Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/538860 / KG ZA 13-377 SR/JWR
Vonnis in kort geding van 29 april 2013
in de zaak van
[EISER]
handelend onder de naam Amstelboats,
wonende te [plaats],
eiser bij dagvaarding van 8 april 2013,
advocaat mr. H. Moltmaker te Amsterdam,
tegen
BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 15 april 2013 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot niet-ontvankelijkheid althans weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd en producties in het geding gebracht. Ter zitting waren onder meer aanwezig:
- [eiser], bijgestaan door mr. Moltmaker;
- namens de Gemeente de heer [A], bijgestaan door mr. Bervoets.
Ter terechtzitting heeft de Gemeente bezwaar gemaakt tegen de op de dag van de zitting door [eiser] in het geding gebrachte stukken. De voorzieningenrechter heeft daarop geoordeeld dat deze stukken bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. De Gemeente hanteert sinds 1948 een volumebeleid voor bedrijfsmatige passagiersvaart, welk beleid inhoudt dat het aantal te verlenen exploitatievergunningen beperkt wordt gehouden. Dit beleid is vastgelegd in de Regeling Passagiersvervoer te Water Amsterdam (RPA).
2.2. In artikel 2.1 van het RPA is bepaald dat vergunningen worden verleend door middel van uitgifteronden.
2.3. Op 16 februari 2010 is artikel 2.1 van het RPA aangepast. Aan het artikel is een nieuw vierde lid toegevoegd, waarin het mogelijk wordt gemaakt om buiten een uitgifteronde om vergunningen te verlenen “voor een bijzonder initiatief met milieuvriendelijke aandrijving of voor een innovatief vervoersconcept”.
2.4. In de “Kennisgeving” van deze aanpassing van het RPA wordt onder meer opgemerkt “Door deze aanpassing kan eenmalig vergunning worden verleend voor bijzondere initiatieven met milieuvriendelijke aandrijving of voor een innovatief vervoersconcept. Het College bepaalt of hier sprake van is”.
2.5. Door [eiser] is verder in het geding gebracht een uitdraai van een bericht van een website van de Dienst Binnenwaterbeheer van de Gemeente, gedateerd 11 oktober 2010. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Om voor een exploitatievergunning op grond van artikel 2.1 lid 4 RPA in aanmerking te kunnen komen, moet het gaan om een initiatief dat:
• een voor de gemeente waardevolle aanvulling is op reeds bestaande exploitatievormen, met nieuwe onbewezen technieken;
• een exclusief karakter heeft. Aanvragen om vergunning voor al bestaande initiatieven of vervoersconcepten maken weinig kans gehonoreerd te worden.”
2.6. [eiser] heeft een sloep gebouwd met de naam “Onversaagd”. Nadat deze gereed was heeft hij in augustus 2011 een vergunning aangevraagd op grond van artikel 2.1 lid 4 RPA.
2.7. Bij besluit van 22 november 2011 heeft de Gemeente de vergunningaanvraag van [eiser] afgewezen. Dit besluit is onder meer gemotiveerd met de volgende opmerkingen:
“Gezien de overwegingen om in uitzonderlijke gevallen in afwijking van het volumebeleid een exploitatievergunning te verlenen, komt uw aanvraag niet in aanmerking voor een vergunning op grond van het bepaalde in artikel 2.1, vierde lid, RPA. Het feit dat uw sloep volledig elektrisch vaart is inderdaad milieuvriendelijk, maar niet vernieuwend. Er varen meerdere elektrisch aangedreven vaartuigen op de Amsterdamse wateren. Het hebben van een uitstootvrije aandrijving was al een vereiste bij de uitbreidingsronde voor passagiersvaartuigen in 2006. Daarnaast kan niet gezegd worden dat uw aanvraag is aan te merken als een voor de gemeente waardevol initiatief met een uniek, exclusief karakter. Het vervoeren van passagiers met een open rondvaartboot, type sloep, is een al bestaande exploitatievorm op de Amsterdamse wateren en is dus niet uniek noch exclusief”.
2.8. Op 1 januari 2012 heeft [eiser] bezwaar aangetekend tegen de weigering hem een vergunning toe te kennen. Bij besluit van 27 april 2012 is dit bezwaar ongegrond verklaard.
2.9. [eiser] is vervolgens in beroep gegaan bij deze rechtbank, afdeling Bestuursrecht. Bij uitspraak van 7 december 2013 heeft deze rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Hierbij is onder meer overwogen:
“Eiser [[eiser]; vzr] heeft zich op het standpunt gesteld dat het volumebeleid in strijd is met Europese regelgeving en dan meer specifiek met artikel 12 van Pro de Richtlijn 2006/123/EG (hierna: de Dienstenrichtlijn). Het volumebeleid, dat neerkomt op een “nee, tenzij”-beleid, staat volgens eiser in de weg aan vrije mededinging.
(…)
Indien sprake is van schaarse vergunningen, dienen deze vergunningen een passende beperkte geldigheidsduur te hebben.
(…)
De rechtbank is met verweerder [de Gemeente; vzr] van oordeel dat de schaarste van de vergunning waarvoor eiser een aanvraag heeft ingediend, geen verband houdt met het gebruik van beschikbare natuurlijke hulpbronnen of bruikbare technische mogelijkheden. Het gebruik van de Amsterdamse wateren is immers geen natuurlijke hulpbron. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgrond van eiser niet kan slagen.
(…)
Verder heeft eiser aangevoerd dat in zijn geval is voldaan aan het bepaalde in artikel 2.1, vierde lid van de RPA.
(…)
De rechtbank stelt voorop dat verweerder een zekere beoordelingsvrijheid toekomt of voldaan is aan de in artikel 2.1, vierde lid, van de RPA genoemde voorwaarden. Dit betekent dat de rechtbank het in deze door verweerder ingenomen standpunt terughoudend heeft te toetsen. De rechtbank constateert dat geen verschil van mening bestaat over het milieuvriendelijke karakter van de sloep. Partijen zijn verdeeld over de vraag of sprake is van een bijzonder initiatief of een innovatief vervoersconcept. Niet in geschil is dat er meerdere (volgens eiser vijf) boten varen die volledig uitstootvrij zijn. Gelet hierop heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de sloep van eiser geen bijzonder initiatief in de zin van het beleid is. Voorts overweegt de rechtbank dat het aangevoerde geen aanknopingspunten bevat om te twijfelen aan het door verweerder ingenomen standpunt over het vervoersconcept. Nu eiser niet voldoet aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 2.1, vierde lid, van de RPA, komt hij niet in aanmerking voor een exploitatievergunning buiten de uitgifterondes om”.
2.10. [eiser] heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
2.11. In mei 2012 heeft de Gemeente besloten een onderzoek in te stellen naar de marktordening van het passagiersvervoer te water. De Gemeente constateerde in dat verband dat het van belang is “de marktordening aan te passen zodat de markt van het slot raakt en er meer dynamiek en concurrentie ontstaat”. Het onderzoek is uitgevoerd door Stichting Economisch Onderzoek (SEO) en heeft geresulteerd in het in september 2012 verschenen rapport “Het roer moet om”. In dit rapport wordt geconcludeerd dat de huidige marktordening niet goed functioneert en wordt geadviseerd over te gaan naar een ander vergunningstelsel.
2.12. In december 2012 heeft de gemeenteraad van Amsterdam een motie aangenomen waarin het college van Burgemeester en Wethouders onder meer wordt verzocht in 2013 een nieuw contingent vergunningen uit te geven en voor de uitgifte daarvan criteria te formuleren welke criteria dienen te leiden tot toekenning van die vergunningen aan nieuwkomers op de markt en duurzaamheid van de gebruikte boten.
2.13. Op 19 februari 2013 heeft de gemeenteraad een Raadsbesluit genomen waarin onder meer is opgenomen dat de gemeenteraad besluit
“2. kennis te nemen van de planning en de procedure voor een nieuw stelsel voor het passagiersvervoer te water per 2014, waarbij het college in april/mei 2013 de hoofdlijnen voor inspraak vrijgeeft, en waarbij ook concrete voorstellen met betrekking tot nieuwe uitgiften van exploitatievergunningen worden opgenomen;
3. kennis te nemen van het besluit van het college van burgemeester en wethouders om vanwege juridische en financiële risico’s voor het vaarseizoen 2013 geen uitbreidingsronde bedrijfsmatig passagiersvervoer te water te organiseren, maar dit mee te nemen in de varianten voor besluitvorming door het college in april 2013 over het nieuwe stelsel per 2014”.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – samengevat – primair dat de Gemeente wordt geboden hem een vergunning te verlenen voor beroepsmatig passagiersvervoer, althans een tijdelijke vergunning totdat het nieuwe beleid zal zijn doorgevoerd, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,-.
3.2. [eiser] stelt dat op grond van het beleid zoals dat ten tijde van zijn vergunningaanvraag kenbaar was hem een vergunning dient te worden verleend. Het huidige vergunningstelsel acht hij voorts in strijd met de Europese Dienstenrichtlijn. Verder blijkt volgens hem (ook) uit het rapport van SEO dat er sprake is van verkeerde beleidskeuzes door de Gemeente. Door desondanks te weigeren hem een (tijdelijke) vergunning te verlenen, terwijl er uitzicht is op aanpassing van het bestaande beleid, handelt de Gemeente onrechtmatig, aldus [eiser]. Teneinde de daaruit voortvloeiende schade te beperken dient de Gemeente naar zijn mening ertoe te worden veroordeeld om alsnog tot afgifte van een vergunning over te gaan.
3.3. De Gemeente voert verweer. Zij acht [eiser] niet-ontvankelijk omdat hij het college van Burgemeester en Wethouders heeft gedagvaard, terwijl in een civiele procedure alleen vorderingen tegen een natuurlijke persoon of een rechtspersoon kunnen worden ingediend. De vordering tot afgifte van een vergunning kan verder volgens de Gemeente niet worden toegewezen in een civiele procedure, aangezien tegen de weigering tot afgifte een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Om dezelfde reden kan de civiele rechter bij de beoordeling van de subsidiaire vordering geen oordeel geven over de rechtmatigheid van de weigering en een eventuele verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Overigens is de Gemeente van oordeel dat de vergunning op basis van het bestaande beleid terecht is geweigerd. De Gemeente betwist voorts dat het vergunningstelsel in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Verder merkt zij op dat het rapport van SEO slechts aanbevelingen voor de Gemeente bevat en geen grond kan zijn voor toewijzing van de vorderingen. Op welke wijze het beleid zal worden aangepast moet nog nader worden bezien, zodat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat onder het nieuw vorm te geven vergunningstelsel [eiser] wel een vergunning zal verkrijgen. Voor het anticiperen op nieuwe regelgeving is derhalve geen ruimte. Aldus – steeds – de Gemeente.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter merkt vooraf het volgende op. Uit de stukken blijkt dat [eiser], die op dat moment een bijstandsuitkering genoot, na kennis te hebben genomen van het voornemen van de Gemeente om innovatieve en milieubewuste ontwikkelingen van het passagiersvervoer over water te stimuleren en faciliteren, ertoe is overgegaan zelf een sloep te bouwen die geheel uitstootvrij is. Dit geeft blijkt van ondernemingszin en particulier initiatief, zaken die op zichzelf waardering verdienen. Dit laat echter onverlet dat ook deze zaken zijn onderworpen aan de wettelijke kaders zoals die in de Nederlandse samenleving gelden.
4.2. [eiser] is er kennelijk vanuit gegaan dat de door hem gebouwde sloep, gelet op het hiervoor genoemde voornemen van de Gemeente, voor vergunningverlening in aanmerking zou komen. De Gemeente heeft evenwel anders beslist en de vergunning geweigerd. De bezwaren die [eiser] tegen deze weigering heeft zijn door de bestuursrechter verworpen.
4.3. [eiser] grondt zijn vordering thans op een door de Gemeente gepleegde onrechtmatige daad. Om die reden is hij, gelet op hetgeen door de Hoge Raad in zijn arrest van 9 november 1973 (NJ 1974, 91) heeft bepaald, in zijn vordering bij de civiele rechter ontvankelijk. Beoordeeld dient te worden of de Gemeente onrechtmatig handelt door (te volharden in) haar besluit geen vergunning aan [eiser] af te geven.
4.4. Van belang in dit verband is dat de regel geldt dat, als tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, de burgerlijke rechter in beginsel van de rechtmatigheid van dat besluit uitgaat, zolang het niet is vernietigd of niet is ingetrokken of herroepen op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren (vgl HR 7 april 1995, LJN ZC1700). Het zal derhalve slechts bij hoge uitzondering mogelijk zijn dat, nu er reeds een uitspraak van de bestuursrechter voorhanden is, een vordering als door [eiser] ingesteld in kort geding toewijsbaar is.
4.5. Volgens [eiser] valt de onrechtmatigheid die aan zijn (civiele) vordering ten grondslag ligt niet, althans niet geheel, samen met de in de bestuursrechtelijke procedure aangevoerde gronden voor ongeldigheid van het besluit. [eiser] grondt zijn vorderingen in de onderhavige procedure mede op onrechtmatig handelen voorafgaande dan wel volgende op de totstandkoming van het besluit.
4.6. Ten aanzien van de toekomst verwijst [eiser] naar de wet van 31 januari 2013 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten), welke op 1 juli 2013 in werking zal treden. Deze wet treft een regeling ter zake de bevoegdheid van de bestuursrechter en de civiele rechter in zaken waarin sprake is van een onrechtmatig besluit dan wel een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit. Daargelaten dat die wet thans nog niet geldig is, is het om schadevergoeding op grond van artikel 8:88 Awb Pro (nieuw) te verkrijgen ook onder die nieuwe wet noodzakelijk dat de Gemeente onrechtmatig handelt. Anders dan [eiser] heeft opgemerkt valt niet goed in te zien aan welke onrechtmatigheid de Gemeente zich volgens [eiser] schuldig maakt, anders dan dat zij de vergunning niet wil afgeven. Over dit laatste punt heeft de bestuursrechter zich al uitgelaten. Zolang niet van enige onrechtmatigheid buiten het niet-verlenen van de vergunning is gebleken is er geen grondslag om van de Gemeente te vorderen dat zij die onrechtmatigheid wegneemt door een voorlopige vergunning af te geven of schadevergoeding te betalen. Het feit dat de Gemeente de huidige regelgeving zal wijzigen leidt niet zonder meer tot de conclusie dat die huidige regelgeving onrechtmatig is.
4.7. [eiser] stelt wat betreft het verleden dat door de Gemeente geen duidelijkheid wordt geschapen over de exacte voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor afgifte van een vergunning, hetgeen naar zijn mening onrechtmatig moet worden geacht. De voorzieningenrechter volgt hem hierin niet. Weliswaar is de reikwijdte van begrippen als “bijzondere initiatieven”, “milieuvriendelijke aandrijving” en “innovatief vervoersconcept” niet onmiddellijk af te bakenen, maar er is geen rechtsregel die overheden gebiedt alleen gebruik te maken van begrippen waarvoor dat wel geldt, hetgeen in de praktijk ook niet werkbaar zal blijken te zijn. De rechtsbescherming van de burger is daarin gelegen dat de overheden het resultaat van de door hen uitgevoerde toetsing aan dergelijke begrippen dienen te motiveren en dat de burger, ingeval hij van mening is dat deze toetsing onjuist is uitgevoerd, hiertegen in bezwaar en (hoger) beroep kan. De weigering van de Gemeente om [eiser] een vergunning toe te kennen kan daarom niet op deze grond als onrechtmatig worden bestempeld.
4.8. In zijn pleitnota stelt [eiser] dat de bestuursrechter heeft geoordeeld dat de Gemeente “een zekere beoordelingsvrijheid” toekomt bij de vraag of is voldaan aan de voor toekenning van een vergunning te stellen voorwaarden, maar dat uit het SEO-rapport (dat de bestuursrechter niet in zijn beoordeling heeft kunnen betrekken) blijkt dat de Gemeente deze beoordelingsvrijheid verkeerd invult. Dat kan echter niet leiden tot een afwijking van het hiervoor onder 4.4 vermelde uitgangspunt. Nog afgezien van het feit dat [eiser] heeft nagelaten aan te geven op welke passage uit het SEO-rapport hij het oog heeft, is een mening van een door de Gemeente ingeschakelde adviseur op zichzelf niet doorslaggevend voor een rechterlijk oordeel, temeer niet omdat de Gemeente niet verplicht kan worden een dergelijk advies over te nemen. Ook heeft [eiser] niet inzichtelijk gemaakt dat bij een invulling van de beoordelingsvrijheid op een wijze die naar het oordeel van de opstellers van het SEO-rapport wel juist zou zijn, er met zekerheid vanuit kan worden gegaan dat hem wel een vergunning zou worden verleend. Reeds op grond hiervan kan niet worden geoordeeld dat het weigeren van het verlenen van een vergunning om deze reden onrechtmatig is.
4.9. [eiser] stelt verder dat de huidige regelgeving strijdt met hogere, Europese regelgeving en dat de Gemeente onrechtmatig handelt door deze regelgeving desondanks te handhaven. Dit aspect is echter in de procedure bij de bestuursrechter (als bodemrechter) reeds aan de orde geweest. De bestuursrechter heeft de in dat verband aangevoerde argumenten verworpen. De weigering van de Gemeente om een vergunning af te geven kan daarom ook niet op deze grond onrechtmatig worden geacht.
4.10. Verder stelt [eiser] dat de Gemeente weigert te anticiperen op de aangekondigde wijziging in het toekennen van vergunningen. De Gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat de inhoud van het nieuwe beleid nog niet bekend is en dat daarom er ook niet van kan worden uitgegaan dat [eiser] nadat de wijzigingen zijn doorgevoerd wel een vergunning zal worden toegekend.
4.11. Aangezien [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vanuit moet worden gegaan dat hij onder het nieuwe stelsel wel in aanmerking komt voor het toekennen van een vergunning kan reeds om die reden niet worden geoordeeld dat de Gemeente onrechtmatig handelt door niet op die beleidswijziging te anticiperen.
4.12. Uit het voorgaande volgt dat er naar het oordeel van de voorzieningen-rechter geen sprake is van onrechtmatig handelen van de Gemeente. Dit betekent dat er geen verplichting tot schadevergoeding, hetzij door middel van het alsnog afgeven van de vergunning, hetzij door middel van betaling van een geldsom, aan de Gemeente kan worden opgelegd. De vorderingen van [eiser] zijn daarom niet toewijsbaar.
4.13. Aan toewijzing van de vorderingen staat bovendien - en ook nog in de eerste plaats - in de weg dat [eiser] het college van Burgemeester en Wethouders heeft gedagvaard, hetgeen in een civiele procedure niet mogelijk is. Om die reden zal hij niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.14. [eiser] zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 1.789,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 2.605,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering;
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 2.605,00;
5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2013.