Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/537620 / KG ZA 13-287 HB/MB
Vonnis in kort geding van 12 april 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te Nijmegen,
eiser in conventie, bij dagvaarding van 18 maart 2013 en herstelexploot
van 21 maart 2013,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. A.P.J.M. Verbeek te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIABRANDS NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.H. Deur te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 28 maart 2013 heeft eiser, hierna: [eiser], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna Mediabrands, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. [eiser] heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht en Mediabrands tevens een Conclusie van Antwoord. [eiser] heeft per fax nog producties ingezonden op 27 maart 2013 om 16.30 uur. De voorzieningenrechter heeft overlegging van deze producties, met uitzondering van productie 27 – een deskundigenoordeel van de arbeidsdeskundige over de in geding zijnde re-integratie-inspanningen van Mediabrands inzake [eiser] – niet toegestaan, aangezien deze niet binnen de in het Procesreglement bepaalde termijn (uiterlijk 24 uur voorafgaand aan de zitting) zijn binnengekomen, nu de zitting was geagendeerd op 28 maart 2013 om 9.30 uur. Het verzoek van de raadsvrouw van [eiser] om ook de Conclusie van Antwoord buiten beschouwing te laten, heeft de voorzieningenrechter niet gehonoreerd.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
Aan de zijde van [eiser]: [eiser] en mr. Verbeek;
Aan de zijde van Mediabrands: de heren [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]) en mr. Deur.
2. De feiten
2.1. [eiser], geboren op 28 november 1969, is sinds 1 juli 1996 in dienst bij (thans) Mediabrands (voorheen ook genoemd: Initiative Group en Initiative Media Group). Mediabrands maakt deel uit van IPG Mediabrands, de media holding company van de Amerikaanse beursgenoteerde communicatiegroep Interpublic Holding Group of Companies (IPG). De onderneming houdt zich bezig met (dienstverlening en advisering op het gebied van) reclame, marketing en promotionele activiteiten. Mediabrands maakt ook deel uit van het cluster Mediabrands G14: de 14 belangrijkste wereldwijde (groei)markten binnen IPG Mediabrands.
2.2. Enig aandeelhouder van Mediabrands is IPG Nederland B.V.. [eiser] is per 8 oktober 2007 benoemd tot bestuurder daarvan. [B] en [A] zijn eveneens bestuurders. [A] is in februari 2011 weer bij Mediabrands in dienst getreden, na twee jaar eerder (na een dienstverband van zes jaar) te zijn vertrokken.
2.3. [eiser] heeft sinds 1995 een hartprobleem. In 2005 heeft hij last gekregen van ernstige hartritmestoornissen. In 2010 is [eiser] op de wachtlijst geplaatst voor een donorhart.
2.4. In een brief van 23 juli 2010 van Mediabrands EMEA Ltd. te London aan [eiser] is zijn functie omschreven als: ‘CEO Initiative BV, BrandConnection B.V. and digilogue B.V.’ (werkmaatschappijen van Mediabrands) en ‘BoardMember of Mediabrands Netherlands’. [eiser] diende te rapporteren aan de [functie] van Initiative Worldwide, de heer [C] (hierna: [C]). Het bruto jaarinkomen van [eiser] bedroeg vanaf december 2010 € 270.000,- per jaar. Naast [C] behoren tot het aansturend internationale netwerk (met name vanuit de Verenigde Staten): [D] ([D]), [E] ([E]) en [F] ([F]).
2.5. Aan [eiser] is over 2009 een bonus toegekend van € 84.000,- bruto, in 2010 van € 95.541 bruto en over 2011 een bonus van € 85.000,- bruto, zogenoemde SEIP-bonussen, waarbij SEIP staat voor Senior Executive Incentive Plan.
2.6. Bij e-mail van 29 augustus 2011 heeft [E] (met c.c. aan [C]), voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser] meegedeeld:
“First and foremost, your health has to be the primary concern. As a result, we would like you to take a full-time leave of absence with immediate effect (or as immediate as it can be, considering communications requirements with employees, clients and others). We would suggest that we initially plan that you would not return until January 2012 at the earliest (…) and would therefore suggest that we review the situation with you towards the end of December. This means that you would relinquish all management responsibility while on leave, as this can be very stressful, and leave all communication and decision-making to those left in charge (…). We would prefer it if you had no contact with clients equally while away, although if there are one or two (max) specific clients whom it is absolutely necessary (from a business perspective) and you agree, then we might be comfortable if you were to maintain very infrequent contact (preferably not face to face) while away on leave (…) our primary objective is to ensure that your health does not further deteriorate, and that you rest at home.
Rather than appoint one individual to run the whole ‘show’ while you are on leave, we would prefer to establish a (…) “Office of the Chairman’ construct (…). This is probably not something that is sustainable in the longer term, but in the shorter term (…). That Office should probably comprise [B], [G] ([G], vzr), and [H] ([H], vzr.), and they can rotate chairmanship.”
2.7. [C] heeft op 13 september 2011 het volgende bericht binnen het Initiative en IPG Mediabrandsnetwerk verspreid:
“Dear all,
I wanted to update you on some operational changes at the Initiative Group Netherlands. Due to ongoing health issues, [eiser] is going to step back from office duties at the agency in Amsterdam.
[eiser] has a heart problem and is on the waiting list for a transplant. On the advice of his doctor, [eiser] will be taking leave of absence until the end of the year while he waits for the operation. For the remainder of the year, the Initiative Netherlands Group will be run by [eiser]’s management team: [H] (…), [G] (…) and [J] (…). During this time, [eiser] will do a limited amount of work from home, as he will retain duties for key clients Rabobank, Procumulator and PLUS Retail. (…) [H] will become the main network contact at Initiative Netherlands (…).”
2.8. Ingaande 12 september 2011 heeft [eiser] (betaald) verlof genoten.
Op 13 september 2011 heeft hij binnen het bedrijf een power point presentatie gegeven in verband met zijn afwezigheid. Op een van de gepresenteerde sheets staat onder ‘Q&A’ (Questions and Answers):
“• Is [eiser] ziek?
• Ja, Olaf lijdt aan de ziekte ‘hartfalen, maar hij ligt niet de hele dag ziek op bed”
2.9. In een e-mail van 20 september 2011 heeft [eiser], in een reactie op een mail van een collega [K] (lid van het G14 leadershipteam), aan wie hij informatie had gevraagd en die hem daarvoor verwees naar [H] en [J] geschreven:
“Did you also talk to the receptionist, the RTV assistant, or the toilet lady? Or any other people I should chase to collect the complete answer? (…)”
2.10. Bij e-mail van 23 november 2011 heeft [C] onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:
“We agreed in August/September that you would take a full time leave of absence until January 2012 with no involvement in the day-to-day business of Initiative (and without any change in your employment at Inititiative). (…)
I have been contacted several times by Initiative leadership and told that you are intervening directly or indirectly in the decision making process, apparently delaying or blocking Mediabrands decisions. I have also been told that you have instructed people to consult you as CEO (…). I am not directly accusing you of anything, these are all reports from other people and I cannot verify whether they have happened or not.
But this is not a matter of control, politics of power. It’s actually a legal and liability matter and a serious one. If your health is further impacted by work you’re engaged in for Initiative, the agency is in danger of being held liable. (…)
Therefore, from now on the matters before the Initiative leadership council will come to me for final decision and I will ensure that they are executed in the best interest of the company and the staff. I continue to be willing to notify you of progress, but that is the limit or your involvement under the circumstances.
As ever, I value your abilities and judgement on behalf of the business and would like to have your return to managing Initiative as soon as possible, but until that time, and pursuant to our agreement, we have to proceed without your involvement.”
2.11. In een e-mail van 29 november 2011 heeft [eiser] onder meer het volgende geschreven aan [J], [G] en [H]:
“Geachte leden van ‘The Office of the Chairman’,
Beste [J], [G] en [H],
(…)
Het netwerk heeft mij verzocht alle werkgerelateerde activiteiten te stoppen tot en met 31 december 2011, i.v.m. liability matters. Ik werk hieraan mee, waarbij is afgesproken dat ik accuraat en up-to-date geïnformeerd dien te worden van (voorgenomen) business decisions. Het netwerk heeft toegezegd dat jullie dit moeten doen. Dit alles is gebaseerd op mijn verantwoordelijkheden en aansprakelijkheiden als [functie] (…)
Tijdens het recente contact met [C] heeft hij tevens gemeld dat jullie de afgelopen periode bij het netwerk hebben aangegeven dat ik intervenieer – direct en indirect – in the decision making process, hetgeen heeft geleid tot vertragingen en zelfs het blokkeren van Mediabrands decisions. Verder zouden jullie bij het netwerk management hebben geklaagd over mijn interventies (…)
[C] heeft aangegeven dat het netwerk geen actie gaat ondernemen. Hij vond het wel nodig om mij dit te melden. Ik heb aangegeven dit te waarderen.
Voordat ik mij ga beraden op eventuele consequenties voor de wijze van aansturing en samenwerking na beëindiging van mijn verlof, wil ik graag weten of bovenstaande ook de feitelijke situatie is. Ik vraag dan ook aan degene die zich niet herkent in bovenstaand verhaal, of de behoefte hebben nog iets toe te willen lichten, zich bij mij te melden voor een persoonlijk gesprek.
Ik wens jullie veel wijsheid de komende weken.”
2.12. In november 2011 is [eiser] in het ziekenhuis opgenomen en in december 2011/januari 2012 heeft [eiser] een steunhart gekregen.
2.13. Op 20 februari 2012 heeft de bedrijfsarts [L] (hierna: de bedrijfsarts) als volgt gerapporteerd:
“Er is op dit moment geen medisch bezwaar tegen het oppakken van werkzaamheden, te beginnen in week 8 (week van 20 februari 2012, vzr.) met
max 2 dagen per week (…).”
2.14. Bij e-mail van 17 februari 2012 schreef [eiser] aan (onder meer) [C], [E] en [F] dat het een stuk beter gaat met zijn gezondheid, dat de dokters dat ook vinden en dat hij zijn werkzaamheden wil hervatten, per 27 februari 2012. De e-mail eindigt als volgt:
“The office of the chairman construction will be abolished and I will take up my tasks and responsibilities as CEO of Initiative, BrandConnection and digilogue (…) under the above mentioned schedule. This means that all contact who received the communication of September, 14 2011, will be informed accordingly.”
2.15. Op 27 februari 2012 heeft [F] (met c.c. aan [C], [D] en [E]) aan [eiser] een e-mail gezonden over zijn werkhervatting, die per 27 februari 2012 heeft plaatsgevonden. In deze e-mail staat onder meer:
“Finally, it’s very important for you to know that in your absence the team have done an excellent job & continue to do so, it is great that you are able to return, however we want to ensure that there is a very smooth re integration & transition & the team are recognised for their work by you (…). We look forward to welcoming you back.”
2.16. Bij e-mail van 28 februari 2012 schreef [E] (met c.c. aan [C], [D] en [F]) onder meer aan [eiser]:
“It was great to see you looking so well and back at work after your recent period of sick leave (…)
I thought it would be helpful just to summarise what I believe we discussed:
Work Pattern
? The company doctor has agreed that you can work for two days in the office, and then part-time from home for the other three days (…)
? The Rehabilitation Period
? We agreed that you would take a somewhat low-profile relaxed approach during this rehabilitation period – taking the opportunity to catch up with everyone
(…)
Team leadership/PDPs Bonuses:
? You acknowledged that the team have had a taste of freedom while you have been away and have grown somewhat as a result – they will therefore require a slightly different management style going forwards – your rehabilitation period gives you a perfect opportunity to work this through in a relatively relaxed manner (…)”
2.17. Op 29 februari 2012 mailde [eiser] in reactie op de onder 2.16 genoemde e-mail onder meer:
“ Just for the record and to avoid any confusion: I am not returning from sick leave, but from a full time leave of abscence.”, waarop [E] later die dag per mail als volgt reageerde:
“”not quite sure that I understand the difference between the two terms – does it have any significance at all? As far as I was informed you were on leave of absence due to your medical condition (ie. what we would call ‘sick leave’ in the UK).
(…) with respect, the timing of the dissolution of the Office of the Chairman (…) is ultimately the decision of [C] and [D] ([C] en [D], vzr.)” waarop later die dag [eiser] per mail over de termen ‘sick leave’ and ‘leave of absence’aan [E] laat weten:
“According to Dutch law & regulations the two terms have a different meaning (…)”
2.18. Op 14 tot en met 16 maart 2012 heeft een e-mail wisseling plaatsgevinden tussen [H], [G] en [J] enerzijds en [eiser] anderzijds over de aanwezigheid van [eiser] tijdens een meeting. In een reactie van 16 maart 2012 heeft [eiser] in dit verband aan (onder meer) de andere drie geschreven:
“Willen jullie ophouden met deze onzin. Ik heb gevraagd mij te bellen, om dan per mail te continueren is weinig professioneel. (…)”
2.19. Bij e-mail van 19 maart 2012 heeft [eiser] aan het netwerk in de V.S. meegedeeld dat hij 100% arbeidsgeschikt is verklaard door de bedrijfsarts.
2.20. In rapportage van de bedrijfsarts van 21 maart 2012 staat:
“Op 19-03-2012 had u een afspraak met de bedrijfsarts. Tijdens dit contact is het volgende advies opgesteld.
We spoke about the restrictions and possibilities regarding the employability of [eiser]. At this moment [eiser] is 100% fit to return to work. Business traveling is not allowed for the next 6 months. There is no need for further consultation at this moment.”
2.21. Bij (nadere) brief van 21 maart 2012 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende aan [eiser] meegedeeld:
“I spoke about my advice from 19-03-2012 with Mrs. [F].
100% Fit to return to work means that on medical grounds [eiser] can perform work full-time (not more than full-time) with a normal (not above normal) output. It does’nt implicate that there are no restrictions:
There is a decreased exercise tolerance caused by the medical condition. (…)
I agreed that [eiser] works 3 days at the office or visiting clients and the rest at home.”
2.22. Bij e-mail van 22 maart 2012 heeft [F] aan [eiser] onder meer geschreven:
“ (…) I called the Doctor (…) this is what she confirmed; That you are now 100% fit to return to work on a full time basis, however there are restrictions.
(…) To be honest I was a bit surprised (…). I have discussed this with [G] and [C] and agree to support the above (…). We also want the Office of the Chairman to stay in place for now and will review in another 4 weeks.”
2.23. In maart 2012 heeft zich (via de e-mail) een discussie afgespeeld over de hoogte van de bonus tussen [eiser] en de leidinggevenden in de V.S. Op 23 maart 2012 heeft [E] in dit verband aan [eiser] geschreven:
“However to respond to your e-mail, let me just conform [C]’s reasons for the 95% assessment:
- there were a number of complaints from staff that you block the decisions they are authorized to make
(…)
- Staff are unhappy with work/life balance
- Staff are unhappy with opportunities for advancement
- Staff do not believe their opinions matter and are being heard
(…)
- Much of this is reflected in the employee survey- and [C] and you had talked about these matters during your review in February;”
2.24. Op 17 april 2012 heeft [eiser] [H] een ‘officiële waarschuwing’ gegeven, omdat zij zou hebben geweigerd een door [eiser] daartoe aangewezen medewerkster aan te melden voor het ‘Lab Fellowship programma 2012’. In deze mail staat onder meer: “Ik heb je voorts aangegeven dat ik jouw bezwaar (…) niet deelde en dat je diende mee te werken aan de inschrijving (…), nu het besluit voor haar aanmelding reeds genomen was door mij in overleg met HR. Dit besluit is doorslaggevend en door hier tegenin te (blijven) gaan, stel je mijn gezag ter discussie hetgeen in strijd is met zorgvuldig werknemerschap doch ook onterecht onrust in de onderneming creëert.”
2.25. Mediabrands heeft [eiser] op 19 april 2012 een overeenkomst voorgelegd tot beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, met ingang van
1 mei 2012. [eiser] is daarmee niet akkoord gegaan.
2.26. In rapportage van de bedrijfsarts van 19 april 2012 staat onder meer:
“This morning I spoke with [eiser] about his medical condition. (…)
It’s clear that there is no situation of full recovery.”
2.27. In een e-mail van 19 april 2012 schreef [eiser] het volgende aan [E]:
“I stress the fact that I am still not recovered, such also explicitly confirmed by you as my employer. This means that at this moment no legal possibility exists to terminate my employment as managing director by giving notice, apart from the fact that you do not have a reason, let alone a solid reason to end my contract.”
2.28. Uit e-mails van 26 april 2012 blijkt dat [eiser] is uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 27 april 2012, met als onderwerp zijn ontslag als directeur/werknemer van de onderneming. In een e-mail van diezelfde dag heeft de raadsvrouw van [eiser] aan Mediabrands onder meer meegedeeld dat [eiser] ziek (‘ill’) is. [eiser] heeft aan Mediabrands meegedeeld wegens ziekte niet op de aandeelhoudersvergadering aanwezig te kunnen zijn.
2.29. Op 7 juni 2012 rapporteerde de bedrijfsarts:
“On the 19th of April I contacted [eiser]. His medical condition had deteriorated over the last weeks. From this moment on, [eiser] is 100% unable to work. [eiser] contacted his doctors on 27-04-2012, 05-05-2012 and 07-05 2012 because of an increase of complaints. Several medical investigations have shown a decline in medical condition. (…) Since the beginning of May a further deterioration occurred. (…) Based on the current medical condition and the expectations in the near future, I expect that, until a more rigorous en final treatment will take place, Olaf will not be able to perform work.”
2.30. In een re-integratieverslag betreffende [eiser] van 26 juni 2012 is vermeld dat de ziekmelding van [eiser] formeel pas op 21 juni 2012 aan de Arbodienst is doorgegeven.
2.31. Op 26 juni 2012 heeft de bedrijfarts in een verslag onder de kop ‘Bijstelling probleemanalyse Reintegratieverslag’ het volgende vermeld:
“Arbeidsverhoudingen staan fors onder druk. Mediabrands heeft aangegeven de arbeidsverhouding niet te willen voortzetten. Het hervatten van werk binnen de onderneming is hierdoor niet meer aan de orde. Zodra er benutbare mogelijkheden ontstaan zal ingestoken moeten worden op een werkhervatting in ander werk bij een
andere onderneming, zg. reintegratie spoor 2.”
2.32. Bij brief van 6 november 2012 heeft Mediabrands [eiser] verzocht akkoord te gaan met een (op 18 oktober 2012 in concept aan [eiser] toegezonden) Plan van Aanpak voor re-integratie in het tweede spoor (dat wil zeggen naar passend werk bij een andere werkgever). In de brief is vermeld dat wanneer [eiser] niet uiterlijk op 12 november 2012 het plan voor akkoord heeft ondertekend, niet heeft meegedeeld naar welk re-integratiebureau zijn voorkeur uitgaat, en geen kort geding is gestart, dat dan zijn salaris zal worden stopgezet.
2.33. Mediabrands heeft [eiser] per (aangetekende) brief uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 22 november 2012 (uitgesteld tot 29 november 2012), waarop hij zijn adviserende stem kan uitbrengen, met als agendapunt zijn voorgenomen ontslag als bestuurder. Als toelichting op dat agendapunt is het volgende vermeld:
“As you will notice, it is intended to dismiss you as a statytory director of the Company. The main reason for your dismissal is your management style and the difference of opinion that has arisen between you and the Company.”
[eiser] heeft meegedeeld op die aandeelhoudersvergadering niet aanwezig te zullen zijn.
2.34. Met ingang van 29 november 2012 is [eiser] geschorst als bestuurder van IPG Nederland.
2.35. Bij brief van 7 januari 2013 heeft Mediabrands de inhoud van de onder 2.32 genoemde brief herhaald en [eiser] verzocht om uiterlijk op 10 januari 2013 met het plan van aanpak akkoord te gaan.
2.36. Met ingang van 10 januari 2013 heeft Mediabrands de salarisbetalingen aan [eiser] gestaakt, nadat vanaf medio oktober 2012 (onder meer door achteraf toegepaste verrekeningen) 70% is uitgekeerd.
2.37. Op 27 maart 2013 heeft [M], [functie] van het UWV een deskundigenoordeel gegeven naar aanleiding van het verzoek van [eiser] van
19 maart 2013 om antwoord te geven op de vraag: Zijn de re-integratie-inspanningen van de werkgever adequaat? In dit deskundigenoordeel is onder meer het volgende vermeld:
“2.3 Onderzoeksgegevens Visie van de bedrijfsarts ([L]), data rapportages vanuit Arbodienst:
21-03-2012: binnen de aangegeven beperkingen zijn er mogelijkheden tot arbeid (“100% fit to return to work” met een normale output). (…)
19-04-2012: Op medische gronden kan er 40 uur in de week gewerkt worden, maximaal drie dagen op kantoor of klanten bezoek (…)
07-06-2012: (…)
Op 19 april was er een situatie van verslechtering en sprake van 100% arbeidsongeschiktheid. (…)
20-09-2012: (…) Geen medische redenen om niet in spoor 1 te kunnen re-integreren.
(…)
28-02-2013: betrokkene is volledig arbeidsongeschikt geweest vanaf 23-01-2013. Inmiddels is het medisch beeld dusdanig dat belasting weer opgepakt mag worden vanaf 11-03-2013. (…)
3. ARBEIDSDESKUNDIGE OORDEELSVORMING
3.1. De inspanningen van de werkgever zijn tot op heden niet adequaat geweest. (…).”
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser] vordert – samengevat – veroordeling van Mediabrands, voor wat betreft B en C op straffe van verbeurte van een dwangsom:
A. tot betaling van het volledige salaris van [eiser], met ingang van oktober 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
B. om [eiser] met onmiddellijke ingang te laten re-integreren in het eerste spoor en hem toegang te verlenen tot de bedrijfssystemen en het kantoor van Mediabrands, met handhaving van de tussen partijen overeengekomen rapportagelijnen;
C. interne en externe berichtgeving te doen uitgaan betreffende het weer aan de slag gaan van [eiser] bij Mediabrands, overeenkomstig de in het petitum van de dagvaarding opgenomen tekst;
D. om [eiser] volledig inzicht te geven in de vastgestelde SEIP score 2012 en betaling aan [eiser] van de aan hem toekomende SEIP en LTI bonussen, uiterlijk op 30 maart 2013;
E. tot betaling aan [eiser] van € 20.000,- aan juridische kosten;
D. tot betaling van de proceskosten.
3.2. Mediabrands voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Mediabrands vordert – samengevat – veroordeling van [eiser] tot meewerken aan re-integratie in het tweede spoor en in dat kader binnen twee dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis een keuze te maken voor één van de door Mediabrands voorgedragen gespecialiseerde bureaus, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
4.2. [eiser] voert verweer.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
5.2. Anders dan Mediabrands heeft aangevoerd bestaan geen twijfels over het spoedeisend belang van [eiser] bij de gevraagde voorzieningen. Dit vloeit voort uit de aard van de ingestelde vorderingen, te weten doorbetaling van loon en medewerking van Mediabrands aan re-integratie van [eiser] in het zogenoemde ‘eerste spoor’ binnen Mediabrands.
5.3. Niet in geschil is dat [eiser] tengevolge van zijn hartfalen beperkingen ondervindt bij het verrichten van zijn arbeid. Voorts begrijpt de voorzieningen-rechter uit de stellingen van partijen – hoewel daarover niet steeds een eenduidig standpunt wordt ingenomen – dat zij thans beiden van oordeel zijn dat [eiser] op dit moment wegens ziekte volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht. Wel verschillen partijen van mening over de eerste ziektedag die volgens Mediabrands 12 september 2011 is – zodat op 12 september 2012 het tweede ziektejaar is ingegaan hetgeen volgens Mediabrands onder meer betekent dat daarna slechts 70% van het loon verschuldigd is – terwijl volgens [eiser] 12 juni 2012 moet worden aangehouden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.4. Anders dan [eiser] heeft betoogd, is voor het oordeel wat als eerste ziektedag moet worden beschouwd niet van doorslaggevende betekenis op welke dag de werkgever, Mediabrands in dit geval, de werknemer ([eiser]) formeel heeft ziek gemeld bij de Arbodienst en/of het UWV. Met name medische gegevens kunnen aanleiding zijn om een andere dag als eerste ziektedag aan te merken.
Het standpunt van [eiser] dat alleen al in verband met de late melding van Mediabrands 12 juni 2012 de eerste ziektedag is, wordt dan ook niet gedeeld. Anderzijds kan de stelling van Mediabrands dat de eerste ziektedag 12 september 2011 is ook niet zonder meer worden onderschreven, zoals uit het hierna volgende voortvloeit.
5.5. Bijzonder in dit geval is dat de hartproblemen van [eiser], die, zoals Mediabrands bekend was, hem al langdurig parten spelen, hem niet hebben belemmerd om jarenlang fulltime voor Mediabrands werkzaam te zijn, met, naar niet in geschil is, uitstekende financiële en commerciële resultaten. Wel ondervond hij van tijd tot tijd beperkingen ten aanzien van (bijvoorbeeld) het maken van buitenlandse reizen en in verband met ziekenhuisopnames.
In de e-mail van 29 augustus 2011 (2.6) is ten aanzien van het in september 2011 op te nemen verlof weliswaar vermeld dat dit verband hield met de gezondheidssituatie van [eiser], maar komt de term ziekteverlof niet voor. Mediabrands gaf in de mail aan, dat [eiser] het rustiger aan zou moeten doen en met name de stressvolle managementtaken tijdelijk zou moeten neerleggen. De opvatting van [eiser] dat het ging om betaald verlof, waarbij hij een stapje terug zou doen, in afwachting van komende operaties, maar nog wel werkzaamheden voor Mediabrands zou blijven verrichten en in beginsel nog in functie was, is dan ook verdedigbaar en in overeenstemming met de door partijen in het geding gebrachte bescheiden.
In de e-mail van 23 november 2011 (2.10) heeft [C] het verlof bijvoorbeeld aangeduid als “leave of absence (…) (and without any change in your employment at Initiative)” Van een ziekmelding door [eiser] zelf of van Mediabrands aan Arbodienst of UWV is op dat moment ook geen sprake geweest. De stelling van [eiser] dat hij in die periode zeker nog drie dagen in de week (gedurende ongeveer 20 uur) vanuit huis voor Mediabrands werkzaamheden heeft verricht (telefoontjes, mails etcetera) is voorts door Mediabrands niet betwist. Evenmin is in geschil dat hij zich destijds nog met drie belangrijke klantcontacten bezighield. Dat [eiser] daarvoor zelf het initiatief heeft genomen, doet daar niet aan af, nu het onderhouden van deze contacten met medeweten en instemming van Mediabrands is gebeurd en dat Mediabrands daarvan ook heeft kunnen profiteren.
Aldus zal de stelling van Mediabrands dat 12 september 2011 de eerste ziektedag was, niet worden gehonoreerd, aangezien deze geen recht doet aan de toen aan de orde zijnde omstandigheden. Het feit dat [eiser] in zijn presentatie aan de medewerkers zelf op de vraag ‘Is [eiser] ziek?’ ‘Ja’ heeft geantwoord, waarnaar Mediabrands in dit kader ook heeft verwezen, maakt dat niet anders. Mediabrands heeft pas naderhand (voor het eerst in februari 2012) het standpunt ingenomen dat het (betaalde) verlof van de aanvang af als ‘sick leave’ moet worden beschouwd.
Dat [E] in zijn mail van 29 februari 2012 (2.17) aangeeft zich niet zo bewust te zijn van het verschil tussen ‘sick leave’ en ‘leave of absence’ kan in het licht van het voorgaande evenmin van doorslaggevend belang worden geacht ten faveure van de interpretatie van Mediabrands. Als het betaalde verlof van meet af aan als ziekteverlof beschouwd had moeten worden, had het op de weg van Mediabrands gelegen daarover volstrekte duidelijkheid te verschaffen aan [eiser], mede gelet op de (arbeidsrechtelijke) consequenties daarvan.
5.6. Nu op grond van het voorgaande voorshands noch 12 september 2011, noch
12 juni 2012 als eerste ziektedag in aanmerking komen, terwijl de arbeidsongeschiktheid van [eiser] – daarover zijn partijen het eens – ergens in deze periode moet zijn ontstaan, moet de vraag worden beantwoord welke dag dan wel als zodanig moet worden aangemerkt. Daarvoor zal in eerste instantie aansluiting moeten worden gezocht bij de medische gegevens. Complicatie daarbij is dat deze niet eenduidig zijn, evenmin als de standpunten daarover van partijen. Vast staat dat [eiser] in de periode november 2011- januari 2012 enige tijd in het ziekenhuis opgenomen is geweest, in verband met het aanbrengen van het steunhart en daarmee samenhangende complicaties. Vervolgens heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [eiser] in februari 2012 in staat was om zijn werkzaamheden (geleidelijk) te hervatten en is [eiser] daarmee ook daadwerkelijk begonnen. Daarna werd hij op 19 maart 2012 door de bedrijfsarts ‘100% fit for work’ bevonden, terwijl diezelfde bedrijfsarts daarop in nadere rapporten weer de nodige nuances heeft aangebracht.
5.7. Aangenomen moet worden dat de bedrijfsarts [eiser] vanaf 19 april 2012 in ieder geval volledig arbeidsongeschikt acht. Weliswaar bevat het arbeidsdeskundig oordeel van 27 maart 2013 (en het verslag van de bedrijfsarts van 19 april 2012) daarover tegenstrijdigheden (nu daarin enerzijds wordt vermeld dat [eiser] op 19 april 2012 40 uur per week kan werken en anderzijds dat hij 100% arbeidsongeschikt is), maar in haar eigen rapportage van 7 juni 2012 – op grond van welke rapportage het eerdere oordeel kennelijk als achterhaald moet worden beschouwd – meldt de bedrijfsarts zonder verdere restrictie: “Unable to work”.
Ook [eiser] zelf en zijn advocaat achtten [eiser] ziek op 19 april 2012 en dat is destijds ook expliciet aan Mediabrands bevestigd. In de pleitnota wordt met zoveel woorden verwezen naar ‘de ziekmelding’ van 19 april 2012 en in de mail van 26 april 2012 aan Mediabrands (2.28) schrijft de raadsvrouw ‘my client is ill’. Op grond van dit alles zal, hoewel voor een eerder gelegen datum (vanwege de ziekenhuisopnames) ook aanknopingspunten te vinden zijn, in dit kort geding 19 april 2012 als eerste ziektedag worden aangehouden. Deze datum lijkt in de specifieke omstandigheden van dit geval het meest reële uitgangspunt tegen de achtergrond van de wederzijdse standpunten van partijen en de thans beschikbare medische gegevens.
5.8. Het voorgaande betekent dat Mediabrands, bij voortduring van de ziekte van [eiser] in beginsel gehouden is om, te rekenen vanaf 19 april 2012, 104 weken zijn loon door te betalen.
5.9. Een volgend punt dat partijen verdeeld houdt is of die verplichting inhoudt dat ook tijdens het tweede ziektejaar 100% van het loon moet worden uitbetaald, dan wel, zoals Mediabrands stelt, 70%. Mediabrands heeft zich in dit verband beroepen op binnen haar onderneming geldende Arbeidsvoorwaarden/huisregels, bij de totstandkoming waarvan [eiser] zelf het voortouw zou hebben genomen, waarin (in artikel 2.8) is bepaald dat gedurende het tweede ziektejaar maximaal 70% van het salaris wordt vergoed. [eiser] heeft het bestaan van deze regels en zijn betrokkenheid bij de totstandkoming daarbij op zichzelf niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist, maar heeft betoogd dat deze niet voor hem zouden gelden, en dat het binnen de onderneming een bestendig gebruik zou zijn om ook gedurende het tweede ziektejaar 100% van het loon door te betalen. [eiser] heeft deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Mediabrands echter niet aannemelijk gemaakt. Mediabrands heeft genoegzaam toegelicht en gemotiveerd dat en waarom het ene geval waarnaar [eiser] in dit verband heeft verwezen (terminale ziekte van een medewerker), een uitzondering betrof. Aangenomen wordt dan ook dat de loondoorbetalings-verplichting van Mediabrands – voor zover deze bestaat, niettegenstaande het verdere verweer van Mediabrands, waarop hierna zal worden ingegaan – na 19 april 2013 beperkt is tot 70% van het loon. Dat de verplichtingen tijdens ziekte niet met zoveel woorden in zijn arbeidsovereenkomst/aanstellingsbrief zijn vermeld, maakt dat niet anders. Voorts acht de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om, zoals [eiser] stelt, te oordelen dat [eiser] zijn stellingen op dit punt zou kunnen bewijzen als hij weer toegang zou krijgen tot de computersystemen van Mediabrands, die thans voor hem zijn afgesloten.
5.10. Mediabrands heeft ook nog aangevoerd dat de loonvordering van [eiser] dient te worden afgewezen op grond van artikel 7:629a lid 1 BW, omdat hij niet de daarin voorgeschreven deskundigenverklaring heeft bijgevoegd. Deze bepaling is met name van toepassing in een situatie waarin de werknemer zich arbeidsongeschikt acht en de werkgever dat betwist, of als de werknemer niet aan zijn re-integratie verplichtingen voldoet, door passende arbeid te weigeren en ziet dan op de verklaring van een arts. Deze situatie is hier echter niet aan de orde, nu beide partijen [eiser] thans arbeidsongeschikt achten. De verhindering wegens ziekte wordt derhalve niet betwist (artikel 7:629a BW lid 2) zodat lid 1 niet van toepassing is.
5.11. Mediabrands heeft subsidiair aangevoerd niet tot doorbetaling van het loon gehouden te zijn, op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 onder Pro d BW, omdat [eiser] het plan van aanpak niet wenst te ondertekenen en niet meewerkt aan zijn re-integratie in het tweede spoor. [eiser] stelt dat dit nog niet aan de orde is, omdat re-integratie in het eerste spoor, in zijn oude functie, of in een andere passende functie binnen Mediabrands, dient plaats te vinden. Daarop is ook zijn vordering onder B gericht. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.12. [eiser] heeft gesteld dat Mediabrands van het begin af aan niets heeft ondernomen om hem in zijn eigen functie te laten re-integreren en achteraf zijn ziekte aangrijpt om hem te ontslaan en zodoende aan eventuele aansprakelijkheden te ontkomen, terwijl hij altijd uitstekend heeft gefunctioneerd. Mediabrands heeft daartegenover gesteld dat het voorgenomen ontslag van [eiser] geheel los staat van zijn ziekte, maar te maken heeft met zijn functioneren, met de problematiek in relatie tot de samenwerking met anderen en de daarmee gepaard gaande verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen.
5.13. Hoewel aan [eiser] kan worden toegegeven dat de regels terzake van (begeleiding bij) ziekte van werknemers en verplichtingen van de werkgever in het kader van re-integratie na arbeidsongeschiktheid in beginsel ook gelden voor de statutair directeur, moet bij de beoordeling of re-integratie bij de eigen onderneming een haalbare kaart is, de bijzondere aard van diens positie niet uit het oog worden verloren. Los van de vraag aan wie dat te eventueel verwijten valt, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate vast dat de aandeelhouder van Mediabrands het vertrouwen in [eiser] als statutair directeur heeft verloren. Tengevolge daarvan is hij inmiddels (op 29 november 2012) als bestuurder geschorst. Voldoende aannemelijk is voorts dat de relatie tussen [eiser] en zijn medebestuurder [A] en met de (voormalige) leden van The Office of the Chairman, in ieder geval met de daarvan uitmakende [H], ernstig is verstoord. Uit de inhoud van de in het geding gebrachte producties kan worden afgeleid dat de stijl van leidinggeven van [eiser] (door Mediabrands gekenschetst als een ‘autoritair en solistisch’) daaraan mede debet is geweest. Illustratief is bijvoorbeeld de onder 2.9 aangehaalde e-mail. Aannemelijk is ook dat de binnen de onderneming bestaande kritiek bij [eiser] is aangekaart, in ieder geval in de e-mail van 23 november 2011 (2.10). Mediabrands heeft onder verwijzing naar (eerdere) interne e-mails aangevoerd dat dit ook in december 2010 al aan de orde was, maar [eiser] heeft terecht gesteld dat niet is gebleken dat dit toen al (expliciet) met hem is gecommuniceerd.
Toen [eiser] zijn werkzaamheden in februari 2012 hervatte, is deze problematiek nogmaals onder zijn aandacht gebracht en is hem in overweging gegeven pas op de plaats te maken in overleg met degenen die hem tijdens zijn afwezigheid hadden vervangen. Blijkens zijn reactie op een en ander heeft [eiser] deze signalen niet opgepakt, maar aangedrongen op een onmiddellijke opheffing van the Office of the Chairman en volhard in zijn overtuiging dat zijn aanpak de juiste was. Uit (de toon van) zijn e-mail van 29 november 2011 valt af te leiden dat hij ‘The Office of the Chairman’ niet echt serieus nam, wat ook tot uiting komt in zijn wens tot onmiddellijke opheffing ervan in februari 2012 (in weerwil van de wensen van het internationale netwerk) alsook in de officiële waarschuwing die hij aan [H] heeft gegeven (2.24).
5.14. Onder deze omstandigheden is voldoende aannemelijk dat sprake is van een ernstig arbeidsconflict dat los staat van de ziekte van [eiser]. De omstandigheid dat Mediabrands en haar werkmaatschappijen onder leiding van [eiser] belangrijke commerciële successen hebben behaald en dat aan [eiser] tengevolge daarvan, ook tamelijk recent nog, bonussen zijn uitgekeerd, maakt dat niet anders. Dit zo zijnde kan, anders dan [eiser] heeft gesteld en daarin tot op zekere hoogte gesteund door de arbeidsdeskundige, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van Mediabrands worden gevergd om [eiser] te laten re-integreren in zijn oude functie.
5.15. Voorts wordt, overeenkomstig het betoog van Mediabrands, niet aannemelijk geacht dat binnen Mediabrands andere mogelijkheden beschikbaar zijn voor re-integratie van [eiser] in het eerste spoor. Nu [eiser] als statutair directeur gewend is aan een leidinggevende functie is re-integratie, mede tegen de achtergrond van zijn stijl van leidinggeven, in een lagere/aangepaste functie binnen Mediabrands op het eerste gezicht immers niet goed denkbaar. [eiser] heeft zelf ook geen concrete functies genoemd die in dit kader passend zouden kunnen zijn.
5.16. Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht de voorzieningenrechter op grond van het voorgaande re-integratie in het tweede spoor de aangewezen weg –
ook de bedrijfsarts lijkt in haar rapportage van 26 juni 2012 deze mening toegedaan (zie 2.31), hoewel zij daar volgens het deskundigenoordeel van 27 maart 2013 (2.37) naderhand weer anders over is gaan denken – zodat de vorderingen onder B en C zullen worden afgewezen. Voor wat betreft de vordering onder C, met betrekking tot de berichtgeving, geldt voorts nog dat Mediabrands terecht heeft aangevoerd dat de in- en externe berichtgeving over [eiser] niet onzorgvuldig is geweest.
De vordering tot het toegang verlenen aan [eiser] tot de bedrijfssystemen en het kantoor van Mediabrands, met handhaving van de tussen partijen overeengekomen rapportagelijnen is met name gericht op re-integratie in het eerste spoor en daarom evenmin toewijsbaar.
5.17. Ondanks deze conclusie kan het [eiser] niet (geheel) worden aangerekend dat hij tot dusver niet heeft ingestemd met het door Mediabrands voorgestelde plan van aanpak, mede vanwege het niet vaststaan van de eerste ziektedag en de adviezen van de bedrijfsarts, die bepaald niet eenduidig zijn. Voor het stopzetten van het loon in verband met het niet meewerken aan re-integratie bestaat daarom onvoldoende grond. Na het einde van het eerste ziektejaar, waarvan op grond van de eerdere overwegingen in elk geval op 19 april 2013 sprake zal zijn, is een weigering aan medewerking aan het tweede spoor echter niet meer gerechtvaardigd.
5.18. Het voorgaande leidt tot ertoe dat de vordering van [eiser] onder A tot doorbetaling van zijn loon zal worden toegewezen, in die zin dat Mediabrands gehouden is tot volledige doorbetaling van het loon tot 19 april 2013 en daarna tot 70% van het loon. Tevens zal worden toegewezen de wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging, met dien verstande dat de achterliggende omstandigheden van dit geval aanleiding zijn de verhoging te matigen tot 10%.
5.19. Met betrekking tot de gevorderde bonus heeft Mediabrands aangevoerd – en [eiser] niet weersproken – dat deze afhankelijk is van de prestaties van [eiser] en overigens wordt vastgesteld op basis van een discretionaire bevoegdheid daartoe van Mediabrands. Nu [eiser] in 2012 niet, althans slechts in zeer beperkte omvang werkzaamheden heeft verricht, komt de bonus hem in de optiek van Mediabrands niet toe. In het licht van dit verweer kan de vordering van [eiser] terzake van de bonus niet worden toegewezen. Uit het hieraan voorafgaande kan worden geconcludeerd dat de stelling van [eiser] dat het niet –presteren alleen aan Mediabrands is te wijten, niet worden gevolgd. Bij inzage in de gegevens betreffende de over 2012 vastgestelde bonussen heeft hij tot slot onvoldoende belang.
5.20. De slotsom luidt dat alleen de gevraagde voorziening onder A, met inachtneming van het voorgaande, wordt toegewezen. De overige vorderingen worden afgewezen. Nu beide partijen in het (on-)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, zoals hierna vermeld.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Zoals voortvloeit uit hetgeen in conventie is overwogen, dient [eiser] vanaf 19 april 2013 mee te werken aan zijn re-integratie in het tweede spoor. Hij zal daartoe dan ook worden veroordeeld, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Als [eiser] niet meewerkt aan redelijke voorstellen van Mediabrands in dit verband staat haar onder meer de sanctie van artikel 7:629 lid 3 onder Pro d en e BW ten dienste, wat een voldoende prikkel tot nakoming wordt geacht. Tegen de inschakeling van de door Mediabrands voorgestelde re-integratiebureaus op zichzelf heeft [eiser] geen verweer gevoerd, zodat de vordering die daarop ziet kan worden toegewezen.
6.2. In de achtergrond van dit geschil wordt aanleiding gezien om ook de proceskosten in reconventie te compenseren, zoals hierna vermeld.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
7.1. veroordeelt Mediabrands tot voldoening aan [eiser] van zijn volledige salaris met ingang van oktober 2012 tot 19 april 2013 en vanaf 19 april 2013 70% daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de achterstallige bedragen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot maximaal 10% van het achterstallige loon;
7.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.3. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
7.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie
7.5. veroordeelt [eiser] tot meewerken aan re-integratie in het tweede spoor en beveelt hem om, na de betekening van dit vonnis, uiterlijk op 19 april 2013 een keuze te maken voor één van de door Mediabrands voorgedragen gespecialiseerde bureaus;
7.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.7. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;
7.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2013.?