Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/519347 / HA ZA 12-715
Vonnis van 17 april 2013
in de zaak van
MR. ROBERT VERDONK in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] INFRAGROEP B.V.,
kantoorhoudende te Heerenveen,
eiser,
advocaat: mr. M.D. Kalmijn te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EGMOND BEHEER B.V.,
gevestigd te Helmond,
gedaagde,
advocaat: mr. M.Ph.A. Senders te Waalre.
Partijen zullen hierna Curator en Egmond Beheer worden genoemd. De failliet zal hierna [A] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 september 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van 21 december 2012,
- de brief van 17 januari 2013 van mr. Kalmijn inzake de inhoud van het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen Curator als eiser en Egmond Beheer als verweerster is op 9 november 2010 een arbitraal vonnis gewezen door de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
2.2. Arbiters hebben in dit vonnis, voor zover hier van belang, vastgesteld dat tussen Egmond Beheer (als opdrachtgever) en [A] (als aannemer) een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten, dat deze overeenkomst vervolgens door Egmond Beheer is opgezegd en dat Egmond Beheer aan – nu [A] inmiddels was gefailleerd – Curator een prijs dient te betalen op grond van artikel 7:764 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), kort gezegd inhoudende: de voor het gehele werk geldende prijs verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien.
2.3. Tegen dit arbitraal vonnis is hoger beroep ingesteld door Curator alsook, in incidenteel appel, door Egmond Beheer.
2.4. De behandeling in hoger beroep betrof, voor zover hier van belang, de hoogte van de aan [A] toekomende prijs op grond van artikel 7:764 BW Pro, meer in het bijzonder de vraag in hoeverre kosten die [A] vanwege de inschakeling van onderaannemers in beginsel heeft moeten maken thans, vanwege de opzegging van de (hoofd)aannemingsovereenkomst tussen haar en Egmond Beheer, als besparingen voor [A] moeten worden aangemerkt. In het kader van die laatste vraag was het standpunt van Curator dat [A] was gehouden om de onderaannemers (deels) schadeloos te stellen voor, kort gezegd, het wegvallen van de opdracht, zodat er in zoverre niet van besparingen voor [A] kan worden gesproken.
2.5. In het arbitraal hoger beroep heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Over de gang van zaken tijdens deze zitting, en de achtergrond ervan, heeft de advocaat van Curator het volgende verklaard, zulks ter comparitie in de onderhavige vernietigingsprocedure:
Ter zitting bij appelarbiters zei ik namens Curator dat [A] aansprakelijk was jegens de onderaannemers (voor de schadeposten zoals bij brief van 6 mei 2009 weergegeven voor de onderaannemers). De voorzitter van het scheidsgerecht vroeg toen of er schriftelijke aansprakelijkstellingen van de kant van de onderaannemers waren. Ik heb die aansprakelijkstellingen vervolgens samen met [B] en [C] ter plekke op papier geschreven. De voorzitter zei toen tegen mij: “U bent wel wakker!”. Tja, ik moest een manier vinden om de vraag van de voorzitter te pareren, dus dat heb ik zo goed mogelijk gedaan. Die vraag van de voorzitter kwam voor Curator /[A] / mijzelf als een konijn uit de hoge hoed. Egmond Beheer maakte vervolgens geen bezwaar.
Wat betreft het niet-voorhanden zijn van stukken (overeenkomsten enz.) aangaande de onderaanneming: u moet het zo zien dat [A], toen bleek dat Egmond Beheer de opdracht niet door liet gaan, niet alsnog onderaannemingsovereenkomsten en dergelijke op papier is gaan zetten; dat zou dan immers puur dienen als papier voor de te voeren arbitrageprocedure en geen inhoudelijk doel meer dienen. Overigens waren er wel offertes van de onderaannemers voorhanden. Ik verwijs verder naar het stuk van 6 mei 2009: dat is het stuk waaruit blijkt van de gespecificeerde betrokkenheid van de onderaannemers.
Tijdens de arbitrage is ongeveer 80% van het debat gegaan over de claims van de onderaannemers.
Ik heb nog een proces-verbaal opgevraagd bij appelarbiters, maar ik kreeg dat niet omdat, zo zei men tegen mij, hun aantekeningen interne notulen betroffen.
Ik hoor mr. Senders hier vandaag zeggen dat Egmond Beheer in de arbitrageprocedure het verweer voerde dat nergens uit bleek dat de onderaannemers claims bij [A] hadden uitstaan. Ik zeg u echter dat dit niet zo is; zoals ik al zei kwam de vraag van de voorzitter als een verrassing, een konijn uit de hoge hoed.
2.6. Bij het arbitraal vonnis in hoger beroep, van 2 februari 2012, hebben appelarbiters het volgende overwogen met betrekking tot de aan [A] / Curator toekomende prijs:
(…)
26. De grieven I tot en met IV in principaal appel en de grieven V en VI in incidenteel appel zijn alle gericht tegen de hoogte van het in eerste aanleg aan [Curator] toegekende bedrag en de wijze waarop dat bedrag tot stand is gekomen. De grieven luiden als volgt:
(…)
27. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [Curator] stelt in beginsel terecht dat het scheidsgerecht in eerste aanleg bij de vaststelling van het hem toekomende bedrag niet geheel de maatstaf van artikel 7:764 BW Pro heeft gevolgd. Door een striktere toepassing van dit artikel komen appelarbiters tot de navolgende berekening.
Aanneemsom
(…)
29. Er dient dan ook te worden uitgegaan van een aanneemsom van € 3.425.000,00 (…).
Bespaarde kosten
grondwerk
30. [Curator] stelt dat [A] het grondwerk zelf zou uitvoeren; het betonwerk en de bouw zelf had [A] uitbesteed aan onderaannemers. [Curator] heeft onbetwist gesteld dat de aanneemsom voor het grondwerk € 790.000,00 bedroeg. Volgens [Curator] heeft [A] zich door de beeindiging van de opdracht € 657.400,00 bespaard (…). Egmond Beheer heeft geen ander verweer gevoerd dan het verweer dat de bespaarde kosten gelijk zijn aan de aanneemsom, omdat [A] nog in het geheel geen werkzaamheden verricht had. Dat is echter volgens de systematiek van artikel 7:764 BW Pro niet juist, omdat de aannemer volgens dat artikel ook dan recht heeft op de door hem gecalculeerde winst en opslagen voor bijvoorbeeld algemene kosten. Nu een specifiek verweer tegen het door [Curator] gepresenteerde bedrag ontbreekt, gaan appelarbiters uit van het door [A] berekende bedrag aan bespaarde kosten ad
€ 657.400,00.
beton en bouw
31. Anders is het met betrekking tot de werkzaamheden die zouden worden uitgevoerd door onderaannemers, te weten het betonwerk en de eigenlijke bouw. Daar zijn de bespaarde kosten in beginsel gelijk aan de door [A] met die onderaannemers overeengekomen aanneemsommen, nu niet gebleken is dat ter zake claims door die onderaannemers zijn ingediend. De ter zitting door de raadsman van [Curator] vervaardigde aansprakelijkheidsstellingen namens een van de directeuren van die onderaannemers (ter zitting aanwezig als directeur van [A]) aan zichzelf zullen appelarbiters buiten beschouwing laten. Deze handelwijze achten appelarbiters in strijd met de goede procesorde.
32. Voor de onderdelen beton en bouw blijft dan nog over de bespaarde kosten. De aanneemsom voor de beide delen tezamen bedroeg volgens het overzicht van productie 10 € 2.560.000,00. Blijkens het overzicht van de bouwende onderaannemer, Bestbouw, bedroeg de aanneemsom voor het bouwdeel € 1.540.000,00, waarop een korting is verstrekt van € 46.500,00, derhalve € 1.493.500,00. Uitgaand van de gezamenlijke aanneemsom van € 2.560.000,00 bedroeg de aanneemsom van het betondeel € 2.560.000,00 -/- € 1.493,500,00 = € 1.066.500,00. Dit bedrag strookt ook met het ter zitting overgelegde overzicht van de opbouw van de (onder)aanneemsom van Becono.
33. Uit het overzicht van Becono is niet vast te stellen of en zo ja welk bedrag [A] heeft gemist in de relatie met Becono doordat het werk niet is uitgevoerd. Ook overigens heeft [Curator] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij recht heeft op een vergoeding uit hoofde van artikel 7:764 BW Pro ten aanzien van de contracten die [A] met deze onderaannemers heeft afgesloten, anders dan het eerder genoemde verschil tussen de aanneemsom voor het bouwdeel van € 1.540.000,00 en het terzake aan haar in rekening gebrachte bedrag.
(…)
3. Het geschil
3.1. Curator vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van de arbitrale vonnissen, althans het arbitraal vonnis in hoger beroep, voor zover daarin is beslist om de aansprakelijkstelling van [A] door de onderaannemers buiten beschouwing te laten en voor zover daarin is beslist dat onvoldoende is gebleken van het indienen van claims door de onderaannemers voor wat betreft het onderwerp beton en bouw, met veroordeling van Egmond Beheer in de kosten van het geding.
3.2. Curator legt het volgende aan de vordering ten grondslag. De vraag van appelarbiters naar een schriftelijke aansprakelijkstelling van [A] door onderaannemers duidt erop dat appelarbiters van oordeel waren dat schriftelijke aansprakelijkstelling nodig was om [A] de mogelijkheid te bieden de schade van de onderaannemers als schade van [A] te vorderen van Egmond Beheer. Dat oordeel is echter onjuist. Het schriftelijkheidsvereiste geldt immers slechts als [A] door de onderaannemers in gebreke had moeten worden gesteld, en dat behoefde in casu niet omdat [A] aan de onderaannemers heeft gecommuniceerd dat zij – gelijk Egmond Beheer – de overeenkomst van aanneming van werk niet zou gaan nakomen, zodat [A] op grond van artikelen 6:80 lid 1 sub b jo. 6:83 BW vanzelf in verzuim kwam te verkeren zonder dat een ingebrekestelling was vereist. Dit zo zijnde, heeft [A], immers desgevraagd door appelarbiters, de schriftelijke aansprakelijkstellingen opgemaakt en aan appelarbiters gepresenteerd, waartegen Egmond Beheer geen bezwaar maakte. Appelarbiters hebben de schriftelijke aansprakelijkstellingen vervolgens buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is naar de mening van Curator echter geen sprake nu Egmond Beheer niet in haar belangen is geschaad. Het oordeel van appelarbiters is in strijd met de regels van het burgerlijk procesrecht en in het geheel niet gemotiveerd. Verder hebben appelarbiters miskend dat uit de wet (artikel 7:764 BW Pro) volgt dat [A], zonder dat een schriftelijke aansprakelijkstelling was vereist, was gehouden om aan onderaannemers een vergoeding ex artikel 7:764 BW Pro te betalen. Aldus oordeelden appelarbiters in strijd met het burgerlijk procesrecht en hebben zij hun oordeel in het geheel niet gemotiveerd.
Het bovenstaande maakt dat het arbitraal vonnis in hoger beroep op grond van artikel 1065 lid 1 sub d van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient te worden vernietigd nu het niet conform dat artikel met redenen is omkleed.
3.3. Egmond Beheer voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Curator in de kosten van het geding, deze kosten te voldoen binnen veertien dagen na vonniswijzing en vanaf dat tijdstip te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.2. Appelarbiters hebben de vordering van Curator (voor zover hier aan de orde) afgewezen. Zij hebben daartoe - samengevat - het volgende overwogen.
Appelarbiters stellen op basis van de relevante aangevoerde grieven voor elk onderdeel van het werk vast hoe hoog de besparingen zijn teneinde de aan [A] toekomende prijs te bepalen, een en ander zoals bedoeld in artikel 7:764 BW Pro. Voor het grondwerk wordt rekening gehouden met de aan [A] toekomende opslagen voor winst en algemene kosten; dat [A] het grondwerk nog niet heeft uitgevoerd, maakt niet dat [A] geen recht op die opslagen heeft. Voor de onderdelen beton en bouw geldt echter iets anders omdat deze onderdelen zouden worden uitgevoerd door onderaannemers van [A] terwijl niet is gebleken dat die onderaannemers jegens [A] aanspraak maken op schadevergoeding c.q. een vergoeding ex artikel 7:764 BW Pro; dit betekent dat de besparingen van [A] voor de onderdelen beton en bouw gelijk zijn aan – kort gezegd – de met die onderaannemers overeengekomen aanneemsommen. De ter zitting overgelegde brieven (waarbij [A] door onderaannemers aansprakelijk wordt gesteld) worden buiten beschouwing gelaten omdat de handelwijze van Curator in strijd met de goede procesorde is.
4.3. Deze overwegingen moeten als een motivering worden aangemerkt. De overwegingen geven ook een steekhoudende verklaring voor de beslissing tot afwijzing van het gevorderde nu zij duidelijk maken dat appelarbiters over deze beslissing hebben nagedacht en welbewust daartoe zijn gekomen. In dit geding is geen plaats voor een toetsing van de deugdelijkheid van de motivering. Daarom is het betoog van Curator dat de beslissingen ongemotiveerd zijn, ongegrond. Zijn beroep op artikel 1065 lid 1 sub d Rv Pro faalt.
4.4. Curator betoogt dat appelarbiters – met de voornoemde overwegingen en beslissing – rechtens onjuiste oordelen hebben gegeven (namelijk dat schriftelijke aansprakelijkstellingen bij de toepassing van artikel 7:764 BW Pro vereist zijn, dat Curator in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld en dat de door hem overgelegde brieven ter zijde moeten worden gelegd).
Een rechtens onjuist oordeel levert geen grond op voor vernietiging van een arbitraal vonnis.
Het gevorderde moet dan ook worden afgewezen.
Het betoog van Egmond Beheer, dat Curator in zijn vorderingen (in verband met een cessie daarvan) niet kan worden ontvangen, kan dan ook verder onbesproken blijven.
4.5. Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Egmond Beheer begroot op:
€ 575,00 aan griffierecht
€ 904,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief II)
€ 1.479,00 tot heden, nog te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. veroordeelt Curator in de kosten van het geding, aan de zijde van Egmond Beheer tot heden begroot op € 1.479,00, uiterlijk te voldoen op 1 mei 2013 en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 2 mei 2013 tot de dag der voldoening,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.?