Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/540525 / KG ZA 13-500 HJ/MV
Vonnis in kort geding van 22 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GALLERYTHEMA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 24 april 2013,
advocaat mr. D.H.J. Hooreman te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WILD FM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.P. Zieltjens te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Gallerythema en Wild FM worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 8 mei 2013 heeft Gallerythema gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Wild FM heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. Wild FM heeft tevens een pleitnota in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Gallerythema: mr. Hooreman en zijn kantoorgenoot mr. B.S. Friedberg.
Aan de zijde van Wild FM: [A] met mr. Zieltjens.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Als productie 1 heeft Gallerythema de “Overeenkomst van koop en verkoop inzake de aandelen in Wild FM B.V.” van 18 augustus 2011 in het geding gebracht (hierna de overeenkomst). In deze overeenkomst is Gallerythema als “Verkoper” aangeduid, B.V. Amsterdamse Kranten Produkties (A.K.P.), hierna AKP, als “Koper” en Wild FM als “de Vennootschap”. Op pagina 2 van de overeenkomst zijn onder de nummer 4 tot en met 11 acht schuldeisers van Wild FM opgenomen, waaronder Gallerythema, die de overeenkomst als ondergetekenden 4 tot en met 11 mede hebben ondertekend.
2.2. Op pagina 3 van de overeenkomst is onder H en I het volgende opgenomen:
H. Groepsmaatschappij “Gallerythema B.V.” (ondergetekende sub 4), blijkens voornoemde Jaarverslaglegging tot en met 30 juni 2011 een vordering op de Vennootschap heeft ten bedrage van EUR 655.805,--;
I. blijkens voormelde Jaarverslaglegging tot en met 30 juni 2011 een zevental vennootschappen (ondergetekenden sub 5 tot en met 11) een vordering op de Vennootschap heeft uit hoofde van rekening-courantverhoudingen van in totaal EUR 1.493.981,--;
2.3. In artikel 1 van de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
ARTIKEL 1 (VER)KOOP EN LEVERING
1.1. Verkoper verkoopt aan Koper de Aandelen, gelijk de Koper verklaart van Verkoper te kopen en aanvaarden.
1.2 Voorts verkoopt Verkoper aan Koper de in punt H en punt I van de considerans genoemde vorderingen.
(…)
2.4. In artikel 2 van de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
ARTIKEL 2 KOOPPRIJS
2.1 De Koopprijs van de aandelen en de vorderingen als hiervoor vermeld bedraagt in totaal EUR 185.001,-- (…), als volgt verdeeld:
2.2 De koopprijs van de Aandelen bedraagt EUR 1,--.
(…)
2.3 De koopprijs van de in punt H en punt I genoemde vorderingen bedraagt EUR 185.000,--.
- Een bedrag van EUR 35.000,-- zal door Koper uiterlijk op de Leveringsdatum zijn voldaan (…)
- Een bedrag van EUR 150.000,- zal door de Vennootschap worden betaald in 36 gelijke maandelijkse betalingen van EUR 4.1661,67 (naar de voorzieningenrechter begrijpt € 4.166,67). Deze termijnen dienen telkens uiterlijk op de laatste dag van de maand door de Vennootschap te zijn voldaan op de bankrekening van Gallerythema B.V. (…)
Indien Koper niet in staat is een termijn (tijdig) te betalen uit de resultaten van de normale bedrijfsvoering van de Vennootschap, wordt de betalingsverplichting van die termijn alsmede de daarop volgende termijnen automatisch uitgesteld naar de volgende maand met een maximum van drie maanden. Dit betekent dat de laatste termijn in elk geval niet later dan de 39ste maand moet zijn voldaan. Koper wordt geacht de termijn niet uit het bedrijfsresultaat van de Vennootschap te kunnen voldoen indien de omzet (exclusief BTW en voor aftrek van kosten) van de voorgaande maand lager is dan EUR 50.000,--.
2.4 Verkoper bepaalt hoe de door Koper te betalen koopprijs van de in punt H en punt I genoemde vorderingen, wordt verdeeld onder Schuldeisers.
(…)
2.5. Gallerythema heeft het bedrag van € 35.000,- ontvangen van AKP. Nadien heeft Gallerythema (tenminste) twee betalingen van € 4.166,67 ontvangen van de bankrekening van Wild FM.
2.6. Gallerythema heeft AKP in de periode van november 2011 tot en met april 2012 diverse keren heeft gesommeerd om het restant van de koopprijs (€ 141.666,67) te voldoen.
2.7. Op 7 augustus 2012 is AKP in staat van faillissement verklaard.
2.8. Bij brief van 26 maart 2013 (productie 3 van Gallerythema) heeft de raadsman van Gallerythema Wild FM – kort gezegd – gesommeerd tot betaling binnen zeven dagen van € 141.676,66 te vermeerderen met wettelijke handelsrente en incassokosten.
2.9. Op 9 april 2013 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Gallerythema verlof verleend conservatoire derdenbeslagen te leggen ten laste van Wild FM. De vordering is hierbij begroot op € 185.000,- inclusief rente en kosten. Op 10 april 2013 zijn de desbetreffende beslagen gelegd. Op 12 april 2013 zijn de beslagen aan Wild FM overbetekend.
3. Het geschil
3.1. Gallerythema vordert – kort gezegd – veroordeling van Wild FM tot betaling van € 141.676,66, te vermeerderden met de wettelijke handelsrente en te vermeerderen met € 1.815,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Tevens vordert zij veroordeling van Wild FM in de proceskosten en de beslagkosten.
3.2. Gallerythema stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat haar raadsman zowel AKP als Wild FM meerdere keren heeft gesommeerd om het restant van de koopprijs te voldoen. Aanvankelijk is Wild FM hiertoe niet aangesproken omdat de financieringsconstructie, waarbij Wild FM als vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen zelf moet “meebetalen”, strijdig was met artikel 2:207c BW (oud). Na het faillissement van AKP is vast komen te staan dat AKP haar verplichtingen niet zal nakomen. Gallerythema heeft vervolgens de bestuurders van AKP aansprakelijk gesteld en is een procedure tegen hen begonnen bij deze rechtbank. Omdat per 1 augustus 2012 artikel 2:207c BW is komen te vervallen (in het kader van de zogenaamde Flex B.V.-wetgeving), is de afgesproken financieringsconstructie niet langer nietig en kan ook Wild FM worden aangesproken op haar betalingsverplichting jegens Gallerythema. Hierbij is van belang dat nimmer de nietigheid is ingeroepen van de financieringsconstructie die indertijd strijdig was met artikel 2:207c BW (oud). Nu dit artikel niet meer bestaat zijn er derhalve voor Gallerythema geen hindernissen meer om ook Wild FM aan te spreken. Omdat Gallerythema vreest voor verduistering van gelden of onttrekking aan verhaal, heeft zij conservatoir beslag gelegd ten laste van Wild FM. Gallerythema heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. Zij heeft het geld dringend nodig voor haar eigen bedrijfsvoering en zij vreest dat de aandeelhouders en/of bestuurders van Wild FM al geruime tijd doende zijn om van Wild FM een lege huls te maken.
3.3. Wild FM heeft tegen de vordering – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Primair is zij van mening dat door de grote haast waarmee de overeenkomst is opgesteld (en die werd ingegeven door Gallerythema), in artikel 2.3 een verschrijving terecht is gekomen. Daar waar staat: Een bedrag van EUR 150.000,- zal door de Vennootschap worden betaald had moeten staan Een bedrag van EUR 150.000,- zal via de Vennootschap worden betaald. Niet is beoogd enige verplichting voor Wild FM in het leven te roepen of om haar als medeschuldenaar aan te wijzen. Wild FM was technisch gezien ook failliet. Het was de bedoeling dat AKP haar schuld aan Gallerythema zo veel mogelijk zou voldoen uit de exploitatieopbrengst van Wild FM. De bedoeling van partijen blijkt duidelijk uit het vervolg van artikel 2. Hieruit blijkt immers dat één partij als “Koper” kan worden aangemerkt (dit is AKP) en de “Koper” de koopprijs dient te betalen. Dit blijkt eveneens uit de volgende feiten:
- AKP (en niet Wild FM) heeft bij brief van 26 april 2012 (productie 2 van Gallerythema) de termijnbetalingen aan Gallerythema opgeschort vanwege schending van een in de overeenkomst opgenomen garantie;
- AKP (en niet Wild FM) heeft de vordering van Gallerythema van € 150.000,- in haar jaarrekening als schuld opgenomen;
- weliswaar zijn de deelbetalingen van € 4.166,67 (zie 2.5) van de bankrekening van Wild FM betaald, maar uit de administratie van AKP blijkt dat die betalingen ten laste van AKP zijn opgenomen in de rekening-courant verhouding met Wild FM (in dit kader heeft Wild FM overigens aangevoerd dat sprake is van drie deelbetalingen van € 4.166,67 en niet van twee, zoals Gallerythema heeft gesteld);
- Gallerythema heeft steeds AKP en niet Wild FM gesommeerd tot betaling van het restant van de koopsom;
- ook in twee procedures die Gallerythema aanhangig heeft gemaakt (tegen AKP en tegen de bestuurders van AKP) heeft zij gesteld dat AKP haar debiteur is, en
- Gallerythema heeft haar vordering ingediend bij de curator in het faillissement van AKP.
Subsidiair voert Wild FM het volgende verweer. Uitgangspunt is dat de financieringsconstructie op grond van artikel 2:207c BW (oud) nietig was. Op grond van artikel 81 lid 1 Overgangswet NBW geldt dat, nu dit artikel is vervallen, de financieringsconstructie niet langer nietig is. Op grond van artikel 81 lid 3 Overgangswet NBW geldt dit echter uitsluitend indien de belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen de financieringsconstructie voordien als geldig hebben aangemerkt. Dit laatste is hier niet het geval. Integendeel, Gallerythema heeft zich in een bodemprocedure bij deze rechtbank (met zaaknummer 530526), vóórdat artikel 2:207c BW is vervallen, uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat de financieringsconstructie nietig is. Ook in een eerder kort geding (met zaaknummer 525439) heeft Gallerythema dit standpunt ingenomen. Die nietigheid is derhalve onherroepelijk geworden. Dit betekent dat Gallerythema in dit kort geding niet het standpunt kan innemen dat de financieringsconstructie alsnog geldig is geworden.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.2. Volgens Gallerythema kan Wild FM op grond van de overeenkomst worden aangemerkt als (mede)schuldenaar. Wild FM is van mening dat dit niet het geval is; volgens haar is enkel AKP verplicht de koopsom te voldoen. Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen de overeenkomst elk in verschillende zin hebben opgevat. Ter beantwoording van de vraag welke opvat¬ting de juiste is, komt het aan op de zin die par¬tijen in de gege¬ven om¬stan¬dig¬he¬den over en weer rede¬lij¬kerwijs mochten toe¬ken¬nen aan het beding waarvan nako¬ming wordt gevorderd en op het¬geen zij te dien aanzien rede¬lij¬ker¬wijs van el¬kaar moch¬ten ver¬wach¬ten.
4.3. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat in de overeenkomst, die is opgesteld door de raadsman van Wild FM, geen sprake is van een kennelijke verschrijving in die zin dat in artikel 2.3 de woorden “door de Vennootschap” moeten worden gelezen als “via de Vennootschap”. De overeenkomst moet voorshands zo worden uitgelegd dat AKP de aandelen zou verkrijgen en de koopsom diende te betalen, terwijl Wild FM zich met betrekking tot het bedrag van € 150.000,- als hoofdelijk medeschuldenaar is de zin van artikel 6:6 BW jegens Gallerythema heeft verbonden. Uit artikel 2.3 van de overeenkomst vloeit immers voort dat het de kennelijke bedoeling was van partijen dat van de koopsom een bedrag van € 150.000,- zou worden voldaan uit de opbrengsten van Wild FM en dat Wild FM (“de Vennootschap”) dit gedeelte van de koopprijs in 36 termijnen zou voldoen. Derhalve diende de koopsom feitelijk ten laste te komen van Wild FM. Wild FM heeft ook uitvoering gegeven aan deze bepaling door de deelbetaling van
€ 4.166,67 twee of drie keer (vanaf haar bankrekening) te voldoen, waaruit volgt dat zij de overeenkomst aanvankelijk ook zelf in deze zin heeft opgevat. Dat deze deelbetalingen (mogelijk) in een rekening-courant verhouding zijn verrekend met AKP, zoals Wild FM heeft aangevoerd, gaat Gallerythema niet aan. Dat Gallerythema aanvankelijk alleen AKP en haar bestuurders heeft aangesproken en de vordering tot betaling van het restant van de koopsom heeft ingediend bij de curator van AKP, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat Wild FM thans niet als medeschuldenaar kan worden aangesproken. In beginsel ligt de vordering tot betaling van het restant van de koopsom dan ook voor toewijzing gereed. Dat de deelbetalingen niet hoeven te worden verricht indien de omzet van Wild FM in de voorgaande maand lager is dan € 50.000.- staat niet aan toewijzing in de weg. Deze bepaling heeft immers geen verdere strekking dan dat maximaal een uitstel van drie maanden voor het verrichten van de deelbetalingen kan worden verkregen. Deze maximale termijn is inmiddels ruimschoots overschreden. Gallerythema heeft zich voorshands dan ook terecht op het standpunt gesteld dat door dit verzuim het gehele bedrag opeisbaar is geworden (zie de brief van 26 maart 2013, 2.8 van dit vonnis).
4.4. Het door Wild FM gevoerde verweer met betrekking tot artikel 2:207c BW (oud) staat evenmin aan toewijzing van de vordering in de weg. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat de in de overeenkomst opgenomen financieringsconstructie voor wat betreft de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting voor Wild FM strijdig is met artikel 2:207c BW, zoals dit artikel gold tot 1 augustus 2012. Van belang is voorts dat in artikel 3:50 lid 1 BW het volgende is bepaald:
Een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, wordt door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn.
In dit geval heeft Gallerythema zich in de procedure die zij heeft aangespannen tegen de bestuurders van AKP beroepen op de vernietigbaarheid van de financieringsconstructie. In dit kader verwijst de voorzieningenrechter naar de dagvaarding van Gallerythema die zij op 7 augustus 2012 jegens die bestuurders heeft uitgebracht (productie 13 van Wild FM). In die procedure was Wild FM geen partij. Gallerythema heeft zich jegens Wild FM nimmer op die vernietigbaarheid beroepen. Integendeel, in dit kort geding stelt Gallerythema dat de desbetreffende bepaling inmiddels geldig is. Wild FM heeft aanvankelijk ook voldaan aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van haar hoofdelijke medeschuldenaarschap (zie 2.5). Het toepasselijke overgangsrecht met betrekking tot het buiten werking stellen van artikel 2:207c BW dient voorshands zo te worden uitgelegd dat als vóór
1 augustus 2012 een beroep op de nietigheid is gedaan de rechtshandeling ongeldig blijft, ook na 1 augustus 2012. Is vóór 1 augustus 2012 géén beroep op de nietigheid gedaan, dan is de rechtshandeling na die datum geldig.
4.5. Thans ligt de vraag voor welk rechtsgevolg het door Gallerythema in het geding tegen de bestuurders van AKP gedane beroep op de vernietigbaarheid van het hoofdelijke medeschuldenaarschap van Wild FM op grond van artikel 2:207c BW heeft voor het onderhavige geding. Gezien het feit dat sprake was van een driepartijen overeenkomst is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit artikel 3:50 BW is af te leiden dat een slechts tot één andere partij gerichte vernietiging niet het in artikel 3:50 BW bedoelde rechtsgevolg kan hebben. Dat is te meer het geval als die vernietiging wordt ingeroepen in een geding waarin de partij jegens wie de vernietigbaarheid niet werd ingeroepen (in dit geval Wild FM) ook geen procespartij was, terwijl die vernietigbaarheid betrekking heeft op het in strijd met een wettelijke bepaling handelen van juist die partij. Dat betekent dat nu de vernietigbaarheid niet rechtsgeldig is ingeroepen voorafgaand aan de wetswijziging, maar de rechtshandeling tussen partijen blijkens de destijds (aanvankelijk) gedane betalingen als geldig is aangemerkt, de rechtshandeling ook volgens het voornoemde overgangsrecht thans als geldig moet worden gekwalificeerd. De vordering zal dan ook worden toegewezen.
4.6. Bij de toewijzing heeft Gallerythema een spoedeisend belang. Zij heeft al geruime tijd op haar geld moeten wachten en niet bestreden is dat de financiële situatie van Wild FM slecht is. Verder tijdsverloop kan er dan ook toe leiden dat Wild FM niet meer in staat is het bedrag te voldoen.
4.7. Bij de toewijzing is verder van belang dat Wild FM heeft aangevoerd dat zij drie keer het bedrag van € 4.166,67 heeft voldaan. Volgens Gallerythema heeft zij twee keer dit bedrag voldaan. Geen van beide partijen hebben betalingsbewijzen in het geding gebracht. Ter zitting heeft Gallerythema niet gereageerd op het verweer van Wild FM dat het bedrag drie keer is betaald. Omdat in een kort geding een geldvordering in beginsel alleen bij wijze van voorschot kan worden toegewezen, zal de voorzieningenrechter ervan uitgaan dat het desbetreffende bedrag drie keer is betaald. Een bedrag van (€ 141.676,66 -/- € 4.166,67 =) € 137.509,99 zal dan ook worden toegewezen. De wettelijke handelsrente is toewijsbaar vanaf 3 april 2013, te weten zeven dagen na de sommatie van 26 maart 2013 (zie 2.8). In dit geding is niet gebleken dat aan Wild FM eerder de wettelijke handelsrente is aangezegd.
4.8. Door Gallerythema is niet aangetoond dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht (jegens Wild FM) om de vordering te incasseren. De buitengerechtelijke kosten zullen derhalve niet worden toegewezen.
4.9. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Wild FM in de proceskosten en in de beslagkosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Wild FM tot betaling van € 137.509,99 (éénhonderd zevenendertig duizend vijfhonderd en negen euro en negenennegentig cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 april 2013 tot de dag van voldoening,
5.2. veroordeelt Wild FM in de kosten van dit geding, tot op heden begroot op
€ 76,71 aan dagvaardingskosten, € 3.715,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat,
5.3. veroordeelt Wild FM in de beslagkosten, begroot op € 1.489,95,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 22 mei 2013.?