Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
AFDELING PRIVAATRECHT
Kenmerk : EA 13 - 429 en EA 13 - 430
Datum : 10 juni 2013
245.4
Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op het verzoek van:
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster, verweerster in het tegenverzoek
nader te noemen ABN
gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds
t e g e n:
[verweerder 1]
wonende te [woonplaats]
verweerder, verzoeker in het tegenverzoek
nader te noemen [verweerder 1]
gemachtigden: mrs. A.P. Macro en I.A. Hoedemaeker
en in de zaak van
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster, verweerster in het tegenverzoek
nader te noemen ABN
gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds
tegen
[verweerder 2]
wonende te [woonplaats]
verweerder, verzoeker in het tegenverzoek
nader te noemen [verweerder 2]
gemachtigden: mrs. A.P. Macro en I.A. Hoedemaeker
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
ABN heeft – voorwaardelijk, te weten: voor zover in een later stadium mocht blijken dat deze arbeidsovereenkomst vanaf 26 maart 2013 nog bestaat - op 2 april 2013 twee (gelijkluidende) verzoeken met bijlagen ingediend, strekkende tot ontbinding van de tussen ABN enerzijds en [verweerder 1] en [verweerder 2] anderzijds bestaande arbeidsovereenkomsten. De twee zaken zijn gezamenlijk behandeld en zullen tezamen in enkelvoud aangeduid worden als het verzoek.
[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben beiden op 15 mei 2013 een verweerschrift met bijlagen ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 22 mei 2013. ABN is verschenen bij ondermeer de heren [naam 1], [naam 2] en [naam 3] en mevrouw [naam 4] en de gemachtigde. [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn verschenen, vergezeld door hun gemachtigden. Van beide zijden waren voorts nog diverse belangstellenden en deskundigen aanwezig. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben voorafgaand aan de zitting aanvullende stukken ingediend.
Ter zitting hebben beide partijen, ABN enerzijds en [verweerder 1] en [verweerder 2] anderzijds, hun standpunten uitgebreid toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota. Er is een geluidsfragment afgespeeld, welke als productie is ingebracht, en de kantonrechter heeft vragen gesteld. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen.
Tot slot is beschikking bepaald op heden, mede in het licht van het tussen partijen gevoerde kort geding met nummer KK 13-581, resp. KK 13-770, waarin eveneens heden vonnis wordt gewezen.
[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben, zoals ter zitting verzocht, na sluiting van de mondelinge behandeling de kantonrechter informatie verstrekt met betrekking tot de bonus. ABN heeft hierop gereageerd.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
1. Bij de beoordeling van het verzoek wordt een veelheid van feiten en omstandigheden mee gewogen, waaronder het navolgende:
1.1. ABN opereert als financiële instelling ondermeer in het Verre Oosten.
1.2. [verweerder 1], thans 44 jaar oud, is sedert 1 april 2003 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) ABN laatstelijk als [functie]. Zijn salaris bedraagt € 19.454,- bruto per maand inclusief emolumenten, maar exclusief bonus. Onder de verantwoordelijkheid van [verweerder 1] vallen sinds 2010 vijf Energy Commidities teams van ABN, waaronder die in Dubai. Leidinggevende van [verweerder 1] is de heer [naam 2] (verder: [naam 2]).
1.3. [verweerder 2], thans 33 jaar oud, is sedert 1 februari 2007 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) ABN laatstelijk als [functie]. Zijn salaris bedraagt € 11.789,- bruto per maand inclusief emolumenten, maar exclusief bonus. [verweerder 2] woont en werkt sinds 2009 voor ABN in Dubai. [verweerder 1] is leidinggevende van [verweerder 2].
1.4. Sinds 2008 is ABN bankier van het bedrijf Oil Marketing & Trading International, verder OMTI. De directeuren van OMTI zijn [naam 5] en [naam 6] (verder: [naam 5] en [naam 6]). OMTI handelt in olie; in- en (door-)verkoop. De financiering door ABN geschiedt per transactie.
1.5. Betrokkenheid van bedrijven, waaronder banken, bij de handel in Iraanse olie is verboden in het kader van internationale sancties tegen Iran. Het Amerikaanse Office of Foreign Assets Control, verder OFAC, houdt toezicht op overtreding van de sancties.
1.6. In 2010 is in opdracht van [verweerder 1] en [verweerder 2] OMTI een zogeheten Enhanced Due Diligence (EDD) opgelegd. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben ABN van de EDD niet vooraf in kennis gesteld. Ook is de kredietfaciliteit van OMTI door [verweerder 1] en [verweerder 2] beëindigd. Na ongeveer drie maanden heeft OMTI verzocht weer bij ABN te mogen bankieren.
1.7. In juni 2012 is de kredietfaciliteit van OMTI verhoogd tot 180 mio USD.
1.8. In juli 2012 heeft OFAC de regels in verband met de handel in olie uit Iran aangescherpt.
1.9. Bij mail van 30 augustus 2012 heeft OMTI bij [verweerder 2] een transactie met de onderneming Horizon Energy LLC (verder: Horizon) aan de orde gesteld.
1.10. In september 2012 hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] besloten financiering van transacties van OMTI met Horizon te weigeren, op grond van financiële risico’s van FAL Oil en het feit dat Horizon gelieerd was aan deze onderneming. De afdeling Risk Management en Control (verder: Risk) van ABN is daarvan niet op de hoogte gesteld.
1.11. Op 13 september 2012 heeft [verweerder 2] [verweerder 1] per mail de (winst-) cijfers van OMTI gestuurd, zonder verdere toelichting.
1.12. Op 19 september 2012 hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] gedineerd met de beide directeuren van OMTI, bij [naam 6] thuis. De echtgenote van [naam 6] was bij delen van het diner en de gevoerde gesprekken aanwezig. De volgende dag hebben [verweerder 2] en [naam 6] gezamenlijk een tanker van OMTI in de havenstad Fujairah bezocht. Fujairah ligt tegenover Iran en er zijn grote opslagfaciliteiten voor olie gesitueerd.
1.13. Eind oktober 2012 rezen er geruchten dat Horizon in Iraanse olie handelde. Bij mail van 24 oktober 2012 heeft [verweerder 2] zijn team daarvoor gewaarschuwd.
1.14. Op 31 oktober 2012 hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] de directeuren van OMTI uitgenodigd voor een zakelijk diner (dinner-meeting) op 15 november 2012.
1.15. Op 1 november 2012 werd in het tijdschrift Platts een artikel gepubliceerd, waarbij een verband werd gelegd tussen de havenstad Fujairah, de onderneming Horizon en de handel in Iraanse olie; het zogenoemde Platts artikel. Op 2 november 2012 heeft [verweerder 2] [verweerder 1] het artikel toegezonden. Op 9 november 2012 is het artikel ingetrokken.
1.16. Op 15 november 2012 hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] met de directeuren van OMTI gedineerd. De dinner-meeting heeft geduurd van 22.03 tot 00.17 uur.
1.17. Op 16 november 2012 is in opdracht van [verweerder 1] en [verweerder 2] bij OMTI een EDD gestart. Deze maatregel is niet tevoren aan Risk voorgelegd. OMTI heeft geweigerd aan de EDD haar medewerking te verlenen.
1.18. In de week van 26 november 2012 zijn in opdracht van [verweerder 1] en [verweerder 2] de betalingen voor OMTI stopgezet. Daarnaast hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] OMTI verzocht van accoun-tant te wisselen naar één van de vier grote kantoren (“one of the big four”) en hebben zij een zogeheten Collateral Management Agreement (CMA) geëist. In dat verband dient OMTI op elk schip een onafhankelijke derde te laten meevaren om de herkomst van de olie (en de veredeling daarvan) te controleren.
1.19. Bij mail van 28 november 2012 heeft [verweerder 2] OMTI bericht dat zij nadere informatie van OMTI wensten met betrekking tot alle transacties die OMTI via een locale bank uitvoerde. De mail bevat het volgende:
“It is because we could not come to an agreement 3 years ago on the transparency of the suppliers that we had to stop, and we resumed only after we reached that agreement.”
1.20. Op 29 november 2012 heeft [verweerder 2] OMTI verzocht de originele certificaten van herkomst te verstrekken van alle door haar verhandelde olie, af te geven.
1.21. Op 30 november 2012 heeft [naam 5] telefonisch een klacht over [verweerder 1] en [verweerder 2] bij ABN ingediend. Op 7 december 2012 is [naam 5] naar Amsterdam gevlogen en heeft bij [naam 2] de klacht over [verweerder 1] en [verweerder 2] mondeling toegelicht. In de klacht werden [verweerder 1] en [verweerder 2] beschuldigd van corruptie, dan wel een poging daartoe. [verweerder 1] en [verweerder 2] hadden - volgens [naam 5] - OMTI tot twee keer toe gevraagd om een “personal fee” van 3,5 mio USD, namelijk op 9 september 2012 en 15 november 2012 en toen OMTI weigerde, zouden [verweerder 1] en [verweerder 2] maatregelen jegens OMTI hebben genomen, waaronder een EDD, inzicht in de bankafschriften, de eis dat OMTI moest switchen van accountant en zou instemmen met een CMA. Ook werden de betalingsopdrachten van OMTI vertraagd uitgevoerd.
1.22. ABN heeft de afdeling Security & Intelligence Management (verder SIM) opdracht gegeven een feitenonderzoek te doen naar de inhoud van de klacht.
1.23. Op 10 december 2012 heeft [verweerder 1] [verweerder 2] (in reactie op een niet nader aangeduide mail) bericht als volgt:
“Quel con. Il n’a visiblement pas compris. Laissons pisser et arretons de financier leur business jusqua ce qu ‘ils comprennent.”
(vertaling: Wat een eikel. Hij heeft het duidelijk niet begrepen. Laat maar zitten en we stoppen met het financieren van hun business tot ze het begrijpen.)
1.24. Medewerkers van SIM hebben tussen 10 en 14 december 2012 informatie verzameld en zijn op 17 december 2012 naar Dubai gereisd. In Dubai heeft SIM op 17 december 2012 de directeuren van OMTI gehoord. SIM heeft daarvan verslagen opgesteld. [naam 5] stelt blijkens het verslag ondermeer:
“There is no direct proof it is only the sequence of events. It is our words against theirs. One way or another this is bad for us. We will protect our business. Why would we come up with such a story. “
1.25. Op 18 december 2012 heeft [naam 5] met SIM besproken dat hij “instinctief” van een deel van het gesprek op 15 november 2012 met zijn mobiele telefoon een geluidsopname had gemaakt. De bandopname wenste [naam 5], verwijzend naar strafbaarheid in Dubai van het onaangekondigd maken van opnames, niet aan SIM af te geven. SIM heeft de opname op 18 december 2012 beluisterd.
1.26. Op 21 december 2012 heeft [verweerder 2] het zogeheten CAP Committee van ABN per memo bericht over de risico’s voor ABN, volgend uit het Platts artikel, en de bevindingen omtrent de door ABN gefinancierde transacties van (ondermeer) OMTI. [verweerder 2] concludeert dat zijn feitenonderzoek uitwees dat het Platts artikel niet klopte (voor wat betreft de relaties van ABN), maar dat zij niettemin de strikte behandeling van de cliënten zouden handhaven, zoals eerder was gedaan. [verweerder 2] stelt:
“The company has been cooperative and fully transparent, and the management has a clear understanding of the sanctions and regulations in place.”
1.27. Op 31 januari 2013 heeft SIM [verweerder 1] en [verweerder 2] geïnterviewd, alsmede de heer [naam 7] (verder [naam 7]), een medewerker van [verweerder 2] voor OMTI. [verweerder 1] en [verweerder 2] waren vooraf niet van de inhoud van de klacht en het onderzoek op de hoogte. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben de beschuldigingen ontkend. Aansluitend zijn [verweerder 1] en [verweerder 2] voor de duur van het onderzoek op non-actief gesteld.
1.28. Op 18 februari 2013 heeft ABN van OMTI een kopie van de opname ontvangen. De opname stond op de Blackberry van [naam 5]. ABN heeft The Maastricht Forensic Institute (verder TMFI) daarop opdracht gegeven de opname te analyseren. Het rapport van TMFI dateert van 27 februari 2013 en is in de procedure gebracht, evenals de transcripties van de opname (van OMTI en TMFI) en een kopie van de opname. Het rapport van TMFI stelt (aan het slot) ondermeer het volgende:
“Opgemerkt dient te worden dat de opnamekwaliteit van het materiaal deels zo slecht is dat de opname zonder achtergrondkennis moeilijk verstaanbaar is. Met achtergrondkennis is mogelijk meer te verstaan maar rijst het gevaar van sturing door die achtergrondkennis.“
1.29. Op 18 februari 2013 hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] ABN gedagvaard in kort geding en opheffing van de schorsing gevorderd. De vorderingen zijn bij vonnis van 5 maart 2013 afgewezen.
1.30. Op 25 februari 2013 heeft SIM een tweede interview met [verweerder 1] en [verweerder 2] gevoerd. Daarbij hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] de geluidsopname van [naam 5] gehoord. Zij hebben geen weergave van de opname gekregen. [verweerder 1] heeft ontkend dat zijn stem op de opname te horen is. [verweerder 2] heeft gesteld dat de stem van [verweerder 1] zou kunnen zijn, maar dat hij niet zeker was. De tekst werd door [verweerder 2] niet herkend.
1.31. [naam 5], [naam 6] en de echtgenote van [naam 6], mevrouw [naam 8], hebben op
4 en 6 maart 2013 gedateerde verklaringen naar ABN gezonden. De verklaring van [naam 8] stelt:
”Mr [verweerder 1] was asking for some 10% commission, on OMTI profits, and I thought that the bank was looking to impose on OMTI, an extraordinairy increase of its fees.
After de ABN officers had left, my husband discussed with [naam 5], the outcome of this meeting and both seemed very upset. I asked them to explain to me what exactly had happened. They told me that the two gentlemen had asked to be paid - them, not to the bank - a bribe of no less then $3.5 million. I was stunned and dismayed, not only by the nature of the demand, but also by the fact that this had happened so openly, in my house. “
1.32. Op 7 maart 2013 heeft SIM de mobiele telefoon verkregen, waarmee de opname is gemaakt. De Blackberry is onderzocht door Fox-IT te Delft. Het rapport van Fox-IT dateert van 13 maart 2013. De opname is volgens het rapport gemaakt op 15 november 2012 om 23.02 tot 23.04 uur en duurt 1,53 minuten. Uit het rapport van Fox-It volgt dat de opname het eerste opgenomen geluidsbestand op de Blackberry is en dat niet bekend is of de tijdsinstellingen op dat moment overeenkomen met de werkelijke tijd. FOX-it acht het scenario dat het geluidsbestand achteraf op de Blackberry is geplaatst niet waarschijnlijk, maar het is niet onmogelijk dat de aangetroffen sporen het gevolg zijn van manipulatie.
1.33. Op 20 maart 2013 is het derde interview met [verweerder 1] en [verweerder 2] gehouden.
1.34. SIM heeft aan ABN gerapporteerd op 25 maart 2013. Het rapport van SIM is in de procedure gebracht. SIM stelt:
“Het onderzoek heeft feiten naar voren gebracht die de beschuldigingen van OMTI aan het adres van [verweerder 1] en [verweerder 2] bevestigen” en “[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben tijdens de interviews hun handelwijzen met betrekking tot OMTI onvoldoende weten te onderbouwen.”
1.35. Op 26 maart 2013 heeft ABN [verweerder 1] en [verweerder 2] op staande voet ontslagen. Daaraan is - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat zij een ‘personal fee’ van OMTI hadden gevraagd op 19 september 2012 en op 15 november 2012, en dat zij op of kort na 15 november 2012 vijf met name genoemde maatregelen jegens OMTI hadden genomen. Dit alles tezamen en iedere verwijt afzonderlijk vormde voor ABN een dringende reden.
1.36. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet betwist.
Verzoek
2. ABN verzoekt (voorwaardelijk) ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van [verweerder 1] en [verweerder 2] wegens gewichtige redenen en stelt dat [verweerder 1] en [verweerder 2] zich zodanig hebben gedragen dat dit primair een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678, eerste lid BW heeft opgeleverd en subsidiair gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomsten tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen.
3. Daartoe stelt ABN - kort gezegd - dat het handelen van [verweerder 1] en [verweerder 2] dusdanig onbetamelijk en onaanvaardbaar is, dat het geen nadere toelichting behoeft. Subsidiair stelt ABN dat door één en ander een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan tussen ABN en [verweerder 1] en [verweerder 2]. Deze vertrouwensbreuk is naar het oordeel van ABN aan [verweerder 1] en [verweerder 2] te verwijten. Het is ondenkbaar dat [verweerder 1] en [verweerder 2] bij ABN nog zullen terugkeren. Indien de arbeidsovereenkomsten worden ontbonden op grond van een verandering van omstandigheden en daaraan een vergoeding wordt verbonden, dan verzoekt ABN uitdrukkelijk te bepalen dat deze vergoeding eerst door ABN aan [verweerder 1] en [verweerder 2] verschuldigd is op het moment dat ingevolge een tussen partijen in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak het ontslag op staande voet van 26 maart 2013 niet rechtsgeldig is geoordeeld.
4. ABN stelt daarbij dat uit alle feiten en omstandigheden volgt dat [verweerder 1] en [verweerder 2] een ‘personal fee’ hebben willen ontvangen van OMTI en dat toen dit geweigerd werd, zij een vijftal belastende maatregelen jegens OMTI hebben getroffen.
5. ABN wijst er nog op dat - los van het onaanvaardbare van het handelen van [verweerder 1] en [verweerder 2] - zij een zero-tolerance beleid hanteert bij overtreding van de bij ABN geldende Anti-Bribery and Corruption Policy en het handelen van [verweerder 1] en [verweerder 2] levert een flagrante schending van deze regels op.
6. Ter onderbouwing van haar stelling voert ABN aan dat [naam 5], [naam 6] en [naam 8] verklaren over het vragen van de ‘personal fee’ en dat deze verklaringen worden bevestigd door de geluidsopname van het gesprek van 15 november 2012. Uit de opname blijkt onomstotelijk dat is gevraagd om een betaling. Desalniettemin blijven [verweerder 1] en [verweerder 2] beweren dat dit onderwerp nooit ter sprake is gekomen. De stelling van [verweerder 1] dat het geluidsfragment is gefabriceerd is aantoonbaar onjuist gebleken. De rapporten van TMFI en Fox-It bieden geen enkele steun aan deze stelling.
7. De maatregelen, die door [verweerder 1] en [verweerder 2] direct na 15 november 2012 jegens OMTI zijn genomen, waren in geen enkel opzicht te rechtvaardigen. De getroffen maatregelen waren volgens Risk misplaatst en bovendien zinloos. Het Platts-artikel, dat op 9 november 2012 al weer was ingetrokken, is door [verweerder 1] en [verweerder 2] ten onrechte opgevoerd als reden voor het diner en daarnaast kwalificeren [verweerder 1] en [verweerder 2] volkomen ten onrechte de mail van 30 augustus 2012 als financieringsaanvraag van OMTI om zaken te doen met Horizon.
Verweer
8. [verweerder 1] en [verweerder 2] betwisten dat zich een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft voorgedaan en ook dat er overigens gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door ABN bedoelde zin. Zij verzetten zich tegen toewijzing van het verzoek van ABN. [verweerder 1] en [verweerder 2] verzoeken hunnerzijds wel zelfstandig ontbinding van de arbeidsovereenkomsten, op grond van het feit dat de verhoudingen inmiddels onherstelbaar verstoord zijn geraakt. Daarbij ver-zoeken [verweerder 1] en [verweerder 2] een billijke vergoeding te bepalen, waarbij de kantonrechtersformule buiten toepassing zou moeten blijven, daar deze geen recht doet aan de situatie. [verweerder 1] en [verweerder 2] menen dat een vergoeding de schade zou moeten dekken tot aan hun pensioenge-rechtigde leeftijd. Voorts verzoeken [verweerder 1] en [verweerder 2] vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten, die volgens hen een bedrag van ruim € 85.000,00 zijn.
9. [verweerder 1] en [verweerder 2] voeren ter ondersteuning van hun stellingen - kort gezegd - aan dat er van het vragen van een ‘personal fee’ geen sprake is (geweest) en dat de beschuldigingen van OMTI vals zijn. ABN heeft er vanaf de eerste dag alles aan gedaan om [verweerder 1] en [verweerder 2] te ‘veroordelen’. ABN heeft niet onderzocht of het bewijs van OMTI juist was, maar onderzocht hoe het bewijs van OMTI juist gemaakt kon worden. SIM was bij haar onderzoek niet onbevooroordeeld, getuige reeds de vragen die [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn gesteld bij het eerste interview op 31 januari 2013. Er is geen onafhankelijk onderzoek gedaan naar de feiten; er is gezocht naar bevestigingen van de klacht.
10. [verweerder 1] stelt dat hij bij ABN beroemd was om zijn strikte risk-management. Dat heeft ABN in het verleden veel geld gescheeld. Dit strikte management is ook op OMTI toegepast. Voor alle maatregelen, die ten aanzien van OMTI zijn genomen, kan een verklaring worden gegeven. [naam 7] onderschrijft ook de handelwijze van [verweerder 1] en [verweerder 2]. Zowel de EDD, als de CMA en het verzoek om over te gaan naar “one of the big four’ waren bezien in het licht van de verscherpte OFAC-rules en een strikt risk-management logisch en noodzakelijk. Daarbij speelt mee dat het doorlopend onderhandelen was met OMTI. Vaak alleen onder druk van aangekondigde ver(der)gaande maatregelen konden de noodzakelijke documenten worden verkregen. Zo is het in 2010 gegaan en dat was nu weer het doel.
11. Dat OMTI de klacht heeft geuit valt volgens [verweerder 1] en [verweerder 2] te verklaren uit de angst van de directeuren van OMTI dat uit het onderzoek van de originele documenten over de herkomst van de olie in de periode 2008 - 2010, bekend zou worden dat OMTI vóór 2010 de OFAC-rules heeft overtreden door in Iraanse olie te handelen. Dat ABN meteen de zijde van OMTI heeft gekozen kan worden verklaard uit de grote financiële gevolgen voor ABN en haar reputatie als zij dat niet zou doen. De relatie tussen OMTI en ABN zou dan immers beëindigd moeten worden en OMTI zou dan zeker ABN aansprakelijk stellen voor het verlies van de financieringsfaciliteiten.
12. [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn klaarblijkelijk ‘geofferd’ door ABN. Daarmee is de carrière van twee loyale, trouwe en waardevolle medewerkers met een brandschoon verleden door ABN meedogenloos vernietigd, in essentie door een onduidelijke bandopname van minder dan twee minuten waarvan zelfs de experts zeggen dat manipulatie niet uitgesloten kan worden.
13. Door het handelen van ABN zijn de verhoudingen tussen ABN en [verweerder 1] en [verweerder 2] echter dermate verstoord geraakt, dat vruchtbare voortzetting van het dienstverband niet meer tot de mogelijkheden behoort. Deswege verzoeken [verweerder 1] en [verweerder 2] zelf ontbinding.
Beoordeling
14. In deze procedure dient te worden beoordeeld of enig handelen van [verweerder 1] en [verweerder 2] een dringende reden oplevert op grond waarvan hun arbeidsovereenkomsten met ABN moeten worden ontbonden, danwel of sprake is van een verandering van omstandigheden, dusdanig dat de dienstverbanden beëindigd moeten worden.
15. Voor haar (voorwaardelijke) verzoek verwijst ABN primair naar dezelfde redenen als op grond waarvan [verweerder 1] en [verweerder 2] op 26 maart 2013 ontslag op staande voet is gegeven. Dit ontslag op staande voet is - kort gezegd - gegrond op het verwijt dat [verweerder 1] en [verweerder 2] getracht hebben op 19 september 2012 en 15 november 2012 van OMTI een ‘personal fee’ te verkrijgen en dat zij OMTI op of kort na 15 november 2012 onder druk hebben gezet door het nemen van vijf met name genoemde maatregelen als voorwaarde voor het continueren van de financiering van OMTI’s transacties.
16. ABN baseert zich daarbij op de verklaringen van [naam 5], [naam 6] en diens echtgenote [naam 8], welke zij hebben afgelegd in het kader van het door SIM uitgevoerde onderzoek. Ook verwijst ABN naar de geluidsopname van [naam 5] en de afwezigheid van een rechtvaardiging voor de maatregelen, die door [verweerder 1] en [verweerder 2] jegens OMTI zijn genomen op of kort na 15 november 2012.
17. De inhoud van de verklaringen van [naam 5] en [naam 6] zijn duidelijk, die van de echtgenote is “de auditu”. De vraag rijst hoe betrouwbaar de verklaringen zijn, mede omdat er bij het door OMTI aangebrachte overige bewijs - de geluidsopname - de nodige vragen te stellen zijn en de verklaringen niet onder ede zijn afgelegd. Bovendien heeft OMTI mogelijk een eigen belang bij de klacht.
18. Voor wat betreft de geluidsopname geldt, dat het tijdstip van de opname opvallend is. De opname is gemaakt om 23.04 en het diner heeft geduurd van 22.10 uur tot 00.17 uur. [naam 5] en [naam 6] zijn derhalve nog geruime tijd gebleven, nadat [verweerder 1] en [verweerder 2] om een ‘personal fee’ zouden hebben gevraagd. Ook de duur van de opname (maar 1 min 52 sec) is afgezet tegen de duur van het diner (ruim twee uur) niet logisch en het feit dat de opname ‘instinctief’ door [naam 5] zou zijn gemaakt terwijl hij met deze telefoon niet eerder een geluidsopname heeft gemaakt, geven over de betrouwbaarheid van de geluidsopname tenminst enige onzekerheid. De opname is verder kwalitatief te slecht om - zelfs bij herhaald beluisteren - te destilleren dat [verweerder 1] en [verweerder 2] om een ‘personal fee’ hebben gevraagd.
19. De geloofwaardigheid van de geluidsopname wordt voorts aangetast door het feit dat [naam 5] in het eerste verhoor door SIM op 17 dcember 2012 geen melding heeft gemaakt over het bestaan van een geluidsopname en expliciet verklaarde “ There is no direct proof it is only the sequence of events. It’s our words against theirs”. Op deze verklaring is hij de dag na het verhoor teruggekomen. Toen heeft hij SIM van de geluidsopname verteld en de opname laten beluisteren. ABN heeft niets aangevoerd waaruit deze verandering in de positie van [naam 5] kan worden verklaard en evenmin aannemelijk kunnen maken waarom [naam 5] noch [naam 6] de dag daarvoor van het bestaan van de bandopname mededeling heeft gedaan.
20. De enkele stelling van [naam 5] dat hij heeft geschroomd met de opname voor de dag te komen omdat op het maken van dergelijke opnames in Dubai een forse strafrechtelijke sanctie staat overtuigt niet. Het is immers onduidelijk waarom [naam 5] die schroom en angst voor sancties van de ene dag op de andere overwint. Dit alles heeft een weerslag op de drie zeer belastende verklaringen.
21. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben daartegenover steeds de verwijten van ABN zeer uitvoerig en gedocumenteerd weersproken. Zij hebben voor de jegens OMTI genomen maatregelen verklaringen gegeven, deze in een historische context geplaatst en verduidelijkt. Die verklaringen komen de kantonrechter aannemelijk voor.
22. Bij de mondelinge behandeling is met partijen besproken dat in deze procedure door partijen reeds bewijs kon worden geleverd. ABN heeft gesteld in deze procedure geen bewijs te willen leveren, maar dat in de bodemprocedure te willen doen. De kantonrechter zal die wens van ABN honoreren. Het impliceert echter dat in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verwijten door ABN jegens [verweerder 1] en [verweerder 2] gemaakt, op juistheid berusten. Het verzoek op grond van een dringende reden zal dan ook worden afgewezen.
23. Het subsidiaire verzoek van ABN, om ontbinding op grond van een verandering van omstandigheden zonder toekenning van een vergoeding, zal eveneens worden afgewezen. Aan dat verzoek is ten grondslag gelegd dat als gevolg van één en ander, een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan. Over de feiten en omstandigheden rond de dringende reden is reeds geoordeeld. Waar die redenen onvoldoende aannemelijk zijn geworden om een ontbinding op grond van een dringende reden te kunnen dragen, kunnen deze ook niet leiden tot een onherstelbare vertrouwensbreuk en/of ontbinding op grond van een verandering van omstandigheden. Het subsidiaire verzoek van ABN wordt derhalve afgewezen.
24. Aldus komt een beoordeling van het tegenverzoek van [verweerder 1] en [verweerder 2] aan de orde. Dat zal worden toegewezen. Voldoende aannemelijk is dat de verhoudingen tussen partijen, als gevolg van het SIM onderzoek en (de publiciteit rond) het ontslag op staande voet, inmiddels dermate verstoord zijn geraakt dat een vruchtbare voortzetting niet meer tot de mogelijkheden behoort.
25. De arbeidsovereenkomsten zullen - onder het voorbehoud dat zij thans nog bestaan - worden ontbonden op grond van een verandering van omstandigheden. Gelet op de duur van het dienstverband bij [verweerder 1] tegen 1 oktober 2013 en bij [verweerder 2] tegen 1 september 2013.
26. Resteert de vraag of aan deze ontbindingen een vergoeding moet worden verbonden en zo ja, welke.
27. Overwogen wordt in dat verband dat het alleszins begrijpelijk is dat ABN na ontvangst van de zeer ernstige klacht van OMTI een onderzoek jegens [verweerder 1] en [verweerder 2] is gestart. Indien de klacht op juistheid berust, zo behoeft geen verder betoog, diende ABN onmiddellijk in te grijpen. Op dit punt valt ABN geen verwijt te maken.
28. De opdracht aan SIM was een onderzoek te doen naar de feiten. Aan die opdracht heeft SIM zich niet gehouden. Er heeft - voor zover nu valt te overzien - geen open, onafhankelijk onderzoek naar de feiten plaats gevonden. SIM heeft voornamelijk gezocht naar bevestiging van de klacht en heeft onvoldoende oog gehad voor de mogelijkheid dat de klacht onterecht zou zijn gedaan. Illustratief is in dit verband dat SIM in haar rapport niet slechts objectieve feitelijke bevindingen presenteert, maar conclusies over de schuldvraag trekt. SIM heeft als vertrekpunt de juistheid van de verklaringen van [naam 5] en [naam 6], terwijl (te) weinig oog is voor de mogelijkheid dat de verklaringen van [verweerder 1] en [verweerder 2] op waarheid berusten.
29. Het valt ABN te verwijten dat zij het oordeel van SIM kritiekloos overneemt. ABN had zelf uit het rapport objectieve feiten dienen te destilleren, die met [verweerder 1] en [verweerder 2] dienen te bespreken en haar eigen afweging moeten maken, waarbij de belangen van [verweerder 1] en [verweerder 2] behoren te worden betrokken. Dat zulks is gebeurd, is niet aannemelijk geworden.
30. De gevolgen van de beschuldigingen zijn voor [verweerder 1] en [verweerder 2] aanzienlijk. [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn besmet geraakt in de markt waar zij opereerden, terwijl beiden nog een mooie carrière voor zich hadden. Aan [verweerder 1] en [verweerder 2] zal derhalve een vergoeding worden toegekend. Daarbij zal - anders dan [verweerder 1] en [verweerder 2] betogen - wel de kantonrechtersformule tot uitgangspunt worden genomen en zal toegekende bonussen - anders dan ABN betoogt - wel in de B-factor worden meegewogen. De bonus is een substantieel onderdeel van de honorering en wordt jaarlijks toegekend. Het gemiddelde over de jaren 2009 - 2011 zal worden aangehouden. Het jaar 2012 geeft geen reëel beeld meer en wordt dus niet meegerekend. De C-factor zal - gelet op de verwijten die ABN kunnen worden gemaakt en de aanzienlijke gevolgen voor [verweerder 1] en [verweerder 2] - op 2 worden geplaatst.
31. Voor [verweerder 1] wordt de vergoeding (A= 11, B= afgerond € 35.000,- , C= 2 ) € 770.000,- bruto en voor [verweerder 2] (A=7, B = afgerond € 21.000,- , C=2) € 294.000,00 bruto. Dat de vergoedingen hoog zijn ligt overigens niet zozeer aan de kantonrechtersformule, maar eerder aan het feit dat [verweerder 1] en [verweerder 2] naast hun (hoge) salaris zeer aanzienlijke bonussen hebben ontvangen.
32. Gelet op de afloop van het geding wordt ABN veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [verweerder 1] en [verweerder 2]. Daarbij is voor veroordeling tot betaling van een bedrag van
€ 85.891,34 aan proceskosten geen reden. Het is aan [verweerder 1] en [verweerder 2] op welke wijze zij zich wensen te laten bijstaan. Of en zo ja tot welk bedrag ABN voor de kosten van die keus moet opkomen is geen onderwerp waarop in een procedure als de onderhavige wordt beslist.
BESLISSING
De kantonrechter:
Op het verzoek van ABN :
I. Wijst het verzoek af;
Op het verzoek van [verweerder 1], onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat:
II. Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen ABN en [verweerder 1] per 1 oktober 2013;
III. Verbindt daaraan een vergoeding van € 770.000,- bruto;
IV. Veroordeelt ABN tot betaling van deze vergoeding;
Op het verzoek van [verweerder 2], onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat:
V. Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen ABN en [verweerder 2] per 1 september 2013;
VI. Verbindt daaraan een vergoeding van € 294.000,- bruto;
VII. Veroordeelt ABN tot betaling van deze vergoeding;
In alle verzoeken:
VIII. Veroordeelt ABN in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 1] en [verweerder 2] gevallen, voor ieder te stellen op € 1.545,00 aan salaris van zijn gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
IX. Wijs het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2013 in aanwezigheid van mr T.C. van Andel, de griffier.
De griffier De kantonrechter