zijn het met elkaar eens dat de aan te besteden opdracht kwalificeert als een 2B-dienst. Op grond van de artikel 21 Bao geldt hiervoor een zogenaamd ‘verlicht regime’, waarbij een aantal bepalingen van het Bao in acht moeten worden genomen. Hieraan kan de Stichting naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog steeds gevolg geven, door uiterlijk 48 dagen na de gunning van de opdracht een aankondiging met de resultaten van de procedure aan de Europese Commissie toe te zenden.
WIRA
4.11. De toepasselijkheid van het Bao brengt echter tevens mee dat de Stichting aan de toepasselijkheid van de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) is gebonden, ingevolge het bepaalde in artikel 2. Dit sluit ook aan op de bevestigende antwoorden die de advocaat van de Stichting tijdens het aanbestedingsgesprek van 7 januari 2013 heeft gegeven op de vraag of de WIRA op de onderhavige aanbesteding van toepassing is.
uitzonderingsmogelijkheid
4.12. Duosport c.s. heeft de stelling van de Stichting, dat zij op voet van artikel 4 lid 4 sub a WIRA niet gehouden is om een opschortende termijn van 15 dagen in acht te nemen en derhalve tot contractering met de Schaatsschool mocht overgaan, ter zitting bestreden. Zij heeft in dat kader betoogd dat de aanbestede opdracht – mede gelet op de omstandigheid dat een Engelse schaatstrainer interesse in de opdracht heeft getoond ([G]) – een duidelijk grensoverschrijdend karakter heeft en de Stichting uit hoofde van non-discriminatie en transparantie gehouden is de opdracht vooraf in het publicatieblad van de Europese Unie bekend te maken.
4.13. Aangezien de Stichting het grensoverschrijdende karakter van de opdracht tot het geven van schaatslessen en schaatsinstructie niet heeft betwist, zal hiervan in het navolgende worden uitgegaan.
4.14. Aangaande de stelling van De Stichting dat de Stichting niet aan de op haar rustende voorafgaande bekendmakingsverplichting van de opdracht tot het geven van schaatslessen en schaatsinstructie heeft voldaan, wordt als volgt overwogen. Gebleken is dat de Stichting een aankondiging van de aanbestedingsprocedure op haar eigen website heeft geplaatst, dat in diverse vakbladen heeft geadverteerd en de aan te besteden opdracht ook op Aanbestedingskalender.nl heeft gepubliceerd. In de gegeven omstandigheden acht de voorzieningenrechter het niet meer nodig om ook nog een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie te plaatsen. Derhalve zou het de Stichting op grond van artikel 4 lid 4 sub a WIRA in beginsel vrijstaan om geen opschortende termijn in acht te nemen.
opschortende termijn offertereglement
4.15. De Stichting heeft – in afwijking van de aan haar toekomende bevoegdheid om dat niet te doen – in artikel 32 van het offertereglement (2.10) gemeld dat zij een opschortende termijn van 15 dagen in acht zal nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan hierin, anders dan de Stichting heeft betoogd, niet worden gelezen dat zij slechts aan inschrijvers de mogelijkheid heeft willen bieden om bezwaar tegen haar gunningsbeslissing te maken. Dat staat immers niet in duidelijke bewoordingen in het offertereglement. Van Duosport kan in het licht van alle bij deze aanbestedingsprocedure betrokken documenten ook niet worden gevergd dat zij vorenbedoelde bepaling op die wijze had moeten begrijpen. De Stichting kan – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – in dit stadium derhalve niet alsnog een beroep doen op de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 4 lid 4 sub a WIRA.
tussenconclusie
4.16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de met de Schaatsschool gesloten overeenkomst op grond van artikel 8 WIRA nog steeds vernietigbaar geacht moet worden, nu de Stichting ter zitting heeft bevestigd dat zij geen opschortingstermijn van 15 dagen in acht heeft genomen. Het argument van de Stichting dat de bezwaartermijn niet-bindend is, omdat de andere inschrijver van de mogelijkheid een kort geding te voeren afstand had gedaan, wordt niet gevolgd omdat de bezwaartermijn niet slechts geldt voor inschrijvers, maar voor alle belanghebbenden, waaronder ook Duosport c.s.
rechtsverwerking/ misbruik van recht
4.17. De Stichting heeft verder aangevoerd dat Duosport – niettegenstaande de hiervoor weergegeven tussenconclusie – haar rechten heeft verwerkt om tegen de uitkomst van de aanbestedingsprocedure op te komen, nu zij ondanks haar bekendheid met deze procedure niet heeft ingeschreven en geen inhoudelijke bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft geuit. Duosport is, zo stelt de Stichting, ook niet in haar belangen benadeeld door het niet in acht nemen van de opschortingstermijn. Duosport c.s. maakt dan ook misbruik van recht met haar poging om het aanbestedingsresultaat thans nog te torpederen, aldus de Stichting.
4.18. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Of sprake is van rechtsverwerking dient – anders dan de Stichting heeft betoogd – naar nationaal recht te worden beoordeeld. Enkel tijdsverloop of enkel stilzitten is daarvoor onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Duosport haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Duosport haar aanspraak alsnog geldend zou maken.
4.19. Dit laatste zou het geval zijn indien er een geschikte marktpartij zou zijn die rechtsgeldig heeft ingeschreven. Duosport c.s. heeft – (ook) in rechte – gemeld dat zij in dat geval de uitkomst van de aanbestedingsprocedure zal aanvaarden. Dit is thans echter niet aan de orde. De voorzieningenrechter kan aan het niet-inschrijven van Duosport daarom ook niet het gevolg verbinden dat Duosport c.s. haar rechten heeft verwerkt. Duosport c.s. heeft namelijk een rechtmatig belang bij de beoordeling van haar klachten, indien de Stichting in strijd met de regels waaraan zij zichzelf vooraf heeft gebonden heeft gehandeld door de overeenkomst aan een marktpartij te gunnen die niet aan de vooraf gestelde voorwaarden voldoet. In dat geval is immers in strijd met de wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht gehandeld. Nu de aanbestedingsdocumentatie beslissend is voor de beslissing van de marktpartijen om al dan niet in te schrijven, kan het later ‘de hand lichten’ met de in de aanbestedinsgdocumentatie gestelde voorwaarden niet anders worden gezien dan als willekeur en favoritisme. Het aanbestedingsrecht is er juist op gericht dat zo veel mogelijk uit te bannen. Duosport c.s. heeft in dat kader dan ook terecht betoogd dat zij daar geen rekening mee behoefde te houden toen zij besloot om niet in te schrijven. Tegen deze achtergrond kan Duosport c.s. nog steeds een belang hebben bij haar vorderingen en eventueel om een heraanbesteding verzoeken. Van misbruik van recht is dan geen sprake.
kern bezwaren Duosport c.s. bij gunning aan de Schaatsschool
4.20. De voorzieningenrechter komt thans tot de beoordeling van de kern van de bezwaren van Duosport c.s. die erin bestaan dat de Schaatsschool niet kan voldoen aan de referentie-eisen en de eisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht.
financiële en economische draagkracht
4.21. De voorzieningenrechter maakt uit de door de Stichting in het geding gebrachte stukken op dat de Schaatsschool teneinde haar financiële en economische draagkracht aan te tonen een beroep op [X] en [Y] heeft gedaan. Bij de inschrijving van de Schaatsschool zijn de jaarstukken van 2011 en 2012 van [X] gevoegd, alsmede een verklaring van de belastingadviseur van [Y]. Deze gegevens voldoen in ieder geval niet aan het bepaalde artikel 11 lid 2 sub a van het offertereglement, nu geen jaarverslagen en jaarrekeningen van de afgelopen drie boekjaren zijn overgelegd.
4.22. Uit de inschrijving van de Schaatsschool blijkt voorts niet dat een beroep op de vangnetbepaling van artikel 11 lid 4 van het offertereglement is gedaan. Overigens had het in de rede gelegen dat een potentiële inschrijver de Stichting bij de Nota van Inlichtingen had verzocht aan te geven met welke andere bescheiden een inschrijver haar financiële en economische draagkracht kan aantonen. Hiermee kan immers worden voorkomen dat achteraf een discussie ontstaat over de vraag of de Stichting bepaalde gegevens – ten bewijze van de financiële en economische draagkracht van een inschrijver – mag accepteren. Uit productie 3 bij de dagvaarding blijkt evenwel niet dat een inschrijver hierover een vraag heeft gesteld. Het vorenstaande leidt in dit geval dan ook tot de conclusie dat de Schaatsschool – ter zake de financiële en economische draagkracht – door de beoordelingscommissie van de Stichting had moeten worden uitgesloten.
referenties
4.23. De voorzieningenrechter maakt voorts uit de door de Stichting in het geding gebrachte stukken op dat de Schaatsschool teneinde aan te tonen dat zij over voldoende capaciteit beschikt om de opdracht uit te voeren referentieverklaringen van dhr. [I], Mebasport Holding, dhr. [J] van de KNSB en dhr. [K] van Sport Apps heeft bijgevoegd. Voorts lijkt een beroep te zijn gedaan op een intentieverklaring van de KNSB van 19 februari 2013.
4.24. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het door de Stichting gehanteerde referentiecriterium van twee referenties gedurende de laatste drie jaar die betrekking hebben op “in aard vergelijkbare opdracht in verschillende branches” een zeer ruime marge bij de beoordeling van ingediende referentiewerken veronderstelt, nu de kenmerken waaraan de in te dienen referenties moeten voldoen – bij gebrek aan (onder meer) concrete voorschriften met betrekking tot omvangsgetallen in de aanbestedingsdocumenten – niet aanstonds duidelijk zijn. Teneinde een beoordeling van de Stichting mogelijk te maken diende een inschrijver in ieder geval wel ‘de aard en omvang van de opdracht, de contractperiode en de concrete resultaten’ te vermelden.
4.25. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onder 4.23 genoemde referentieverklaringen niet aan de in de aanbestedingsdocumentatie genoemde eisen kunnen voldoen, nu de omvang van de opdrachten in geen van de overlegde referenties is toegelicht. Een beoordeling van de vraag of sprake is van een vergelijkbare opdracht, heeft derhalve ook niet kunnen plaatsvinden.
4.26. Voor zover de Schaatsschool – in het kader van de over te leggen referenties – een beroep op de intentieverklaring van de KNSB heeft gedaan, dient deze bij de beoordeling van de referenties geen rol te spelen. Van belang daarbij is dat uit de aard van het stuk (intentie) volgt dat de Schaatsschool op het moment van de inschrijving niet over de middelen van de KNSB beschikt. Uit de intentieverklaring blijkt immers niet dat De Schaatschool van KNSB trainers kan betrekken of dat overeengekomen is dat de Schaatsschool op andere wijze van de ervaring van de KNSB gebruik kan maken.
4.27. Overigens is ook niet aannemelijk geworden dat de KNSB over trainers beschikt die aan de Schaatsschool ter beschikking gesteld zouden kunnen worden. Uit de ter zitting door [eiseres 323] (eiseres 323) afgelegde verklaring (die niet door De Stichting is betwist) is af te leiden dat de KNSB weliswaar de opleiding tot schaatstrainer verzorgt, maar met de aldus opgeleide trainers overigens geen band heeft. Het is zeer wel mogelijk dat de KNSB in de loop der tijd 1000 schaatstrainers heeft opgeleid, maar dat de KNSB bereid en in staat is – zoals de Stichting stelt en Duosport c.s. betwist – om circa 1000 schaatstrainers aan De Schaatsschool te leveren is niet aannemelijk geworden.
4.28. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Schaatsschool – ook met betrekking tot het onderdeel referenties – door de beoordelingscommissie van de Stichting had moeten worden uitgesloten, nu het offertereglement haar geen andere keuze laat.
onrechtmatig handelen van de Stichting
4.29. Uit vooroverwogene volgt dat de Stichting naar het oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht “schaatslessen en schaatsinstructie” aan de Schaatsschool te gunnen. Over de rechtsgevolgen die daaraan verbonden moeten worden kan de voorzieningenrechter thans evenwel nog geen beslissing nemen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.30. Indien in een kort gedingprocedure een verbod op uitvoering van de overeenkomst wordt gevorderd, vooruitlopend op de vernietiging op grond van artikel 8 WIRA in de bodemprocedure, moeten ook in de kort gedingprocedure alle bij de betreffende rechtshandeling betrokken partijen in het geding worden betrokken. Op grond van artikel 3:51 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moet de vordering gericht op een verbod op uitvoering naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook worden ingesteld tegen hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Bij gebreke hiervan heeft het verbod op uitvoering niet het beoogde effect in de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en diens wederpartij, in dit geval de Schaatsschool, aangezien deze haar rechten uit de reeds gesloten overeenkomst nog steeds zou kunnen effectueren.
oproeping van de Schaatsschool in het geding
4.31. Nu de Stichting niet voor het uitbrengen van de dagvaarding aan Duosport c.s. heeft gemeld dat zij een definitieve overeenkomst (en side letter) met de Schaatsschool heeft gesloten, leidt deze omstandigheid niet tot de niet-ontvankelijkheid van Duosport c.s. De voorzieningenrechter zal Duosport c.s. – gelet op voornoemde omstandigheid – in de gelegenheid stellen om de Schaatsschool op grond van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsnog in deze procedure te betrekken, zodat deze partij zich kan uitlaten over de voorlopige rechtsgevolgen die aan de onrechtmatige gunning verbonden dienen te worden.
voortzetting procedure
4.32. De voorzieningenrechter zal de zaak op 16 mei 2013 te 9.30 uur voortzetten. Duosport c.s. dient na het wijzen van dit tussenvonnis de Schaatsschool in verband hetgeen onder 4.30 is overwogen zo spoedig als mogelijk doch uiterlijk op 6 mei 2013 te dagvaarden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. bepaalt dat de behandeling van de zaak op 16 mei 2013 te 13.30 uur zal worden voortgezet,
5.2. bepaalt dat Duosport c.s. – met inachtneming van hetgeen onder 4.31 en 4.32 is overwogen – de Schaatsschool – na het wijzen van dit tussenvonnis – zo spoedig als mogelijk, doch uiterlijk op 6 mei 2013 dient te dagvaarden,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.