Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/536926 / KG ZA 13-251 HJ/MV
Vonnis in kort geding van 3 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRUYK VERWO AQUA B.V.,
gevestigd te Nederweert,
eiseres bij dagvaarding van 28 februari 2013,
advocaat mr. drs. M.W.J. Jongmans te Rotterdam,
tegen
de stichting
STICHTING WATERNET,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. A.L. Bervoets en E. van der Hoeven te Amsterdam,
met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAINT-GOBAIN PIPE SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Almere,
advocaten mrs. A.L. Appelman en K.H.M. van der Woerdt te Zwolle.
Partijen zullen hierna SVA, Waternet en SGPS worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 19 maart 2013 heeft SVA gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Waternet heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. SGPS heeft ter zitting om tussenkomst verzocht, welk verzoek is toegestaan. Een fotokopie van de Incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst wordt aan dit vonnis gehecht. Alle partijen hebben pleitnota’s in het geding gebracht. SVA heeft tevens producties in het geding gebracht.
Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:
Aan de zijde van SVA: [A] en [B] met mr. Jongmans.
Aan de zijde van Waternet: [C] met mrs. Bervoets en Van der Hoeven.
Aan de zijde van SGPS: [D] met mrs. Appelman en Van der Woerdt.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Waternet is belast met de zorg voor onder meer drinkwater en afvalwater in de gemeente Amsterdam en in een gedeelte van de provincies Noord-Holland en Utrecht. Waternet wordt bestuurd door de gemeente Amsterdam en door het waterschap Amstel, Gooi en Vecht. Zij kwalificeert als een aanbestedende dienst in de zin van het het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) en is uit dien hoofde gehouden opdrachten voor werk, leveringen en diensten boven de drempelwaarde aan te besteden.
2.2. Op 19 oktober 2012 heeft Waternet een aankondiging verzonden ten behoeve van de aanbesteding van één of meerdere raamovereenkomsten voor de levering van putstellen (ook aangeduid als putafdekkingen of putdeksels). Op dezelfde datum is het bijbehorende aanbestedingsdocument gepubliceerd. Het betreft een Europese aanbesteding volgens het Bass, waarbij is gekozen voor de openbare procedure.
2.3. De aanbesteding bestond uit vijf percelen. In dit kort geding gaat het om perceel 1 (putafdekkingen met en zonder betonvoet, dagmaat 520mm). De opdracht betreft zowel het leveren als op voorraad houden van putstellen. De leveringen dienen maximaal drie dagen na afroep plaats te vinden (zie 2.5.1 van het aanbestedingsdocument). Gunning van de opdracht vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Dit criterium is door Waternet uitgewerkt in drie subgunningscriteria, prijs (60%), technische specificaties (35%) en akkoord met voorgelegde concept-raamovereenkomst (5%).
2.4. Het subgunningscriterium technische specificaties is nader uitgewerkt in 5.2 van het aanbestedingsdocument en in bijlage 11 (Programma van eisen) bij het aanbestedingsdocument.
In 5.2 van het aanbestedingsdocument is onder meer het volgende opgenomen:
Waarbij niet voldoen aan de gestelde eisen uit het technische PVE (bijlage 11) directe uitsluitingcriteria zijn.
Uw akkoordverklaring van het technische programma van eisen (Bijlage 9) dient u toe te voegen onder tabblad 6.
Punten worden toegekend a.d.h.v. het in het PVE gestelde wensenpakket (bijlage 11). Op de 5 wensen zoals gesteld zal beoordeeld gaan worden. Volledig voldoen aan het gestelde wensenpakket levert het maximale aantal van 10 punten op.
In bijlage 11 bij het aanbestedingsdocument zijn 19 eisen en 5 wensen opgenomen.
Eis 13 luidt als volgt:
De gaten van de uitlichtkolommen moeten van het midden naar de buitenrand wijzen.
In bijlage 11 is tevens opgenomen:
Wij wijzen u erop dat niet voldoen aan de gestelde eisen een direct uitsluitingscriterium is.
Wens 2 zoals opgenomen in bijlage 11 luidt als volgt:
I.v.m. de arbeidsomstandigheden dient de deksel zo licht mogelijk te zijn en makkelijk en licht te openen en te sluiten te zijn. Tijdens eventuele proefopstelling wordt hierop getest.
Na de opsomming van de vijf wensen is het volgende opgenomen:
Bovenstaande 5 wensen maken een zeer belangrijk onderdeel uit van de gunningscriteria. (…)
2.5. In 3.4 van het aanbestedingsdocument is onder meer het volgende opgenomen:
Indien een leverancier gebruik maakt van onderaannemers, dient te worden aangegeven welke onderaannemers voor welke leveringen zullen worden ingezet en dient een verklaring te worden opgesteld waaruit blijkt dat de leverancier als hoofdaannemer volledig aansprakelijk is voor de uitvoering van de gehele opdracht.
In 4.10 van het aanbestedingsdocument is het volgende opgenomen:
Onderaanneming
? Indien Inschrijver werkt met onderaanneming volstaat een verklaring waaruit blijkt dat de hoofdaannemer aansprakelijk is voor de werkzaamheden van de onderaannemer. De financiële gegevens van de hoofdaannemer volstaan;
? Indien de hoofdaannemer een beroep doet op de middelen, kennis of kunde van een onderaannemer, dient hij door middel van een rechtsgeldig ondertekende verklaring van de betreffende onderaannemer aan te tonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen, kennis of kunde van die onderaannemer.
2.6. Volgens 3.5 van het aanbestedingsdocument diende de inschrijving uiterlijk vóór woensdag 28 november 2012 om 12.00 uur te worden ingediend.
2.7. Uit 2.5.4 en 4.14 van het aanbestedingsdocument volgt dat een inschrijver uiterlijk 3 december 2012 vóór 12.00 uur putstellen voor proef dient aan te leveren. In 4.14 is hierover het volgende opgenomen:
Let op!
De technische specificaties en de testperiode zijn een zeer belangrijk onderdeel van de gunningscriteria (…). Leverancier dient voor de testperiode voor alle aangeboden putstellen een putstel kosteloos ter beschikking te stellen. Indien er geen putstellen ter beschikking gesteld worden dan kan de Inschrijving niet meegenomen worden in de selectieprocedure (…) Putstellen dienen uiterlijk 3 december voor 12:00 uur aanwezig te zijn.
Uit 3.5 (Deadlines) van het aanbestedingsdocument volgt dat een inschrijver uiterlijk 28 november 2012 vóór 12.00 uur putstellen voor proef dient aan te leveren.
Over de datum van aanleveren van de putstellen is in de Nota van Inlichtingen de volgende vraag gesteld (vraag 1):
Wanneer dienen de putstellen voor de proef uiterlijk ingeleverd te worden? Er wordt in het aanbestedingsdocument een tweetal data genoemd, te weten ‘uiterlijk 3 december 12.00 uur (…) en ‘uiterlijk 28 november 12.00 uur’ (…).
Het antwoord op de vraag luidt:
De putstellen voor de proef dienen uiterlijk 3 december 2012 voor 12:00 uur geleverd te zijn (…).
Vraag 6 van de Nota van Inlichtingen luidt als volgt:
Indien een leverancier een product wil/moet ontwikkelen (tooling kosten) om aan de aanbesteding mee te kunnen doen is een proef aan te leveren binnen enkele dagen na de aanbesteding onmogelijk, wat inhoud dat alleen maar bestaande producten aangeleverd kunnen worden.
Het antwoord op de vraag luidt:
Nee, uitstel voor proeflevering is niet mogelijk ivm de gehanteerde termijnen.
2.8. SVA heeft haar inschrijving tijdig, te weten 28 november 2012 om 11.15 uur, ingediend. Zij heeft ook tijdig (vóór 3 december 2012 om 12.00 uur) de twee proefmodellen (één met, en één zonder betonvoet) aangeleverd. Ook SGPS heeft tijdig ingeschreven. Zij heeft vóór 3 december 2012 om 12.00 uur twee dezelfde proefmodellen (beide met betonvoet) aangeleverd. Volgens een verklaring van een medewerker van Waternet ter zitting zijn de enveloppen waarin de inschrijvingen zich bevonden, geopend omstreeks 29 november 2012.
2.9. Bij brief van 21 december 2012 heeft Waternet SVA onder meer het volgende medegedeeld:
Naar aanleiding van de publicatie van de opdracht voor levering van putstellen en de gehouden Nota van Inlichtingenronde heeft Waternet op 28 november 2012 voor perceel I en II 3 offertes, voor perceel III 2 offertes en voor perceel IV en V 1 offerte ontvangen. (…) Ik kan u meedelen dat alle inschrijvers aan de selectiecriteria voldeden.
(…)
Uw inschrijving op perceel I is op de tweede plaats geëindigd. Uw inschrijving voor perceel IV voldeed niet aan de gestelde criteria m.n. dat er geen proefmodel is geleverd. Dit betekent dat u niet bent geselecteerd voor deze opdrachten.
Uw inschrijving voor perceel II en III zijn op de eerste plaats geëindigd. Namens Stichting Waternet deel ik u mede dat wij het voornemen hebben perceel II en III aan u te gunnen.
Waternet heeft het voornemen perceel I aan Saint-Gobain Pipe Systems te gunnen.
2.10. Op 28 december 2012 heeft SVA bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde beslissing van Waternet. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Volgens onze marktinfo heeft SGPS geen volledig gietijzeren putafdekking met dagmaat 520 van 100 mm hoog. Wij hebben hierbij volgende vragen:
a. Welke putafdekking is dan ingeleverd als proefmodel?
b. Is de putafdekking wel degelijk tijdig ingeleverd?
c. Is de putafdekking wel degelijk van SGPS of komt deze van een andere leverancier?
d. Zal het proefmodel putafdekking hetzelfde type/model zijn als deze die zou moeten geleverd worden in januari/februari 2013?
e. De uitlichtkolommen van het proefmodel putafdekking van SGPS voldoen niet aan de gestelde eisen.
(…)
2.11. Waternet heeft de hiervoor genoemde brief op 2 januari 2013 beantwoord. In de brief van Waternet is onder meer het volgende opgenomen:
1a. Saint-Gobain Pipe Systems (hierna SGPS) heeft als proefmodel een putafdekking met, alsmede een putafdekking zonder betonvoet aangeleverd, conform de gewenste maatvoering.
1b. De putafdekking met betonvoet is voor 3 december jl. 12.00u afgeleverd. De putafdekking zonder beton voet is later geleverd, op verzoek van Waternet, maar bleek hetzelfde model te zijn welke afkomstig is van een andere inschrijver op dit perceel.
1c. De putafdekking met betonvoet is door SGPS zelf geproduceerd, de putafdekking zonder betonvoet dus niet, hetgeen overigens ook geen criterium is.
1d/e. De putafdekking met betonvoet is exact die welke geleverd zal gaan worden. De putafdekking zonder betonvoet heeft niet naar buiten gedraaide uitlichtkolommen. Bij navraag hierover bij zowel de leverancier als bij SGPS, is gebleken dat de putafdekking op dit aspect zal worden aangepast.
2.12. Als producties 8 tot en met 17 heeft SVA (e-mail)correspondentie in het geding gebracht tussen haar (raadsman) en SVA volgend op de hiervoor onder 2.11 genoemde brief.
2.13. Als productie 18 heeft SVA een brief in het geding gebracht van Waternet van 15 februari 2013 waarin Waternet de bezwaren van SVA heeft weerlegd en een nieuw voornemen tot gunning van perceel I aan SGPS heeft geuit. In de brief is onder meer het volgende opgenomen:
Nieuw voornemen tot gunning
SGPS heeft, op verzoek van Waternet, bij wijze van herstel informatie (inzake aanpassing van de haalkolommen alsmede onderaanneming) aangeleverd na het moment waarop Waternet haar voornemen tot gunning bekend maakte. Deze informatie had zij reeds dienen aan te leveren voorafgaande aan dit moment. Om die reden ziet Waternet thans reden om opnieuw een voornemen tot gunning kenbaar te maken.(…) Waternet heeft het voornemen perceel 1 aan SGPS te gunnen.
(…)
3. Het geschil
3.1. SVA vordert na wijziging van eis – kort gezegd – het volgende:
Primair:
a. Waternet te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 21 december 2012 (zie 2.9) in te trekken;
b. Waternet te verbieden de opdracht te gunnen aan SGPS;
c. Waternet te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan SVA, indien Waternet nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;
d. een en ander op straffe van dwangsommen;
Subsidiair:
elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in dit geval passend acht;
Primair en subsidiair:
Waternet te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. SGPS heeft als tussenkomende partij – kort gezegd – het volgende gevorderd:
1. SVA niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
2. Waternet te verbieden de opdracht aan ieder ander dan SGPS te gunnen, voor zover zij nog een overeenkomst wenst te sluiten, althans subsidiair Waternet te gebieden over te gaan tot een heraanbesteding;
met veroordeling van SVA in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten.
3.3. SVA heeft ter onderbouwing van haar vordering – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. De eisen die zijn opgenomen in het Programma van eisen (bijlage 11 bij het aanbestedingsdocument) gelden als uitsluitingscriteria. Dit geldt dus ook voor eis 13 (zie 2.4). Het putdeksel van SGPS voldoet niet aan deze eis. Teneinde vast te kunnen stellen of de door de inschrijvers aangeboden putafdekkingen voldoen aan de gestelde eisen en wensen, is door Waternet een testperiode ingelast tussen de datum van inschrijving en de voorlopige gunning. Uit 4.14 van het aanbestedingsdocument (zie 2.7) blijkt dat Waternet aan die testperiode een groot belang heeft gehecht. Dit betekent dat een proefmodel aantoonbaar dient te voldoen aan de technische eisen, zoals opgenomen in bijlage 11, en bij voorkeur zo hoog mogelijk moet scoren op de in die bijlage geformuleerde wensen. Volgens het antwoord op vraag 6 in de Nota van Inlichtingen (zie 2.7) kon geen uitstel worden verleend voor het leveren van de proefmodellen. SVA heeft tijdig twee proefmodellen ingeleverd. Nadat bij brief van 21 december 2012 bleek dat de opdracht niet aan SVA zou worden gegund, heeft SVA hiertegen bezwaar gemaakt en vragen gesteld aan Waternet. Vervolgens bleek uit het antwoord van Waternet dat zij ondanks onregelmatigheden in de inschrijving van SGPS vasthield aan haar voornemen tot gunning aan SGPS. Uit het antwoord van Waternet volgde immers dat SGPS vóór 3 december 2012 om 12.00 uur geen proefmodel van de putafdekking zonder betonvoet heeft aangeleverd en dat Waternet SGPS heeft verzocht een dergelijk model later aan te leveren. SGPS heeft na de deadline een proefmodel (zonder betonvoet) aangeleverd van een concurrerende firma (Nering Bögel) dat niet voldoet aan eis 13 van het Programma van eisen omdat het niet beschikt over naar buiten gedraaide uitlichtkolommen (zie 2.4). SGPS heeft in haar inschrijving verzuimd te vermelden dat zij een beroep wenst te doen op de middelen van Nering Bögel en SGPS heeft de voorgeschreven verklaringen (met betrekking tot onderaanneming) niet ingediend. Een en ander betekent dat niet alle partijen op dezelfde manier zijn behandeld. Waternet erkent bovendien dat het te laat aangeleverde proefmodel niet besteksconform is en zij erkent dat SGPS de regels met betrekking tot onderaanneming niet in acht heeft genomen. Pas ruim na de voorlopige gunning heeft SGPS aan Waternet kenbaar gemaakt dat zij de putafdekking technisch zo kan aanpassen dat die wel voldoet aan het Programma van eisen van Waternet. Ook pas ruim na de voorlopige gunning (te weten op 30 januari 2013) heeft Waternet de verklaringen inzake onderaanneming van SGPS ontvangen. Waternet verbindt aan al deze ernstige gebreken en onregelmatigheden ten onrechte niet de conclusie dat de inschrijving van SGPS ter zijde moet worden gesteld. Ten onrechte heeft Waternet SGPS een herstelmogelijkheid geboden, aangezien het in dit geval niet gaat om geringe gebreken. SVA beroept zich ter ondersteuning van haar vorderingen op de beginselen van gelijke behandeling en van transparantie. De concurrentie is ontoelaatbaar vervalst omdat SGPS meer tijd heeft gekregen voor het inrichten van haar inschrijving.
In de procedure tot tussenkomst herhaalt SVA hetgeen zij in de procedure tegen Waternet heeft aangevoerd. De vorderingen van SGPS dienen dan ook niet te worden toegewezen, aldus SVA, met veroordeling van SGPS in de proceskosten.
3.4. Waternet heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Waternet heeft gemeend dat SGPS per vergissing twee identieke proefmodellen heeft aangeleverd. Omdat sprake was van een duidelijke vergissing, heeft Waternet SGPS in de gelegenheid gesteld per omgaande het juiste model aan te leveren. SGPS heeft vervolgens binnen enkele dagen een reeds bestaand proefmodel aangeleverd. Dit betekent dat haar geen extra tijd is gegund om een nieuw model te ontwikkelen. Het tijdstip voor het aanleveren van een proefmodel staat niet gelijk aan het tijdstip voor indiening van de inschrijving. Het tijdstip van inschrijving is hard; te laat is te laat. Andere momenten in de aanbestedingsfase zijn minder hard, waarbij tevens geldt dat een proportionaliteitsafweging dient te worden gemaakt.
Verder voert Waternet aan dat een proefmodel niet hoefde te voldoen aan alle eisen uit het Programma van eisen. Dit staat ook niet zo in het bestek. Het proefmodel diende enkel om op bestaande modellen de wensen te kunnen testen. Het bestek schrijft slechts voor dat de inschrijver verklaart dat het uiteindelijk te leveren model aan alle eisen zal voldoen (zie bijlage 9, Akkoordverklaring Programma van Eisen Putstellen). Deze verklaring heeft SGPS ingeleverd en daarmee is aan het onderdeel eisen voldaan. Na herstel van de vergissing van SGPS (derhalve na ontvangst van het juiste proefmodel), bleek dat dit model niet van SGPS maar van Nering Bögel afkomstig was. Het logo van Nering Bögel stond immers op dit model. Daarmee kwam Waternet voor de vraag te staan of een inschrijver na de inschrijving nog mag beslissen om gebruik te maken van een onderaannemer. Omdat de inschrijving van SGPS geldig en volledig was op het moment van inschrijving en SGPS de inschrijving op eigen kracht heeft gewonnen, is zij gerechtigd om later te besluiten een deel van de levering in onderaanneming te laten uitvoeren. Het inschakelen van onderaannemers kan niet worden verboden. In deze procedure was ook niet van belang of en zo ja van welke onderaannemers gebruik zou worden gemaakt. Concurrenten worden niet benadeeld doordat SGPS later besluit gebruik te maken van een onderaannemer. Er is dan ook geen strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen.
3.5. Het standpunt van SGPS komt in grote lijnen overeen met dat van Waternet. Voor zover van belang zal op het standpunt van SGPS en op de overige standpunten van partijen hierna nader worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op voormeld uitgangspunt worden gemaakt (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)). Een inschrijving kan alleen dan - na de inschrijfdatum - nog worden verbeterd of aangevuld ingeval een inschrijving een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Een dergelijke wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.
4.3. SVA maakt Waternet – kort gezegd – het verwijt dat Waternet ten onrechte heeft nagelaten de inschrijving van SGPS ongeldig te verklaren op de volgende gronden:
(1) één van de twee proefmodellen is te laat ingeleverd;
(2) het te laat ingeleverde proefmodel voldoet niet aan de eisen, en
(3) SGPS heeft te laat kenbaar gemaakt dat zij gebruik maakt van een onderaannemer en de verklaringen die in dit verband nodig zijn, heeft SGPS te laat ingeleverd.
4.4. Over de eerste grond van SVA is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel. Dat SGPS – na daartoe door SVA in de gelegenheid te zijn gesteld – één van de twee proefmodellen na het verstrijken van de termijn die verliep op 3 december 2012 heeft ingeleverd, staat op gespannen voet met het onder 4.2 geformuleerde uitgangspunt. Uit het aanbestedingsdocument en de Nota van Inlichtingen volgt voorshands niet dat de termijn die geldt voor het inleveren van de proefmodellen minder hard zou zijn dan de termijn die geldt voor het indienen van de inschrijving. Beide termijnen zijn in 3.5 van het aanbestedingsdocument onder het kopje Deadlines opgenomen. In 4.14 van het aanbestedingsdocument is over de proefmodellen onder meer opgenomen:
Indien er geen putstellen ter beschikking gesteld worden dan kan de Inschrijving niet meegenomen worden in de selectieprocedure.
Op zijn minst genomen kan worden gezegd dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in de gegeven omstandigheden niet heeft hoeven begrijpen dat ook na 3 december 2012 nog een proefmodel zou mogen worden ingeleverd. In dit verband wordt nog verwezen naar de vragen 1 en 6 en de beantwoording hiervan in de Nota van Inlichtingen. Ook hieruit volgt immers dat uitstel van de termijn voor het inleveren van de proefmodellen niet zou worden verleend. Dat desondanks aan SGPS wel uitstel is verleend, kan bij SVA de schijn opwekken van favoritisme of willekeur, te meer daar Waternet op het moment dat zij SGPS uitstel verleende reeds op de hoogte was van de inhoud van de inschrijving en (dus) van de door SGPS geoffreerde prijs. Ook zal de voorzieningenrechter Waternet voorshands niet volgen in haar standpunt dat SGPS zich door het inleveren van twee identieke proefmodellen kennelijk had vergist en dat hiermee sprake was van een eenvoudig gebrek – zoals hiervoor onder 4.2 bedoeld – dat SGPS mocht herstellen. Het gaat hier om twee grote en zware voorwerpen, die niet gemakkelijk met elkaar kunnen worden verward, omdat zij er heel verschillend uitzien. Een eenvoudige vergissing is daarom moeilijk voorstelbaar. Tegen de opvatting van Waternet dat sprake was van een kennelijke vergissing pleit voorts dat SGPS op het moment van inleveren van de twee identieke proefmodellen met betonvoet – naar thans vaststaat – niet beschikte over een eigen model zonder betonvoet. Het ontbrekende model, dat zij nadat zij op haar fout was gewezen alsnog heeft geleverd, is afkomstig van een concurrerende onderneming (Nering Bögel). Dat Nering Bögel dat model zonder betonvoet ten behoeve van SGPS en op basis van door SGPS opgegeven specificaties heeft ontworpen, zoals SGPS aanvankelijk heeft aangevoerd, heeft zij, nadat SVA ter zitting heeft betoogd dat het een model betrof dat door Nering Bögel reeds lang op de markt wordt gebracht, niet meer gehandhaafd.
4.5. Over de tweede door SVA aangevoerde grond wordt als volgt geoordeeld. Niet in geschil is dat het te laat door SGPS ingeleverde proefmodel niet aan eis 13 voldoet zoals opgenomen in bijlage 11 bij het aanbestedingsdocument. Ofschoon nergens in de aanbestedingsdocumentatie expliciet is opgenomen dat de proefmodellen aan de technische eisen dienden te voldoen, is in 4.14 van het aanbestedingsdocument wel het volgende opgenomen: Leverancier dient voor de testperiode voor alle aangeboden putstellen een putstel kosteloos ter beschikking te stellen. Hieruit kan voorshands worden afgeleid dat een proefmodel overeen dient te komen met het uiteindelijk aan te bieden model. In de aanbestedingsdocumentatie is immers evenmin expliciet opgenomen dat de proefmodellen enkel getest zouden worden om te beoordelen of zij voldoen aan de vijf wensen zoals opgenomen in bijlage 11. Ook uit eis 6 van bijlage 11 (te weten dat twee weken na gunning een tekening van het aangeboden putdeksel moet worden ingeleverd) volgt niet eenduidig dat een proefmodel niet aan de eisen hoeft te voldoen. Eventueel kan uit de Nota van Inlichtingen, met name uit vraag 2, worden afgeleid dat een proefmodel (nog) niet aan de eisen hoeft te voldoen, maar daar gaat het enkel om de eis dat op een putdeksel het logo van Waternet moet worden aangebracht (eis 5). Of een proefmodel al dan niet is voorzien van een logo is inderdaad niet relevant voor het testen van de wensen, maar dit is – mede gezien hetgeen hiervoor is overwogen – voor de voorzieningenrechter onvoldoende om te concluderen dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver kon begrijpen dat een proefmodel niet aan de eisen van het aanbestedingsdocument hoefde te voldoen. Hierbij is nog het volgende van belang. In hoofdstuk 5 van het aanbestedingsdocument is opgenomen dat het niet voldoen aan de eisen tot directe uitsluiting leidt en het niet voldoen aan de wensen tot een lager puntenaantal. Een proefmodel dat niet aan de eisen voldoet, zal dus nooit kunnen worden geleverd. Het lijkt dan ook weinig zinvol te onderzoeken of dit proefmodel aan de wensen voldoet. De uitleg van Waternet zou ertoe leiden dat een inschrijver enkel door het ondertekenen van een verklaring (bijlage 9) reeds aan de eisen voldoet en dat hij voor de beoordeling of hij ook aan de wensen voldoet een proefmodel dient in te leveren dat al dan niet aan de eisen voldoet. Deze uitleg is in strijd met hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver hoeft te verwachten.
4.6. Over de derde grond van SVA wordt het volgende geoordeeld. Ook het feit dat SGPS de verklaringen ter zake de onderaanneming (zie 3.4 en 4.10 van het aanbestedingsdocument) en de verklaring dat het proefmodel van Nering Bögel zodanig kan worden aangepast dat het aan de eisen voldoet, heeft ingeleverd na 3 december 2012, staat op gespannen voet met het onder 4.2 geformuleerde uitgangspunt. Aan SGPS is meer tijd gegund om haar inschrijving zodanig te wijzigen dat zij alsnog voor gunning in aanmerking kwam. De bezwaren die SVA hiertegen heeft gemaakt, acht de voorzieningenrechter voorshands dan ook terecht. De stelling zoals ingenomen door Waternet en SGPS dat SGPS de aanbesteding op eigen kracht heeft gewonnen en na de gunning alsnog mag kiezen voor onderaanneming, acht de voorzieningenrechter onjuist. Een van de twee proefmodellen van SGPS was immers afkomstig van de onderaannemer. Het ligt dan voor de hand dat de verklaringen met betrekking tot de onderaanneming bij de inschrijving waren gevoegd.
4.7. Op grond van de overwegingen 4.4 tot en met 4.6 – in samenhang bezien – liggen de vorderingen van SVA in beginsel voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de vordering van SVA onder a (zie 3.1) aldus begrijpt dat de gunningsbeslissing van 15 februari 2013 dient te worden ingetrokken en niet die van 21 december 2012 die geacht kan worden niet meer te bestaan. Terecht heeft SVA aangevoerd dat de handelwijze van Waternet zoals die uit de genoemde overwegingen blijkt in strijd is met wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel). Niet is gebleken dat indien de inschrijving van SGPS buiten beschouwing wordt gelaten de opdracht niet aan SVA, die immers als tweede is geëindigd, gegund zou moeten worden, althans dit verweer is niet door Waternet gevoerd. De dwangsommen zullen worden gematigd als na te melden. Een en ander heeft tot gevolg dat de vorderingen van SGPS in het incident tot tussenkomst zullen worden afgewezen.
4.8. In de hoofdzaak zal Waternet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van SVA. Omdat SVA geacht kan worden in het incident tot tussenkomst geen extra kosten te hebben gemaakt, zal de proceskostenveroordeling in het incident op nihil worden gesteld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak:
5.1. gebiedt Waternet om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 15 februari 2013 in te trekken, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-,
5.2. verbiedt Waternet de opdracht te gunnen aan SGPS, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-,
5.3. verbiedt Waternet de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan SVA, indien Waternet nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-,
5.4. veroordeelt Waternet in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van SVA begroot op € 76,71 aan dagvaardingskosten, € 589,- aan griffierecht en
€ 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5. veroordeelt Waternet in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af,
In het incident tot tussenkomst:
5.8. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.9. veroordeelt SGPS in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van SVA begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 3 april 2013.?