Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis in gevoegde zaken van 3 april 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 443536 / HA ZA 09-3689 van
de naamloze vennootschap
YARDEN UITVAARTVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HELICA FINANCIEEL ADVIESGROEP B.V.,
gevestigd te Haskerhorne,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOOGMALEN VERZEKERINGEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IN-VITA B.V.,
gevestigd te Almere,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERHOEK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SENTIF B.V.,
gevestigd te Almere,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIVENDA FINANCIEEL ADVIES B.V.,
gevestigd te Almere,
7. [A],
wonende te --,
8. [B],
wonende te --,
gedaagden in conventie,
gedaagden in conventie sub 1 tot en met 6 tevens eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 487044 / HA ZA 11-1038 van
de naamloze vennootschap
YARDEN UITVAARTVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERIAS B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
2. [B],
wonende te --,
gedaagde in conventie,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem.
Eiseres in conventie in de zaken met rolnummer 09-3689 en rolnummer 11-1038 zal hierna worden aangeduid als Yarden.
Gedaagden in conventie sub 1 tot en met 6 in de zaak met rolnummer 09-3689 zullen hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als Helica c.s. en tezamen met
gedaagde in conventie sub 1 in de zaak met rolnummer 11-1038 als de CFP-vennootschappen. Afzonderlijk zullen deze partijen Helica, Hoogmalen, In-Vita, Nederhoek, Sentif, Vivenda en Verias worden genoemd.
Gedaagde in conventie sub 7 in de zaak met rolnummer 09-3689 zal hierna worden aangeduid als [A].
Gedaagde in conventie sub 8 in de zaak met rolnummer 09-3689, tevens gedaagde in conventie sub 2 in de zaak met rolnummer 11-1038, zal hierna worden aangeduid als [B].
1. De procedure in de zaak met rolnummer 09-3689
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 november 2009;
- de akte houdende overlegging producties van 18 november 2009 aan de zijde van Yarden, met producties;
- de akte tot vermeerdering van eis van 10 februari 2010 aan de zijde van Yarden, met producties;
- de conclusie van antwoord van 10 februari 2010 tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 24 maart 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 8 juli 2010, met de daarin vermelde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte vermeerdering van eis in conventie van 24 juni 2010, met producties, en de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie van 8 juli 2010, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte vermeerdering van eis van 26 januari 2011, met producties;
- de akte houdende overlegging producties van 20 april 2011 (gedateerd 13 april 2011) aan de zijde van Yarden, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie van 1 juni 2011, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte uitlating producties in conventie van 21 september 2011, met producties;
- de akte uitlating producties in reconventie van 2 november 2011 aan de zijde van Helica c.s.;
- het extract uit de minuten van de rolzitting van 2 mei 2012, waaruit blijkt dat het verzoek van Yarden tot het houden van pleidooi is gehonoreerd;
- het proces-verbaal van de zitting gehouden op 10 september 2012 in de onderhavige zaak en in de zaak met rolnummer 11-1038, met de daarin vermelde stukken waaronder de akte vermeerdering eis;
- de brief van mr. K. Rutten, advocaat van Yarden, van 8 oktober 2012, met bijlagen;
- de brief van mr. Hoff voornoemd, van 8 oktober 2012, met bijlagen.
2. De procedure in de zaak met rolnummer 11-1038
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 maart 2011;
- de akte houdende overlegging producties van 6 april 2011 aan de zijde van Yarden, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie van 1 juni 2011, met producties;
- het tussenvonnis van 15 juni 2011, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek in conventie, alsmede antwoord in reconventie;
- de conclusie van repliek en akte vermeerdering van eis in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van 21 september 2011, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van 30 november 2011, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie van 7 maart 2012;
- het proces-verbaal van de zitting gehouden op 10 september 2012 in de onderhavige zaak en in de zaak met rolnummer 09-3689, met de daarin vermelde stukken;
- de brief van mr. K. Rutten, advocaat van Yarden, van 8 oktober 2012, met bijlagen;
- de brief van mr. Hoff voornoemd, van 8 oktober 2012, met bijlagen.
2.2. De zaken zijn, gelet op de onderlinge samenhang ten aanzien van zowel de betrokken partijen als het onderwerp van het geschil, op de rol gevoegd en nadien steeds gezamenlijk behandeld. Om die reden wordt thans in beide zaken gelijktijdig vonnis gewezen.
3. De feiten in de zaak met rolnummer 09-3689 en met rolnummer 11-1038
3.1. Yarden is een verzekeringsmaatschappij die uitvaartverzekeringen aanbiedt. Zij doet dit zowel zelfstandig als met behulp van assurantietussenpersonen.
3.2. Helica, Hoogmalen, Nederhoek, Sentif, Vivenda, Verias en In-Vita (hierna: de CFP-vennootschappen) maken deel uit van de zogeheten CFP-groep. De vennootschappen hebben zich tot het najaar van 2010 als assurantietussenpersoon beziggehouden met de bemiddeling in verzekeringsproducten. Anders dan de overige CFP-venootschappen, bemiddelde In-Vita niet zelfstandig, maar met behulp van door haar ingeschakelde assurantietussenpersonen, zogenaamde subagenten. Ieder van de CFP-vennootschappen heeft voor Yarden bemiddeld bij de totstandkoming van uitvaartverzekeringen tussen Yarden en consumenten (in het geval van In-Vita via de subagenten).
3.3. Schematisch zag de CFP-groep er in 2009, voor zover hier van belang, als volgt uit:
3.4. [A] was tot 16 juni 2010 bestuurder van Assurance Ventures B.V. en van In-Vita. [B] is bestuurder van Assurance Ventures B.V., Puralis ASC, Vivenda, CFP-Group, Verias, Sentif, Nederhoek en (sinds 16 juni 2010) van In-Vita. [B] is tevens indirect bestuurder van Helica en Hoogmalen.
3.5. Tussen Yarden en Hoogmalen is op 16 november 2006 een assurantiebemiddelings-overeenkomst (hierna: ABO) gesloten. Deze ABO is op 6 november 2007 vervangen door een nieuwe ABO.
3.6. Yarden heeft op 6 november 2007 met Helica, In-Vita en Vivenda ieder afzonderlijk een ABO gesloten.
3.7. Op 26 mei 2009 heeft Yarden met Nederhoek, Sentif en Verias ieder afzonderlijk een ABO gesloten.
3.8. De met de afzonderlijke CFP-vennootschappen gesloten ABO’s komen op veel punten inhoudelijk met elkaar overeen. Zij voorzien er – kort gezegd – in dat de CFP-vennootschappen voor iedere afgesloten verzekeringsovereenkomst provisie ontvangen. Bij royement van een verzekering binnen vijf jaar dient de betrokken CFP-vennoot¬schap een evenredig deel van de ontvangen provisie aan Yarden terug te betalen (de zogenoemde retourprovisie). Provisie en retourprovisie worden tussen partijen in rekening-courant geboekt en het saldo van de rekening-courant dient tussentijds steeds te worden afgerekend. De relevante bepalingen van de afzonderlijke ABO’s luiden als volgt, waarbij de rechtbank voor het overzicht de naam van de betreffende CFP-vennootschap heeft vervangen door “[…]”:
“Artikel 5 - Verzekeringsportefeuille, Premie-incasso en Klachtafhandeling
(…)
5.3 Niettegenstaande hetgeen is bepaald in het voorgaande lid, informeert Yarden [...] ingeval van premieachterstand of van een verzoek dat kan leiden tot onnatuurlijk verval. Een al of niet voldoende frequent en adequaat informeren door Yarden van [...] ingevolge dit artikel, doet op geen enkele wijze af aan het restitutierisico dat [...] aanvaardt ingevolge artikel 8 van de Overeenkomst met dien verstande dat partijen in overleg treden over een redelijke compensatie voor de gemiste mogelijkheden de verzekering te behouden indien Yarden meer dan incidenteel nalaat [...] juist en tijdig te informeren.
(…)
Artikel 7 - Provisie
7.1 Onder voorwaarde van ontvangst door Yarden van de eerste premie- of koopsombetaling door Verzekerde uit een door de activiteiten van [...] ten behoeve van Yarden tot stand gekomen verzekeringsovereenkomst, keert Yarden aan [...] een éénmalige afsluitprovisie uit (“Provisie”). Deze afsluitprovisie bedraagt 10½ % (…) over het Bruto verzekerd kapitaal bij een Uitvaart Totaal Verzekering, 8% (…) bij een Uitvaart Optimaal Verzekering en 7.5% (…) bij het reguliere Yarden Verzekeringsproduct.
(…)
Artikel 8 - Verdientermijnen en Provisierestitutie (“Retourprovisie”)
8.1 Indien voor een uitvaartverzekering door Yarden minder dan 60 maanden premie is ontvangen, geldt de Provisie als (gedeeltelijk) onverdiend en zal door [...] uit hoofde van onverschuldigde betaling naar rato van de periode waarover premie betaald is dienen te worden gerestitueerd.
8.2 Elke maand waarover premie betaald is zal 1/60 deel van de Provisie als verdiend worden beschouwd zodat na 60 maanden de Provisie volledig verdiend is.
(…)
Artikel 9 - Betaalbaarstelling en Verrekening
9.1 De Provisie ingevolge artikel 7, wordt per kalendermaand berekend en uiterlijk op de 10e dag van de maand volgend op de maand waarover de Provisie is berekend tezamen met de Retourprovisie ingevolge artikel 8, geboekt in rekening-courantverhouding tussen Yarden en [...]. De rekening courant wordt ook uiterlijk op genoemde 10e dag betaalbaar gesteld door Yarden.
9.2 Yarden heeft te allen tijde het recht op maandelijkse basis de Provisie te verrekenen met de per dat moment door […] verschuldigde Retourprovisie en andere uit hoofde van de Overeenkomst aan Yarden verschuldigde bedragen.
9.3 Terzake bewijs van verschuldigdheid en hoogte van Provisie- en Retourprovisiebedragen onder deze Overeenkomst, is de financiële administratie van Yarden bindend, behoudens tegenbewijs door [...].
9.4 Yarden zendt [...] uiterlijk op de 11e dag van iedere kalendermaand een rekeningafschrift van de rekening courant. Indien [...] niet binnen een maand na verzending tegen het op het rekeningafschrift opgevoerde saldo schriftelijk protesteert, geldt dit als tussen partijen vastgesteld.
(…)
Artikel 14 - Ontbinding Overeenkomst
14.1 De overeenkomst kan door Yarden in de navolgende gevallen met onmiddellijke ingang worden ontbonden zonder dat rechterlijke tussenkomst noodzakelijk is:
(…)
iv) Indien het Beëindigingspercentage hoger is dan 15% in drie maanden, dan wel hoger dan 10% op jaarbasis nadat Hoogmalen in de gelegenheid is gesteld een toelichting te verstrekken;
(…)”
3.9. In de met In-Vita gesloten ABO is, naast hetgeen hiervoor onder 3.8. is weergegeven, overeengekomen:
“Artikel 8 - Verdientermijnen en Provisierestitutie (“Retourprovisie”)
(…)
8.3 Op alle door In-Vita aan subagenten doorbetaalde Provisie loopt In-Vita geen terugboekingsrisico. Het terugboekrisico op aan subagenten betaalde provisie wordt geheel gedragen door Yarden conform de voorwaarden van de Bijlagen 1, 3 en 4.”
3.10. De CFP-vennootschappen hebben voor het risico dat zij aan Yarden retourprovisie moesten betalen steeds een voorziening in hun jaarrekening opgenomen. De totale voorziening voor het terugboekrisico dat in de geconsolideerde jaarrekening van de holding van de groep was opgenomen, bedroeg per eind 2008 ruim EUR 4 miljoen. Bij deze jaarrekening is een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven.
3.11. Yarden heeft sinds het aangaan van de ABO’s tot december 2008 geen door bemiddeling van de CFP-vennootschappen tot stand gekomen verzekeringsovereen¬komsten geroyeerd vanwege een achterstand in premiebetaling (hierna: de onvrijwillige royementen), hoewel zij daartoe op grond van de verzekerings¬overeenkomsten wel gerechtigd was. Er hebben in die periode slechts royementen op verzoek van verzekeringnemers (hierna: de vrijwillige royementen) plaatsgevonden.
3.12. Yarden heeft vanaf medio 2008 een nieuw debiteurenbeleid ontwikkeld, “Herinneren, Herinneren, Royeren” (hierna: het HHR-beleid) geheten. Dat beleid hield in dat Yarden de consument die een betalingsachterstand had twee herinneringsbrieven zou sturen en vervolgens – bij niet-betaling – tot beëindiging van de polis zou overgaan. Tegelijkertijd zou Yarden haar tussenpersonen in de gelegenheid stellen de polis voor Yarden te behouden, zodat zij zouden kunnen voorkomen dat zij retourprovisie aan Yarden verschuldigd zouden worden.
3.13. Tussen Yarden en de CFP-vennootschappen hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden over de opzet van het HHR-beleid.
3.14. De definitieve versie van Yarden’s HHR-beleid, die op 8 januari 2009 aan de CFP-vennootschappen is toegezonden, luidt als volgt, voor zover hier van belang:
“Wat verandert er voor Yarden met HHR?
Yarden probeert meerdere malen de premies, die met automatische incasso betaald worden, opnieuw te incasseren. Dat is niet nieuw. Wat wel veranderd is het contact met de klant, telefonisch en schriftelijk, omtrent het niet betalen van de premies.
Voordat de eerste herinneringsbrief naar de klant gestuurd wordt, krijgen alle Yarden tussenpersonen (ATP, CFP en EVO) op de 10e van de maand een achterstandslijst toegestuurd. Aan de hand van deze achterstandslijst, kunnen zij eventueel telefonisch contact opnemen met de klant.
Rond de 25ste van de maand, ontvangt de klant wanneer hij nog steeds de premie niet betaald heeft, de eerste herinneringsbrief. Voor polissen die met acceptgiro betaald worden, krijgen de klanten daarbij een nieuwe acceptgiro toegestuurd. Voor polissen, die met automatische incasso betaald worden, wordt de klant gevraagd te zorgen voor voldoende saldo op zijn bankrekening rond de 28ste van de maand.
Wanneer een maand later de premie nog steeds niet betaald is, wordt dit hele proces voor de tweede keer uitgevoerd. De klanten komen voor de tweede achtereenvolgende keer op de achterstandslijst en zij krijgen voor de tweede keer een herinneringsbrief toegestuurd. In deze tweede herinneringsbrief wordt de klant er op gewezen dat als er niet betaald wordt, de polis beëindigd zal worden. Wanneer wij op de eerste dag van aanleveren van de incasso’s en herincasso’s het niet lukt te incasseren, dan zal de bank nog 3 dagen achtereenvolgend proberen het verschuldigde bedrag te innen.
Tenslotte, zal in de derde maand, wanneer de premie nog steeds niet betaald is, de polis beëindigd worden. Beëindigen betekent niet altijd royeren, zoals de naam HHR wel doet vermoeden. Er wordt namelijk gekeken, wanneer de premie voor deze polis voor het laatst betaald is.”
3.15. In januari 2009 hebben Yarden en de CFP-vennootschappen een regeling (hierna: de Compensatieregeling) met elkaar getroffen teneinde te voorzien in de gevolgen van de (door invoering van het HHR-beleid) verwachte toename aan onvrijwillige royementen en daarmee de verhoging van de door de CFP-vennootschappen aan Yarden op grond van artikel 8.1 ABO te betalen retourprovisie. Kort gezegd komt de regeling erop neer dat Yarden 80% van die gevolgen voor haar rekening neemt en de CFP-vennootschappen 20%.
3.16. De Compensatieregeling is vastgelegd bij brief van 5 februari 2009 van [B] namens de CFP-vennootschappen aan [C] en [D] van Yarden. De inhoud van die brief luidt, voor zover hier van belang:
“We zijn met jullie zeer verheugd dat alle inspanningen hebben geleid tot een goed werkend HHR systeem. Wij kunnen met de huidige werkwijze (mits ook daadwerkelijk correct uitgevoerd) goed werken en het beheer en behoud van af nu goed uitvoeren.
Wij zijn gestart met de eerste tranche van december (het oude product) en de gehele portefeuille vanaf 1 januari. De eerste resultaten zijn goed.
Zoals vastgelegd in de Assurantie bemiddelingsovereenkomst tussen CFP en Yarden, d.d.
6-11-2007 artikel 5.3 is Yarden bij het niet frequent en adequaat aanleveren van achterstand informatie gehouden aan een vergoeding aan de CFP Groep bedrijven voor de gemiste mogelijkheden om de verzekering te kunnen behouden. Door de situatie omtrent de incassomethodiek bij Yarden ((her)incasso, aanmaning en informatievoorziening) de afgelopen 2 jaar heeft de CFP Groep geen adequaat beheer op haar portefeuille kunnen voeren, waardoor artikel 5.3 van toepassing is geworden.
(…)
Bij een goed achterstanden beheer is een royement op betalingsachterstand problemen 18,97%. Dit zou onze NORMALE royement schade zijn NA actief beheer. Een deel van dit royement hebben we al gehad aangezien een deel van de klanten actief royeert op eigen initiatief. Wij schatten dat dit deel 50% is. Daarmee zou de overblijvende royement schade bij actief beheer voor ons onder 10% liggen.
Wij stellen toch voor 20% van de royement schade voor onze rekening te nemen. De redenen hiervoor zijn tweeledig. Zoals eerder aangeven kunnen er ook negatieve maar niet te meten effecten in zitten, dus is het reëel om een veiligheidsmarge aan te houden. Verder is er ook een financieel voordeel in de toekomst voor CFP aangezien nu geroyeerde polissen later niet meer kunnen royeren. Hierbij is de royementschade niet gedefinieerd vanaf 1-1-2009 (waardoor al een deel verdiend zou zijn), maar gerekend vanuit de daadwerkelijk betaalde premie (dus de normale verdienregeling van 1/60ste deel per betaalde maandpremie).”
3.17. Ter uitvoering van de Compensatieregeling is door partijen in overleg een lijst van ongeveer 11.000 verzekeringnemers met een betalingsachterstand (hierna: de fixatielijst) opgesteld. Het gaat om de verzekerden die de factuur van januari 2009 in eerste instantie niet hebben betaald. Afgesproken is dat de 20%-80%-verdeling zou gelden voor de retourprovisie die verschuldigd zou raken bij royement van een op de fixatielijst voorkomende polis.
3.18. Met ingang van 1 december 2008 is het HHR-beleid door Yarden op een deel van de producten toegepast en vanaf 1 januari 2009 op alle producten.
3.19. Vanaf december 2008 heeft Yarden de CFP-vennootschappen informatie met betrekking tot premieachterstanden van verzekeringsnemers aangeleverd, bestaande uit achterstandslijsten, storneringslijsten, herincassolijsten en beëindigingslijsten (hierna: de achterstandsinformatie). Doel van het verstrekken van de achterstandsinformatie was om de CFP-vennootschappen in staat te stellen de bewuste verzekeringsnemers te benaderen over hun betalingsachterstand teneinde hen als verzekeringnemers te kunnen behouden.
3.20. Vanaf mei 2009 – toen de eerste onvrijwillige royementen plaatsvonden, te weten naar aanleiding van de niet-betaling van de januari- en februari-facturen – is het aantal royementen inderdaad gestegen, waarbij de maanden mei en juli 2009 grote uitschieters in het aantal royementen, en met name in het aantal onvrijwillige royementen, te zien gaven (hierna: de mei-, respectievelijk juli-batch). De mei-batch heeft geleid tot 5.200 royementen, de juni-batch tot 1.256 en de juli-batch tot 5.012 royementen.
3.21. Ter uitvoering van de Compensatieregeling heeft Yarden de CFP-vennootschappen in totaal EUR 3.000.110,59 betaald voor de onvrijwillige royementen over de maand mei 2009. Op de onvrijwillige royementen in de latere maanden is de Compensatie¬regeling niet toegepast.
3.22. [C] (van Yarden) heeft [B] bij e-mail van 30 juni 2009 geschreven:
“onderstaand een eerste aanzet voor een tekst van een brief van Yarden aan jullie inzake het beeindigen van de assurantiebemiddelingsovereenkomst op grond van royement. Graag je commentaar,
(…)
Hierbij verklaart Yarden (…) dat zij over de contractsperiode tot en met 30 juni 2009 geen beroep zal doen op artikel 13, lid 1 sub iv [rechtbank: bedoeld is artikel 14 lid 1 sub iv, dat ziet op ontbinding van de ABO door Yarden] van het assurantiebemiddelingscontract tussen Yarden (…) en
De reden van het afzien van de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst op basis van het Beëindigingspercentage is gelegen in de onvolkomenheden – tot op dit moment – in het proces van herincassering en royement en de daarmee samenhangende informatie-voorziening.”
3.23. Yarden heeft in verband met de (on)vrijwillige royementen retourprovisies in de rekeningen-courant met de CFP-vennootschappen geboekt. Na boeking van de retourprovisie uit de juli-batch is per 30 juli 2009 een negatief rekening-courantsaldo van de CFP-vennootschappen ontstaan van EUR 6.766.161,12. Dit saldo is op 10 augustus 2009 aan de CFP-vennootschappen gezonden.
3.24. De CFP-vennootschappen hebben Yarden bij brief van 25 augustus 2009 onder meer geschreven:
“10. Reactie van CFP Vennootschappen op vraag over debet RC-stand per eind juli
Op maandag 10 augustus 2009 heeft Yarden aan de CFP Vennootschappen een overzicht gestuurd van de standen van de diverse rekeningen-courant, met daarbij de vraag of de CFP Vennootschappen het eens zijn met de stelling dat Yarden nog ruim € 6,5 miljoen (…) van de CFP Vennootschappen tegoed zou hebben.
Hierbij antwoorden de CFP Vennootschappen op die vraag: wij zijn het niet eens met die stelling. De beweerdelijke vordering wordt voor het overgrote deel veroorzaakt door de royementen die in de periode februari tot en met juli 2009 zijn doorgevoerd. Deze royementen zijn veroorzaakt door het tekortschieten van Yarden zelf en berusten dus op omstandigheden die niet voor rekening van de CFP Vennootschappen behoren te komen. De terugboeking van door Yarden aan de CFP Vennootschappen betaalde provisies naar aanleiding van dit hoge onnodige en onverklaarbare royement is om die reden niet gerechtvaardigd.
Terzijde merken wij op dat de afspraak op basis waarvan Yarden 80% van de terugboekprovisie draagt met betrekking tot royementen op basis van de januari factuur nog niet is toegepast op de in de maanden juni en juli doorgevoerde royementen. Toepassing daarvan leidt tot een reductie van de beweerdelijke vordering.
De CFP Vennootschappen betwisten derhalve dat zij het door Yarden genoemde totaalbedrag verschuldigd zouden zijn.
11. TP’s ln-Vita: dezelfde kwesties
(…)
Op woensdag 13 augustus 2009 is (…) met de heer [C] overeengekomen dat Yarden ondanks de debet stand in de onderlinge rekening courant een bedrag van ruim zeven honderd en achtentwintig duizend euro (€ 728,445,- ) (…) betaalt aan ln-Vita. In-Vita zal hiermee op haar beurt de door haar aangestelde tussenpersonen uitbetalen om de acute dreiging weg te nemen dat zij omvallen. Yarden heeft deze betaling echter niet verricht. U heeft bevestigd dat Yarden deze afspraak niet zal nakomen.
In-Vita loopt nu zelf het risico dat zij door de In-Vita TP’s of één hunner curatoren wordt aangesproken.
12. Door Yarden gemaakte en niet nagekomen afspraken
In deze brief is een aantal keer genoemd dat Yarden zich jegens de CFP Vennootschappen tot iets verbonden heeft en die verbintenissen vervolgens niet nakomt. In dit onderdeel zetten wij een aantal voorbeelden hiervan nog eens op een rijtje.
(…)
Kort en goed ziet het lijstje van voorbeelden er als volgt uit:
a) eerdere toezeggingen om de administratieve problemen op te lossen zijn door Yarden niet nagekomen.
b) afspraken over correcte informatievoorziening zijn stelselmatig niet nagekomen.
c) de afspraak dat doorvoeren van royementen in het kader van HHR uitsluitend na akkoord op polisniveau van de CFP Vennootschappen zou worden doorgevoerd, is niet nagekomen (…).
(…)
e) de afspraak dat de incasso van premies uit 2008 alleen met instemming van de CFP Vennootschappen zou plaatsvinden, is niet nagekomen.
f) De afspraak om direct aan ln-Vita een bedrag van ruim € 728.000 te betalen, is niet nagekomen (…).
g) De afspraak om een onafhankelijk en breed onderzoek naar de oorzaken van de dramatische ontwikkelingen te laten plaatsvinden, is niet nagekomen.
(…)
13. Ingebrekestelling
Met deze brief stellen de CFP Vennootschappen Yarden in gebreke in verband met het tekortschieten door Yarden zoals hierin omschreven.”
3.25. Bij brief van haar advocaat van 4 september 2009 aan de CFP-vennootschappen heeft Yarden de stellingen van de CFP-vennootschappen weersproken en aanspraak gemaakt op betaling van de op dat moment openstaande saldi in rekening-courant.
3.26. De CFP-vennootschappen hebben hun productie voor Yarden eind september 2009 stopgezet. Sindsdien verrichten zij geen bemiddelingsactiviteiten meer voor Yarden. Het personeelsbestand van de CFP-vennootschappen is gereduceerd van circa 345 medewerkers in de eerste helft van 2009 tot circa 238 per ultimo 2009.
3.27. Yarden heeft op 4 september 2009, op 23 september 2009 en op 25 september 2009 ten laste van de CFP-vennootschappen (met uitzondering van Verias) conservatoir derdenbeslag laten leggen.
3.28. In-Vita heeft Yarden bij brief van 7 oktober 2009, mede namens de overige CFP-vennootschappen, in gebreke gesteld wegens het voor de maand oktober 2009 niet tijdig beschikbaar stellen van de achterstandsinformatie. Yarden heeft hierop bij brief van 9 oktober 2009 laten weten dat zij de achterstandsinformatie reeds ter beschikking had gesteld.
3.29. [B] heeft Yarden bij brief van 22 oktober 2009 op de hoogte gesteld van het voornemen van CFP Group, Helica, Hoogmalen, Sentif, Verias en Vivenda om te fuseren in de zin van titel 7 van Boek 2 BW, waarbij Vivenda als verkrijgende vennootschap zou optreden. Hij schrijft in die brief, voor zover hier van belang:
“De reden voor deze voorgenomen fusie is gelegen in het feit dat de verschillende vennootschappen in zwaar weer zijn gekomen door de opstelling van Yarden inzake de samenwerking.
Om de ontstane situatie het hoofd te bieden zijn de vennootschappen drastisch gereorganiseerd en hebben we noodgedwongen afscheid moeten nemen van een groot deel van ons personeelsbestand. Ook de provisie-inkomsten die zijn weggevallen worden onvoldoende gecompenseerd door alternatieven. Zoals eerder aangegeven houden we Yarden aansprakelijk voor alle schade die de CFP Vennootschappen als gevolg hiervan hebben geleden en nog lijden.”
3.30. Yarden heeft zich bij verzoekschrift bij deze rechtbank tegen het voorgenomen fusiebesluit verzet. De rechtbank heeft het verzet bij beschikking van 25 februari 2010 gegrond verklaard.
3.31. Op de rekening-courantrekening tussen Yarden en Verias bestaat sinds 31 januari 2010 een negatief saldo ten nadele van Verias, dat nadien is toegenomen.
4. Het geschil
in de zaak met rolnummer 09-3689
in conventie
4.1. Yarden vordert – na eiswijzigingen en verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair:
a. Helica veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 1.693.165,27;
b. Hoogmalen veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 2.532.555,18;
c. In-Vita veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 8.106.904,32;
d. Nederhoek veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 275.496,77;
e. Sentif veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 5.708.271,14;
f. Vivenda veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 1.742.041,25;
alle bedragen steeds vermeerderd met wettelijke handelsrente;
subsidiair:
a. voor recht verklaart dat de CFP-vennootschappen toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de ABO’s;
b. Helica veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 1.693.165,27;
c. Hoogmalen veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 2.532.555,18;
d. In-Vita veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 8.106.904,32;
e. Nederhoek veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 275.496,77;
f. Sentif veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 5.708.271,14;
g. Vivenda veroordeelt tot betaling aan Yarden van EUR 1.742.041,25;
alle bedragen steeds vermeerderd met wettelijke handelsrente;
2. voor recht verklaart dat [A] en [B] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Yarden;
3. voor recht verklaart dat [A] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Yarden geleden schade ter grootte van EUR 23.319.163,83, vermeerderd met wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag voortvloeiende uit het bij dagvaarding beschreven onrechtmatig handelen van [A] en [B] en dat zij [A] en [B] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van deze schade;
4. ieder van gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, begroot op EUR 200.000,--;
5. ieder van gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van de door Yarden gelegde beslagen daaronder begrepen.
4.2. Yarden legt - kort gezegd - aan haar primaire vordering jegens Helica c.s. ten grondslag dat zij haar verplichting ex artikel 8.1 van de ABO om Yarden retour¬provisie te betalen dient na te komen en aan haar subsidiaire vordering dat Helica c.s. toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de betalingsverplichtingen op grond van de ABO’s, waardoor Yarden schade lijdt die Helica c.s. moet vergoeden. Aan de vorderingen jegens [A] en [B] legt Yarden ten grondslag dat zij als (indirect) bestuurders van Helica c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens Yarden.
4.3. Helica c.s. voert verweer. Ter betwisting van de vordering van Yarden doet zij onder meer een beroep op verrekening met schadevergoeding waar zij als gevolg van de hierna onder 4.7. genoemde tekortkomingen van Yarden aanspraak op maakt.
[A] en [B] betwisten dat zij als bestuurders aansprakelijk zijn.
4.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader weergegeven.
in reconventie
4.5. Helica c.s. vordert - na eiswijziging en verkort weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat Yarden jegens Helica, Hoogmalen, In-Vita, Nederhoek, Sentif en Vivenda toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de respectieve ABO’s;
2. Yarden veroordeelt tot vergoeding van de door Helica, Hoogmalen, In-Vita, Nederhoek, Sentif en Vivenda geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente;
3. Yarden veroordeelt in de kosten van deze procedure.
4.6. Helica c.s. heeft haar vordering tot - kort gezegd - veroordeling van Yarden tot nakoming van, althans het dooronderhandelen over, een vaststellingsovereenkomst tijdens het pleidooi ingetrokken.
4.7. Helica c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat Yarden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ABO, waardoor zij uiteindelijk haar productie voor Yarden heeft moeten stopzetten. De door Helica c.s. als gevolg daarvan (na verrekening in conventie resterende) geleden schade, bestaande uit ten onrechte doorgevoerde royementskosten, gederfde inkomsten vanwege het stilleggen van de productie voor Yarden en door In-Vita geleden schade vanwege het wegvallen van grote cliënten als onderbemiddelaar, dient Yarden te vergoeden.
4.8. Yarden voert verweer. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader weergegeven.
in de zaak met rolnummer 11-1038
in conventie
4.9. Yarden vordert – na eiswijzigingen en verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair:
Verias veroordeelt tot betaling van EUR 3.260.729,90, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
subsidiair:
a. voor recht verklaart dat Verias toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de ABO;
b. Verias veroordeelt tot betaling van EUR 3.260.729,90, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
2. voor recht verklaart dat [B] onrechtmatig tegenover Yarden heeft gehandeld;
3. voor recht verklaart dat [B] aansprakelijk is voor de door Yarden geleden schade van EUR 3.260.729,90, vermeerderd met wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag, voortvloeiende uit het bij dagvaarding beschreven onrechtmatig handelen van [B];
4. Verias en [B] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en – voor zover voldoening van de (na)kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – vermeerderd met wettelijke rente over de (na)kosten.
4.10. Yarden legt aan haar vorderingen jegens Verias en [B] hetzelfde ten grondslag als aan die jegens Helica c.s. respectievelijk [A] en [B] in de zaak 09-3689 (zie hiervoor onder 4.2.).
4.11. Verias en [B] voeren verweer. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader weergegeven.
in reconventie:
4.12. Verias vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat Yarden toerekenbaar tegenover Verias is tekortgeschoten in de nakoming van de ABO;
2. Yarden veroordeelt tot vergoeding van de door Verias geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat;
3. Yarden veroordeelt in de kosten van deze procedure.
4.13. Verias legt aan haar vordering hetzelfde ten grondslag als de eiseressen in reconventie in de zaak 09-3689 (zie hiervoor onder 4.7.).
4.14. Yarden voert verweer. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader weergegeven.
5. De beoordeling
in de zaken 09-3689 en 11-1038
5.1. De beide zaken zullen, tenzij hierna anders vermeld, in conventie en in reconventie gezamenlijk worden besproken. Partijen hebben verzocht hetgeen zij in de procedure 09-3689 hebben gesteld steeds als herhaald en ingelast te beschouwen in de procedure 11-1038. Nu partijen zich in de zaak 09-3689 over en weer op diverse producties hebben beroepen, wordt het verzoek tevens aldus begrepen, dat zij verzoeken ook de in het geding gebrachte producties als herhaald en ingelast te beschouwen. Waar hierna wordt gesproken over de producties uit de zaak 09-3689, dienen deze tevens te worden begrepen als vermeld voor de zaak 11-1038, tenzij anders vermeld.
Nakoming door de CFP-vennootschappen
5.2. De rechtbank zal eerst de door Yarden in conventie jegens de CFP-vennootschappen ingestelde vordering tot nakoming bespreken. De CFP-vennootschappen hebben zich beroepen op verrekening met de door hen in reconventie ingestelde vordering. Dat beroep zal hierna, in 5.10. en volgende aan de orde komen. Afgezien van het beroep op verrekening, beperkt dit deel van het geschil zich tot de hoogte van de vordering.
Omvang rekening-courant
5.3. Yarden heeft de hoogte van haar vordering onderbouwd aan de hand van maandelijks door haar aan de CFP-vennootschappen toegezonden rekening-courantoverzichten, waarvan de juistheid door de CFP-vennootschappen wordt betwist.
5.4. De rechtbank stelt voorop dat artikel 9.3 van de ABO kwalificeert als een bewijs-overeenkomst met betrekking tot de verschuldigdheid en de hoogte van de door de CFP-vennootschappen te betalen retourprovisie. Daarmee hebben partijen het bewijs-risico - in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - bij de CFP-vennootschappen gelegd.
5.5. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de CFP-vennootschappen de rekening-courantoverzichten van Yarden onvoldoende gemotiveerd betwist. De CFP-vennoot-schappen hebben de overzichten slechts in het algemeen weersproken en hebben nagelaten concrete feiten en omstandigheden naar voren te brengen die tot het oordeel kunnen leiden dat Yardens vordering lager is dan gesteld. Een en ander brengt met zich dat - behoudens voor zover de overige hierna te bespreken verweren slagen - zal worden uitgegaan van de bedragen die uit de door Yarden overgelegde stukken blijken.
Overige verweren ten aanzien van de hoogte van de vorderingen
5.6. Het verweer van de CFP-vennootschappen, dat de vordering reeds deels is voldaan door verrekening uit hoofde van de rekening-courantverhouding, faalt. De CFP-vennootschappen hebben, ook na gemotiveerde betwisting door Yarden, geen stukken in het geding gebracht die hun verweer op dit punt onderbouwen. Dit geldt evenzeer voor het verweer dat de CFP-vennootschappen hun deel van de Compensatieregeling aan Yarden hebben voldaan, zodat ook dit verweer niet kan slagen.
5.7. De CFP-vennootschappen hebben aangevoerd dat Yarden ten onrechte geen rekening houdt met de indexatie die Yarden na verloop van vijf jaar toepast op de verzekerde waarde per polis. Volgens de CFP-vennootschappen heeft deze indexatie tot gevolg dat de verzekerde waarde toeneemt, hetgeen ertoe leidt dat de betreffende bemidde-laars recht hebben op een afsluitprovisie. Deze afsluitprovisie leidt tot een lager bedrag dan door Yarden gevorderd. Nu de CFP-vennootschappen geen concrete aanknopingspunten hebben geboden die tot het oordeel kunnen leiden dat er indexaties met de door hen gestelde gevolgen hebben plaatsgevonden, gaat de rechtbank aan dit verweer voorbij.
5.8. Helica c.s. heeft in verband met de hoogte van de vordering nog aangevoerd – zo begrijpt de rechtbank – dat Yarden ten onrechte van Helica c.s. vordert wat zij van Verias te vorderen heeft (na de laatste eiswijziging bedroeg deze vordering op Verias EUR 3.260.729,90). De rechtbank stelt vast dat de vordering van Yarden op Helica c.s. haar vordering op Verias niet mede omhelst. Het verweer wordt dan ook verworpen.
Tussenconclusie
5.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Yarden jegens de CFP-vennootschappen - met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5.8. is overwogen en behoudens voor zover het hierna te bespreken beroep op verrekening slaagt - toewijsbaar zijn.
Tekortkomingen Yarden
5.10. De rechtbank staat vervolgens voor de vraag of Yarden jegens de CFP-vennoot¬schappen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ABO, zoals de CFP-vennootschappen in reconventie aan hun vorderingen en in conventie aan hun beroep op verrekening ten grondslag leggen.
5.11. Het verwijt dat de CFP-vennootschappen Yarden maken is naar de kern genomen tweeledig. Enerzijds verwijten zij Yarden een gebrekkige administratie en in verband daarmee de weigering van Yarden om conform artikel 5.3 van de ABO in overleg te treden. Anderzijds stellen de CFP-vennootschappen dat Yarden de Compensatie¬regeling niet alleen op de zogeheten ‘mei-batch’ maar ook op de latere batches had moeten toepassen. Nu Yarden dat niet heeft gedaan en ook niet bereid was daarover met de CFP-vennootschappen in overleg te treden, hebben de CFP-vennootschappen de productie voor Yarden noodgedwongen stop moeten zetten, aldus de CFP-vennootschappen. De rechtbank zal beide verwijten hierna bespreken.
Gebrekkige administratie
5.12. Ter onderbouwing van de door hen gestelde gebrekkige administratie stellen de CFP-vennootschappen - samengevat - dat:
(1) Yarden sinds het begin van de samenwerking over een gebrekkig debiteurensysteem beschikt,
(2) Yarden niet voldeed aan de informatieplicht van artikel 5.3 van de ABO en
(3) dat het HHR-systeem de volgende fouten kent:
(i) het accepteert alleen automatische incasso’s; door consumenten zelf verrichte overboekingen worden niet verwerkt;
(ii) er wordt niet op debiteur-, maar op factuurbasis gewerkt, dat wil zeggen betalingen worden toegerekend aan individuele facturen, waardoor het kan gebeuren dat op grond van één enkele onbetaalde premie wordt geroyeerd, terwijl de premies over de maanden daarna wel gewoon zijn voldaan;
(iii) het managementinformatiesysteem bestaat uit verschillende subsystemen die onderling niet goed op elkaar aansluiten; en
(iv) procedures worden niet eenduidig door Yarden toegepast.
Deze oorzaken tezamen hebben er volgens de CFP-vennootschappen voor gezorgd dat het aantal onvrijwillige royementen in juli 2009 onevenredig hoog was. Voorts betogen de CFP-vennootschappen dat Yarden de tekortkomingen heeft erkend in de hiervoor onder 3.22. weergegeven e-mail van 30 juni 2009 van [C] aan [B].
E-mail 30 juni 2009 aan [B]
5.13. De rechtbank is van oordeel dat in de e-mail van 30 juni 2009 aan [B] geen erkenning van de gestelde gebreken kan worden gelezen. Weliswaar wordt daarin van ‘onvolkomenheden’ gesproken, maar spreken over een onvolkomenheid is niet hetzelfde als het erkennen van concrete tekortkomingen. Nu de onvolkomenheden niet benoemd of concreet gemaakt zijn, rechtvaardigt het gebruik van deze term niet de conclusie die de CFP-vennootschappen daaraan willen verbinden.
Gebrekkig debiteurensysteem tot december 2008 (1)
5.14. Ten aanzien van het gestelde gebrekkige debiteurensysteem tot december 2008 voert Yarden – kort gezegd – aan dat zij toen al (handmatig) informatie over achterstanden aan de CFP-vennootschappen verstrekte, doch dat zij toen niet overging tot het onvrijwillig royeren van polissen, wat geen tekortkoming onder de ABO oplevert; en dat partijen juist de Compensatieregeling met elkaar zijn aangegaan omdat tot december 2008 geen onvrijwillige royementen plaatsvonden.
5.15. Naar het oordeel van de rechtbank behoeft de vraag of Yarden vóór de invoering van het HHR-beleid tekort is geschoten doordat zij een gebrekkig debiteurensysteem hanteerde, geen beantwoording. De CFP-vennootschappen gaan er in hun betoog ten onrechte aan voorbij dat partijen de Compensatieregeling nu juist met elkaar zijn aangegaan omdat er tot december 2008 geen onvrijwillige royementen plaatsvonden. In de regeling (zie hiervoor onder 3.16.) is immers met zoveel woorden vermeld dat de incassomethodiek in de twee jaar voorafgaand aan het treffen van die regeling - en daarmee het toepasselijk worden van artikel 5.3 van de ABO - de aanleiding voor het aangaan van de regeling was. Nu de Compensatieregeling kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek (BW), kunnen de CFP-vennootschappen, zoals terecht door Yarden naar voren gebracht, zich niet meer op eventuele tekortkomingen van Yarden van vóór de invoering van het HHR-beleid beroepen. Voor zover het door de CFP-vennootschappen gemaakte verwijt betrekking heeft op de niet-nakoming door Yarden van andere verplichtingen uit de ABO’s in de periode vóór het invoeren van de HHR-procedure, hebben zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke verplichtingen het betreft, op welke wijze Yarden in de nakoming hiervan is tekortgeschoten en hoe de beweerde tekortkomingen tot de door de CFP-vennootschappen gestelde schade hebben geleid. De conclusie is dan ook dat Yarden tot december 2008 niet jegens de CFP-vennootschappen tekort is geschoten in de nakoming van de ABO, althans dat eventuele tekortkomingen in die periode thans niet meer van belang zijn.
Informatieplicht (2); klachtplicht 6:89 BW
5.16. Wat het niet voldoen aan de informatieplicht betreft, voert Yarden aan dat niet aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW is voldaan en betwist zij dat de achterstandsinfor¬matie onjuist was of niet tijdig is aangeleverd.
5.17. Ten aanzien van het beroep van Yarden op de klachtplicht stelt de rechtbank voorop dat in artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft geprotes-teerd. De ratio van deze bepaling is bescherming van de schuldenaar: hij mag erop rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt. De schuldeiser moet de schuldenaar voor zover mogelijk tevens informeren over de aard en de omvang van de tekortkoming.
5.18. Het beroep van Yarden op artikel 6:89 BW slaagt. Nu tussen partijen vaststaat dat Yarden de diverse lijsten verstrekte, die onder 3.19. gezamenlijk als achterstands-informatie zijn weergegeven, had het op de weg van de CFP-vennootschappen gelegen om deze, mede gelet op hun belang bij de juistheid daarvan, na ontvangst op hun juistheid te controleren en Yarden ingeval van onjuistheden daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte te stellen. Dat dit is gebeurd is niet gebleken. De CFP-vennootschappen stellen zich weliswaar op het standpunt dat zij tijdens de twee-wekelijkse overleggen tussen partijen hebben gereclameerd, maar hebben niet inzichtelijk gemaakt welke punten zij aan de orde hebben gesteld. Dat de CFP-vennootschappen daarbij “de problemen van de gebrekkige administratie van Yarden” (randnummer 393, conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie in de zaak 09-3689) aan de orde hebben gesteld, is in dit verband onvoldoende specifiek om tot het oordeel te komen dat de CFP-vennootschappen aan hun klachtplicht hebben voldaan. Hetzelfde geldt voor de gespreksnotities waarop de CFP-vennootschappen zich in dit verband beroepen, te weten die van 19 juni 2008, die met betrekking tot de periode juli tot en met 9 december 2008 en die van 9 januari 2009 (producties 3 tot en met 6 conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie). Met betrekking tot die gespreksnotities heeft bovendien te gelden dat deze eenzijdig door de CFP-vennootschappen zijn opgesteld en zien op de periode vóór invoering van het HHR-beleid, ten aanzien waarvan hiervoor is geoordeeld dat Yarden niet tekort is geschoten. Ook uit de hiervoor besproken e-mail van 30 juni 2009 aan [B] en uit de brief van de CFP-vennootschappen van 25 augustus 2009 wordt niet duidelijk in welk opzicht de door Yarden aangeleverde achterstands-informatie tekortschoot ten opzichte van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Gelet op het vorenstaande, is de conclusie dat de CFP-vennootschappen niet aan hun klachtplicht hebben voldaan, zodat de CFP-vennootschappen zich niet op de door haar gestelde tekortkomingen kunnen beroepen. Of die gestelde tekortkomingen zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, is dus niet meer relevant.
Informatieplicht (2); tekortkomingen in de zin van artikel 5.3 ABO
5.19. De rechtbank zal niettemin – derhalve ten overvloede – ook de vraag beantwoorden of sprake is van een tekortkoming in de informatieplicht.
5.20. De CFP-vennootschappen hebben ter onderbouwing van de gestelde tekortkomingen naar voren gebracht dat de door Yarden aangeleverde informatie inhoudelijk onjuist was. Volgens de CFP-vennootschappen stonden op de achterstandslijsten achter¬standen vermeld, die in de daaropvolgende maand van de lijst waren verdwenen, maar in de daaropvolgende achterstandslijst weer waren opgenomen en vice versa. Yarden heeft hier tegenovergesteld dat betalingen van verzekeringnemers aan Yarden tot 56 dagen na de betalingsdatum kunnen worden gestorneerd. Volgens Yarden verklaart dit waarom een betaalde factuur in eerste instantie als betaald wordt aangemerkt en daarom niet op een achterstandslijst verschijnt en, indien de betaling alsnog wordt gestorneerd, later alsnog op de achterstandslijst verschijnt. De CFP-vennootschappen hebben tegenover deze gemotiveerde toelichting onvoldoende concrete feiten en omstandigheden ingebracht om tot het oordeel te komen dat de door Yarden aangeleverde achterstandsinformatie inhoudelijk onjuist was. Daarbij weegt mee dat het doel van de achterstandsinformatie was de CFP-vennootschappen de gelegenheid te bieden verzekeringnemers met een betalingsachterstand voor Yarden te behouden en dat gesteld noch gebleken is dat de CFP-vennootschappen daartoe geen gelegenheid hadden. De door de CFP-vennootschappen gegeven klantvoorbeelden - die door Yarden gemotiveerd zijn betwist - maken dit oordeel niet anders. Een enkele onjuiste vermelding van een bepaald gegeven - zou dit al vast komen te staan - levert nog geen tekortkoming in de zin van artikel 5.3 van de ABO op.
5.21. De CFP-vennootschappen hebben voorts aangevoerd dat Yarden de achterstands¬informatie te laat aanleverde. Zij hebben hiertoe verwezen naar door hen in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie (productie 31, conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie in de zaak 09-3689). Nog daargelaten dat daaruit naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden opgemaakt dat Yarden meer dan incidenteel te laat informatie aanleverde, is gesteld noch gebleken dat de CFP-vennootschappen als gevolg van het laat informeren niet meer in staat waren om te proberen verzekeringnemers met een premieachterstand voor Yarden te behouden. Nu dit het doel van de achterstandsinformatie was, kan uit de bewuste e-mailcorrespon¬dentie – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet een tekortkoming in de zin van artikel 5.3 van de ABO worden afgeleid.
Systeemgebreken na invoering van het HHR-beleid (3); klachtplicht 6:89 BW:
5.22. Ook ten aanzien van de systeemgebreken na invoering van het HHR-beleid voert Yarden aan dat niet tijdig is geklaagd. De CFP-vennootschappen hebben hun klachten hierover volgens Yarden niet eerder dan bij de brief van 25 augustus 2009 kenbaar gemaakt.
De rechtbank is, gelet op de omstandigheid dat partijen reeds voor de invoering van het HHR-beleid, als ook daarna, met elkaar hebben gesproken over de invulling hiervan en de thans verweten tekortkomingen daarbij niet aan de orde zijn gesteld, van oordeel dat de CFP-vennootschappen niet tijdig hebben geklaagd. De CFP-vennootschappen hebben, gelet op voornoemde omstandigheden, voldoende gelegenheid gehad hun klachten eerder te uiten. Dit hebben zij echter eerst bij de hiervoor genoemde brief, derhalve ruim na de ontdekking van de gestelde gebreken, gedaan. Een en ander leidt ertoe dat de CFP-venootschappen zich niet op de door hen gestelde tekortkomingen kunnen beroepen en dat de vraag of deze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan niet meer relevant is.
Systeemgebreken na invoering van het HHR-beleid (3); tekortkomingen
5.23. De rechtbank zal niettemin – derhalve ten overvloede – ook de vraag beantwoorden of sprake is van de gestelde tekortkomingen.
5.24. Yarden betwist de door de CFP-vennootschappen gestelde systeemfouten na invoering van het HHR-beleid. Yarden voert onder meer aan dat zij sinds het begin van de samenwerking met automatische incasso’s (i) en op factuurbasis (ii) werkt en dat de CFP-vennootschappen aan de hand van de door haar verstrekte achterstandsinformatie (zie hiervoor onder 3.19.) konden proberen verzekeringnemers met een premieachterstand voor Yarden te behouden (iii en iv).
Overwegingen vooraf
5.25. Tussen partijen is in geschil of de CFP-vennootschappen met het HHR-beleid hebben ingestemd, zoals Yarden stelt en de CFP-vennootschappen betwisten.
5.26. De rechtbank overweegt dat het Yarden in beginsel vrijstaat zelf haar debiteuren¬beleid te bepalen en te wijzigen en dat zij daartoe geen instemming van de CFP-vennootschappen nodig heeft. Die vrijheid wordt in de ABO slechts in zoverre beperkt, dat artikel 5.3 daarvan op Yarden de verplichting legt de CFP-vennoot¬schappen te informeren in geval van premieachterstand of een verzoek dat kan leiden tot onnatuurlijk verval. Deze verplichting moet worden bezien tegen de achtergrond van het op de CFP-vennootschappen rustende risico om retourprovisie aan Yarden te betalen bij royement binnen vijf jaar. Omtrent de wijze waarop de informatie over premie-achterstand moet worden verstrekt, is in de ABO niets vastgelegd, anders dan dat zulks “juist en tijdig” moet geschieden, waarbij incidentele onjuistheid of ontijdigheid zonder rechtsgevolgen blijft. Bepaald is immers dat, indien Yarden meer dan incidenteel nalaat de CFP-vennootschappen juist en tijdig te informeren, zij met de CFP-vennootschappen in overleg moet treden over een redelijke compensatie voor de gemiste mogelijkheden de verzekering te behouden. Wel ligt het, gezien een en ander, voor de hand dat Yarden de CFP-vennootschappen betrekt bij een wijziging van haar debiteurenbeleid, waaronder de wijze waarop de achterstandsinformatie wordt verstrekt, indien en voor zover dat de belangen van de CFP-vennootschappen raakt, en dat Yarden daarbij, voor zover redelijk, rekening houdt met de wensen van de CFP-vennootschappen. Uit de overgelegde stukken, waaronder het door Yarden opgemaakte gespreksverslag van 29 september 2008, de e-mail van 2 oktober 2008 van Yarden aan de CFP-vennootschappen en het gespreksverslag van Yarden van 12 februari 2009 (productie 138 respectievelijk 126 en 61 van Yarden), blijkt dat dit is gebeurd en dat partijen zowel vóór als na de invoering van het HHR-beleid over de opzet daarvan hebben gesproken. Gesteld noch gebleken is dat de CFP-vennoot¬schappen in dat overleg (redelijke) wensen hebben uitgesproken over de inrichting van het te voeren debiteurenbeleid die niet zijn ingewilligd. De rechtbank betrekt dit bij haar (hierna weer te geven) oordeel over de gestelde systeemgebreken.
5.27. Voorts twisten partijen over de vraag of zij - zoals de CFP-vennootschappen stellen - afspraken hebben gemaakt die erop neerkomen dat Yarden de lijst van door haar voorgestelde royementen door de CFP-vennootschappen zou laten controleren en eerst tot royement zou overgaan na instemming van de CFP-vennootschappen; dit alles totdat gezamenlijk zou zijn vastgesteld dat het HHR-systeem goed functio¬neerde.
5.28. De rechtbank stelt vast dat de gestelde afspraak erg onbepaald is, zoals ten aanzien van de vraag wat onder het goed functioneren van het systeem moet worden verstaan en op welke grond de instemming met een royement door de CFP-vennootschappen zou kunnen worden geweigerd. Niet goed voorstelbaar is dat zonder enige restrictie zou zijn afgesproken dat de CFP-vennootschappen het ertoe zouden kunnen leiden
– door het onthouden van goedkeuring aan een royement – dat een verzekeringnemer die zijn premie niet meer betaalt aan Yarden, verzekerd blijft bij Yarden. Voorts is niet toegelicht wat de verhouding van de gestelde afspraak is tot het bepaalde in artikel 5.3, dat immers al voorziet in de situatie dat Yarden – anders dan incidenteel – onjuiste of ontijdige achterstandsinformatie aanlevert. Behalve dat partijen ter uitvoering van deze bepaling bij de invoering van het HHR-systeem de Compensatie¬regeling overeengekomen zijn, is die bepaling (ook in de visie van de CFP-vennoot¬schappen) ook van toepassing op eventuele onvolkomenheden in de verstrekking van achterstandsinformatie na invoering van dat systeem. Ook is niet gesteld dat de CFP-vennootschappen de gestelde afspraak – die volgens de CFP-vennootschappen niet is nagekomen – in herinnering hebben geroepen bij Yarden ten tijde van de eerste royementen na invoering van het HHR-systeem. Evenmin is gesteld wanneer en met wie de gestelde afspraak zou zijn gemaakt. In het licht van dit alles is de rechtbank van oordeel dat de CFP-vennootschappen - gelet op het gemotiveerde verweer van Yarden op dit punt - niet aan hun stelplicht hebben voldaan. De enkele verwijzing naar een interne notitie die ziet op de periode van voor de invoering van het HHR-beleid (productie 4 CFP-vennootschappen) volstaat in dit verband niet. Daaruit valt immers geen instemming van Yarden af te leiden. Nu een goedkeuringsrecht van de CFP-vennootschappen voor een royement – tot de brief van 25 augustus 2009 (zie hiervoor onder 3.24) – in latere stukken en correspondentie niet terugkeert, houdt de rechtbank het ervoor dat de CFP-vennootschappen dit als wens hebben geuit maar dat Yarden daar niet mee heeft ingestemd. Gelet op het vorenstaande zullen de CFP-vennootschappen ondanks hun – overigens algemene – bewijsaanbod niet worden toegelaten tot bewijs van hun stelling dat is afgesproken dat de goedkeuring van de CFP-vennootschappen is vereist voor een royement in de testfase van het HHR-systeem.
Systeemgebreken (3) (i) automatische incasso (ii) en factuurbasis
5.29. De rechtbank beantwoordt de vraag of met de door de CFP-vennootschappen gestelde systeemfouten sub (i) en (ii) sprake is van een tekortkoming, ontkennend. Voorop staat dat het in beginsel aan Yarden is om te bepalen welke afspraken zij met haar verzekeringnemers maakt omtrent de wijze van betaling van de premies (via automatische incasso of per acceptgiro, per maand of per jaar) en de toerekening van betalingen aan openstaande facturen. Daar komt bij dat Yarden – zoals zij onbetwist heeft gesteld – in het kader van de invoering van het HHR-beleid geen wijziging heeft gebracht in de op dat punt bestaande afspraken met verzekeringnemers dan wel de door haar gevolgde werkwijze. Die zijn al vanaf het begin van de samenwerking met de CFP-vennootschappen ongewijzigd. De CFP-vennootschappen waren hier derhalve mee bekend en hebben hier nooit eerder tegen geageerd. Yarden heeft verder gemotiveerd betwist dat er op grote schaal problemen werden veroorzaakt doordat zij alleen premiebetaling via automatische incasso’s accepteert en doordat zij op factuurbasis werkt. De CFP-vennootschappen hebben hiertegenover onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De door hen genoemde voorbeelden zijn in dit verband onvoldoende. Daarbij wordt als relevante omstandigheid meegewogen dat Yarden – zoals zij onbetwist heeft gesteld – jaarlijks negen miljoen automatische incasso’s verricht. Ook betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat er vóór invoering van het HHR-beleid overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de opzet daarvan en dat niet is gesteld of gebleken dat de CFP-vennootschappen in dat verband (redelijke) wensen tot verandering ten aanzien van de wijze van premiebetaling of toerekening van verrichte betalingen hebben geventileerd die niet zijn gehonoreerd.
Systeemgebreken (3): (iii) slecht aansluitende subsystemen
5.30. De CFP-vennootschappen stellen dat het managementinformatiesysteem van Yarden bestaat uit verschillende subsystemen die niet goed op elkaar aansluiten. Volgens de CFP-vennootschappen gingen de diverse achterstandsoverzichten van verschillende peildata uit, zodat het kon voorkomen dat door Yarden toegezonden informatie een paar dagen later al achterhaald was. Zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat dit zo was en er dus geen integraal overzicht bestond, zoals door de CFP-vennootschappen is gesteld, is de rechtbank van oordeel dat dit de conclusie dat sprake is van een tekortkoming niet rechtvaardigt. Zoals hiervoor is overwogen, was het doel van de achterstandsinformatie de CFP-vennootschappen in staat te stellen actief beheer te voeren op hun portefeuilles. Naar het oordeel van de rechtbank was dit aan de hand van de door Yarden verstrekte achterstandsinformatie mogelijk, omdat daaruit blijkt welke verzekeringnemers een betalingsachterstand hadden. In ieder geval bleek dit uit de lijst met betalingsachterstanden, waarop (zie het als productie 30 conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie in de zaak 09-3689 in het geding gebrachte voorbeeld) onder meer de namen van de desbetreffende verzekeringnemers en de betalingsachterstand op de in de lijst genoemde peildatum staan vermeld. De CFP-vennootschappen konden op basis van deze lijst dan ook actie ondernemen en proberen de bewuste verzekeringen te behouden. Daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat lijsten met één vaste peildatum die een integraal overzicht boden moesten worden aangeleverd, legt het enkele feit dat dit niet zo was onvoldoende gewicht in de schaal om tot het oordeel te komen dat sprake is van een tekortkoming.
Systeemgebreken (3); (iv) procedures niet eenduidig toegepast
5.31. Ook ten aanzien van de stelling van de CFP-vennootschappen dat Yarden interne procedures niet eenduidig toepaste, is de rechtbank van oordeel dat dit – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet de conclusie rechtvaardigt die de CFP-vennootschappen daaraan verbinden, namelijk dat de achterstandsinformatie onbruikbaar of onjuist was. Zoals hiervoor overwogen, was het aan de hand van de achterstandsinformatie mogelijk verzekeringsnemers te benaderen en hen te bewegen de verschuldigde premie alsnog te betalen en aldus de verzekering te behouden. Van een tekortkoming is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
Tussenconclusie
5.32. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Yarden niet vanwege een gebrekkige administratie toerekenbaar tekort is geschoten jegens de CFP-vennootschappen in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de ABO. Nu, zoals uit de voorgaande overwegingen blijkt, geen ‘meer dan incidenteel nalaten’ in de zin van artikel 5.3 van de ABO is komen vast te staan, betekent dit eveneens dat Yarden niet toerekenbaar tekort is geschoten in de overlegverplichting die zij op grond van dat artikel heeft.
Compensatieregeling niet toegepast op batches na de mei-batch
5.33. De rechtbank stelt voorop dat de Compensatieregeling een nadere afspraak is die voortvloeit uit de ABO en daarom als onderdeel daarvan kan worden gezien. De rechtbank zal de vordering in reconventie (zie hiervoor onder 4.5) dan ook zo uitleggen dat daaronder ook moet worden verstaan een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de uit de Compensatieregeling voortvloeiende verplichtingen.
5.34. Voor zover Yarden bedoelt zich ook op dit punt op de klachtplicht van artikel 6:89 BW te beroepen, verwerpt de rechtbank dat beroep. In de brief van 25 augustus 2009 (hiervoor weergegeven onder 3.24.) hebben de CFP-vennooschappen immers aan Yarden geschreven:
“Terzijde merken wij op dat de afspraak op basis waarvan Yarden 80% van de terugboekprovisie draagt met betrekking tot royementen op basis van de januari factuur nog niet is toegepast op de in de maanden juni en juli doorgevoerde royementen. Toepassing daarvan leidt tot een reductie van de beweerdelijke vordering.”
Aldus hebben de CFP-vennootschappen een duidelijke klacht geformuleerd over het niet toepassen van de Compensatieregeling op de juni- en juli-batch. Nu de brief binnen een maand na het einde van de juli-batch is geschreven, is de rechtbank van oordeel dat de CFP-vennootschappen hiermee tijdig hebben geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Het verweer van Yarden op dit punt faalt.
5.35. Tussen partijen is niet in geschil dat zij de Compensatieregeling zouden toepassen op de fixatielijst. Tijdens het pleidooi is gebleken dat de mei-batch wel met de fixatielijst is vergeleken, maar latere batches, waaronder de juli-batch, niet. Beide partijen gaven de rechtbank desgevraagd te kennen dat die vergelijking alsnog zou moeten plaatsvinden.
5.36. Naar het oordeel van de rechtbank vallen matches tussen de fixatielijst en de batches na de mei-batch onder de reikwijdte van de Compensatieregeling en had op de retourprovisie van de desbetreffende onvrijwillige royementen de 80-20% regeling moeten worden toegepast. In zoverre is Yarden dan ook jegens de CFP-vennootschappen in verzuim. De stelling van Yarden dat artikel 6:61 lid 2 BW meebrengt dat zij niet in verzuim kon geraken omdat de CFP-vennootschappen al vanaf 10 september 2009 in verzuim waren, volgt de rechtbank niet. De CFP-vennootschappen moesten naar het oordeel van de rechtbank uit de brief van Yardens advocaat van 4 september 2009 afleiden dat Yarden in de nakoming van de Compensatieregeling zou tekortschieten, wat ingevolge artikel 6:83, aanhef en sub c, BW meebrengt dat verzuim aan de zijde van Yarden intreedt.
5.37. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen de vergelijking tussen batches van na mei 2009 en de fixatielijst alsnog zullen uitvoeren. De CFP-vennootschappen zullen op de hierna in het dictum genoemde roldatum in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de uitkomst van die vergelijking en welk bedrag daar volgens de Compen¬satie¬regeling aan gekoppeld moet worden. Yarden kan hierop vervolgens bij antwoordakte op reageren.
Tussenconclusie
5.38. Voor het geval – na het nemen van de hiervoor bedoelde aktes – inderdaad komt vast te staan dat Yarden gehouden is de CFP-vennootschappen nog een bedrag aan retourprovisie te betalen, zal de in reconventie gevorderde verklaring voor recht in die zin worden toegewezen dat Yarden jegens de CFP-vennootschappen in de nakoming van de ABO tekort is geschoten door de Compensatieregeling niet op batches vanaf juni 2009 toe te passen. Yarden zal in dat geval zijn gehouden de als gevolg van die tekortkoming door de CFP-vennootschappen geleden schade te vergoeden en in zoverre slaagt het in conventie door hen gedane beroep op verrekening. Die schade is beperkt tot hetgeen Yarden de CFP-vennootschappen conform de Compensatie¬regeling - na vergelijking met de fixatielijst - over de batches vanaf juni 2009 nog aan retourprovisie dient te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.
Schade als gevolg van stopzetten productie voor Yarden
5.39. Het meer door de CFP-vennootschappen gevorderde zal worden afgewezen omdat – zoals Yarden terecht heeft opgemerkt – het causaal verband tussen het niet toepassen van de Compensatieregeling op de batches vanaf juni 2009 en de gevorderde schade ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank is het stopzetten van de productie voor Yarden uitsluitend een eigen keuze van de CFP-vennootschappen geweest en kan dit – gelet op alle hiervoor besproken feiten en omstandigheden – niet aan Yarden worden toegerekend als een gevolg van de tekortkoming van Yarden onder de Compensatieregeling. Nu de schade reeds nu kan worden begroot, zal de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure eveneens worden afgewezen.
Bestuurdersaansprakelijkheid [A] en [B]
5.40. Aan de orde is verder de vraag of [A] en [B] als (indirect) bestuurders van de CFP-vennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld jegens Yarden. Vast staat dat de CFP-vennootschappen thans niet of nauwelijks nog verhaal bieden.
5.41. Yarden legt primair aan haar vordering ten grondslag dat [B] en [A] welbewust in september 2009 de bij de CFP-vennootschappen aanwezige middelen niet hebben aangewend ter aflossing van de schuld aan Yarden ter grootte van ongeveer EUR 4 miljoen wat volgens Yarden onrechtmatige betalingsonwil van [A] en [B] oplevert. Subsidiair stelt Yarden dat [A] en [B] hebben bewerkstelligd dan wel hebben toegelaten dat de CFP-vennootschappen de ABO niet zijn nagekomen doordat zij (i) in september 2009 welbewust het rigoureuze, onredelijke en disproportionele besluit hebben genomen de bemiddelingsactiviteiten van de CFP-vennootschappen voor Yarden te staken, terwijl Yarden niet in verzuim was, zodat voor hen voorzienbaar was dat de schuld aan Yarden niet ingelost zou worden en doordat (ii) zij later welbewust hebben besloten de overige bedrijfsactiviteiten van de CFP-vennootschappen volledig en definitief te staken en alle overige schuldeisers te voldoen behalve Yarden. Tijdens het pleidooi is gebleken dat Yarden [A] en [B] geen verwijt (meer) maakt ter zake van de in mei 2009 genomen besluiten tot dividenduitkering of de uitvoering daarvan, zodat de vraag of de hoogte van de aangehouden voorziening voor retourprovisies te laag was geen beantwoording (meer) behoeft. De verweten gedragingen zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld.
5.42. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat, in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie Hoge Raad 8 december 2006, LJN AZ0758). In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt dat de betrokken bestuurder voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Primair: betalingsonwil
5.43. [A] en [B] voeren tegen de door Yarden gestelde betalingsonwil aan dat de CFP-vennootschappen de vordering van Yarden niet hebben voldaan omdat zij deze van meet af aan (bij brief van 25 augustus 2009) gemotiveerd hebben betwist.
5.44. De rechtbank stelt voorop dat een bestuurder in beginsel gerechtigd is een vordering die een contractspartij stelt te hebben op de vennootschap te betwisten namens de vennootschap. Indien er goede, althans pleitbare gronden zijn om de vordering te betwisten, kan de bestuurder op grond van zijn plicht tot behoorlijke taakvervulling zelfs jegens de vennootschap verplicht zijn tot betwisting van de vordering. Van onrechtmatige betalingsonwil van een bestuurder zal in het algemeen eerst sprake kunnen zijn indien – zoals het geval was in de casus die heeft geleid tot het standaardarrest over dit onderwerp, HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 – de vordering van de contractspartij onherroepelijk in rechte is vastgesteld dan wel anderszins niet meer voor betwisting vatbaar is. Daarvan was in dit geval in september 2009 geenszins sprake. Niet alleen was de vordering nog voor betwisting vatbaar, in dit vonnis is hiervoor reeds geoordeeld dat de CFP-vennootschappen destijds terecht tegen die vordering hebben ingebracht dat daarop een bedrag in mindering moet worden gebracht, te weten 80% van de retourprovisie die is verschuldigd over polissen die op de fixatielijst voorkwamen en bij de juni-batch of latere batches onvrijwillig zijn geroyeerd. Van onrechtmatige betalingsonwil bij [B] en [A] kan reeds om die reden in september 2009 geen sprake zijn geweest. In het midden kan dus blijven of de CFP-vennootschappen destijds over voldoende middelen beschikten om aan alle opeisbare vorderingen van hun crediteuren te voldoen.
Subsidiair (i): stopzetten bemiddelingsactiviteiten voor Yarden
5.45. Yarden heeft aangevoerd dat, als de CFP-vennootschappen hun productie voor Yarden gewoon hadden voortgezet, haar debetsaldo in rekening-courant vanzelf was omgebogen in een creditsaldo en Yarden dus zou zijn voldaan. Ook de latente vor¬dering van Yarden op de CFP-vennootschappen wegens retourprovisie voor royemen¬ten na september 2009 – welke vordering Yarden begroot op EUR 45 miljoen – had [B] en [A] ervan moeten weerhouden de productie voor Yarden te staken, aldus Yarden.
5.46. De rechtbank volgt Yarden niet in haar betoog dat [A] en [B] onrechtmatig hebben gehandeld door de bemiddelingsactiviteiten van de CFP-vennootschappen voor Yarden stop te zetten. Zij overweegt daartoe dat de ABO’s – zoals [A] en [B] terecht hebben opgemerkt – de CFP-vennootschappen niet verplichtten tot een bepaalde minimumproductie voor Yarden en evenmin een inspanningsverplichting voor de CFP-vennootschappen bevatten om verzekeringsovereenkomsten met Yarden tot stand te brengen. Ook overigens beperkten de ABO’s de CFP-vennootschappen niet in hun vrijheid om te stoppen met bemiddeling voor Yarden, zodat de CFP-vennootschappen niet jegens Yarden zijn tekort geschoten door niet langer voor haar te bemiddelen. Langs die weg kan dus niet een onrechtmatige daad van [B] en [A] jegens Yarden worden geconstrueerd. Ook anderszins valt niet in te zien waarom [B] en [A] jegens Yarden onrechtmatig zouden hebben gehandeld door tot stopzetting van de bemiddeling voor Yarden te besluiten. Bij de keuze om een ondernemingsactiviteit al of niet voort te zetten – ook als het gaat om de belangrijkste activiteit van de vennootschap – moet aan het bestuur van de vennootschap een grote mate van beleidsvrijheid worden gegund. Daarbij moet immers een inschatting worden gemaakt van een veelheid aan onzekere toekomstige ontwikkelingen en mogelijkheden en een veelheid aan belangen worden afgewogen. Naast het belang van Yarden als grote – of grootste – crediteur moesten [B] en [A] onder meer ook de belangen van andere (ook die van toekomstige) crediteuren en die van de werknemers van de door hen bestuurde vennootschappen laten meewegen. Daarbij moesten zij onder ogen zien dat de CFP-vennootschappen in zwaar weer waren komen te verkeren door de aanzienlijke retourprovisies die zij aan Yarden verschuldigd waren en nog verschuldigd zouden raken, waardoor zij in ieder geval – naar ook Yarden erkent – tot januari 2010 een debetstand in de rekening-courant met Yarden zouden houden, met als gevolg dat er in ieder geval tot dat moment geen of nagenoeg geen cash-flow zou zijn om aan de lopende verplichtingen, zoals salarissen, te voldoen. Voorts moesten zij onder ogen zien dat zij en Yarden eind september 2009 – zoals tussen partijen vast staat – over en weer geen vertrouwen meer in elkaar hadden, wat het succes van een voortzetting van de samenwerking zeer twijfelachtig maakte. Het gebrek aan vertrouwen van Yarden in de CFP-vennootschappen wordt onder meer geïllustreerd door de tientallen beslagen die in september 2009 ten laste van de CFP-vennootschappen zijn gelegd en de brief van Yardens advocaat van 4 september 2009, waarin de stellingen van de CFP-vennootschappen uit de brief van 25 augustus 2009 “loze beweringen” worden genoemd en waarin geen overleg over een minnelijke oplossing voor de ontstane problemen wordt voorgesteld. Voorts was onderdeel van de overlevingsstrategie van de CFP-vennootschappen dat zij haar bemiddelingsactiviteiten voor andere verzekeraars zouden voortzetten, zo hebben [A] en Snel gesteld. Die stelling wordt in feite bevestigd door Yarden waar zij bij repliek gemotiveerd naar voren brengt dat [A] en [B] de productie van de CFP-vennootschappen wilden verleggen naar NorthWest Verzekeringen N.V. (hierna: NorthWest), een door [B] en [A] met een derde gekochte verzekeringsmaatschappij. Onder deze omstandigheden hoefden [A] en [B] geen doorslaggevend gewicht toe te kennen aan het belang van Yarden dat zij haar vordering op de CFP-vennootschappen zou kunnen verrekenen met de toekomstige provisiestroom naar de CFP-vennootschappen ingeval van voortzetting van productie voor Yarden en handelden zij niet onrechtmatig jegens Yarden door die productie stil te leggen. Dat [A] en [B] belangen hadden in NorthWest leidt niet tot een ander oordeel. Evenmin leidt tot een ander oordeel dat Yarden meermaals aan de CFP-vennootschappen en aan [A] en [B] heeft verzocht zekerheid te stellen voor het terugboekrisico en dat aan die verzoeken namens de CFP-vennootschappen slechts in beperkte mate is voldaan, terwijl daaraan door [A] en [B] als privépersonen niet is voldaan. Het is de eigen verantwoorde¬lijkheid van Yarden om zekerheden voor een risico als het onderhavige te bedingen. Ook dit onderdeel van de subsidiaire grondslag kan derhalve niet – ook niet in onderling verband en samenhang bezien met de primaire grondslag – tot toewijzing van de vordering leiden.
Subsidiar (ii): Selectieve betaling
5.47. Bij de beoordeling van het verwijt van selectieve betaling stelt de rechtbank voorop dat er geen algemene regel is die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid te betalen. Buiten faillissement geldt het beginsel van de paritas creditorum niet, ook niet voor een bestuurder van een vennootschap. Een bestuurder is dus niet aansprakelijk te achten jegens bepaalde crediteuren van de vennootschap op de enkele grond dat hij hun vorderingen niet naar evenredigheid met de vorderingen van andere crediteuren heeft betaald. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat de vennootschap in financieel zwaar weer terecht komt en de bestuurder ernstig rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden en evenmin verhaal zal bieden voor de schade die de crediteuren daardoor mogelijk zullen lijden. Wel kunnen er bijzondere bijkomende omstandigheden zijn die, tezamen met deze omstandigheid, met zich brengen dat aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen van de bestuurder intreedt. Te denken valt hierbij aan betalingen aan de bestuurder zelf. Een bestuurder mag zijn positie binnen de vennootschap en zijn kennis van de financiële situatie van de vennootschap in beginsel niet gebruiken om zichzelf als crediteur van de vennoot¬schap te bevoordelen boven andere crediteuren die aan hem gelijk zijn in rang. Als de bestuurder belangen heeft in een andere vennootschap, zal naar het oordeel van de rechtbank in beginsel hetzelfde moeten worden aangenomen voor betalingen aan die andere vennootschap. De rechtbank ziet steun voor deze opvatting in (onder meer) HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 en HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, welke arresten overigens geen betrekking hadden op de aansprakelijkheid van de bestuurder, maar die van de moedermaatschappij.
5.48. Naar de rechtbank begrijpt, betoogt Yarden dat [A] en [B] de paritas creditorum in ieder geval had moeten respecteren vanaf het moment dat zij besloten alle bedrijfsactiveiten te staken. De rechtbank volgt Yarden hierin niet. De vordering van Yarden werd op dat moment op pleitbare gronden betwist, wat op zichzelf reeds rechtvaardigde dat [A] en [B] Yarden niet op dezelfde voet als iedere andere crediteur betaalden, ook als zij wisten of behoorden te weten dat de betaling van de ene crediteur ten koste van de andere zou gaan.
5.49. Yarden richt haar pijlen voorts in het bijzonder op de verschillende transacties die binnen de CFP-groep hebben plaatsgevonden. In dit geval staat – als niet dan wel onvoldoende weersproken – vast dat [A] en [B] beiden certificaten van aandelen bezitten in de holding van de CFP-groep. Dit betekent dat zij persoonlijk belang hebben bij betalingen aan vennootschappen uit de groep en de hierboven genoemde regel dus van toepassing op betalingen aan groepsvennootschappen. Betalingen aan CFP-vennootschappen kunnen hierbij buiten beschouwing worden gelaten, omdat Yarden op ieder van de CFP-vennootschappen een aanzienlijke vordering heeft en daarom niet valt in te zien – althans zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien – dat Yarden door betalingen aan CFP-vennootschappen is benadeeld.
5.50. Een bijzonderheid in dit geval is dat de schulden van de CFP-vennootschappen van aanvang af door [A] en [B] zijn betwist. De mate van waarschijnlijkheid dat die betwisting doel zou treffen, is mede van belang voor de vraag of [A] en [B] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Yarden doordat zij zijn voortgegaan met het betalen van de schulden van de CFP-vennootschappen aan groepsmaatschappijen. In navolging van Hoge Raad 8 februari 2002, LJN AD 7326 is voor onrechtmatigheid noodzakelijk dat [A] en [B] op grond van de hun als bestuurders van de CFP-vennootschappen bekende informatie rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de vordering van Yarden in een bodemprocedure zou worden toegewezen. In de tweede plaats is vereist voor onrechtmatigheid dat [A] en [B] (wisten of) ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat, in geval van toewijzing van de vordering van Yarden, de CFP-vennootschappen niet in staat zouden zijn het haar verschuldigde bedrag te betalen. Tenslotte moet, indien aan deze twee voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, worden beoordeeld of [A] en [B] in de gegeven omstandigheden kan worden verweten dat de CFP-vennootschappen vorderingen van groepsmaatschappijen hebben voldaan met verwaarlozing van de belangen van Yarden. De rechtbank zal hierna op ieder van deze voorwaarden voor aansprakelijkheid van [A] en [B] wegens betalingen aan groepsmaatschappijen nader ingaan.
Rekening houden met toewijzing vordering Yarden
5.51. De rechtbank beantwoordt de vraag of [A] en [B] er rekening mee hadden moeten houden dat de vordering van Yarden in een bodemprocedure zou worden toegewezen, bevestigend. Daartoe overweegt de rechtbank dat de CFP-vennoot-schappen de verplichting om Yarden ex artikel 8.1 van de ABO retourprovisie te betalen nooit hebben betwist. Wel hebben de CFP-vennootschappen de hoogte van de vordering van Yarden betwist, maar - zoals hiervoor onder 5.5. en volgende is overwogen - hebben zij dit slechts in algemene zin gedaan. Mede gelet op de bewijsovereenkomst als opgenomen in artikel 9.3 van de ABO, had het op de weg van de CFP-vennoot-schappen gelegen om de door Yarden verstrekte rekening-courantoverzichten gemotiveerd te betwisten, wilde dit verweer enige kans van slagen hebben in de onderhavige procedure. Ook ten aanzien van het door de CFP-vennootschappen gedane beroep op verrekening geldt dat [A] en [B] er niet zonder meer vanuit konden gaan dat dit in de onderhavige procedure zou slagen. Weliswaar heeft de rechtbank het beroep op verrekening deels gehonoreerd, dit betreft slechts een gering deel van de door de CFP-vennootschappen ingestelde tegenvordering, namelijk de schade die zij hebben geleden door het niet toepassen door Yarden van de Compensatieregeling op de batches na de mei-batch. Ten aanzien van de door de CFP-vennootschappen gestelde tekortkomingen van Yarden vanwege een gebrekkige administratie heeft de rechtbank steeds geoordeeld dat zij - kort gezegd - niet aan hun klachtplicht en evenmin aan hun stelplicht hebben voldaan, nu de CFP-vennootschappen hun verwijten richting Yarden (van meet af aan) niet hebben geconcretiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank hadden [A] en [B] er in de gegeven omstandigheden rekening mee moeten houden dat de CFP-vennootschappen in de onderhavige bodemprocedure deels in het ongelijk zouden worden gesteld.
Weten of er ernstig rekening mee houden dat betaling Yarden onmogelijk was: bepaling peilmoment
5.52. Vervolgens is de vraag aan de orde vanaf welk moment [A] en [B] wisten of ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de vordering van Yarden in geval van toewijzing niet kon worden voldaan. Yarden heeft niet – althans niet voldoende gemotiveerd – gesteld dat [A] en [B] reeds ernstig rekening moesten houden met die mogelijkheid voordat zij besloten hun productie voor Yarden te staken. Dit betekent dat de vordering tegen [A] en [B], voor zover deze gebaseerd is op betalingen en transacties van voor die tijd, voor afwijzing gereed ligt. Omgekeerd acht de rechtbank voorshands voldoende aannemelijk dat [A] en [B] vanaf het moment dat de CFP-vennootschappen geen productie meer bij Yarden hebben aangeleverd, dus vanaf eind september 2009, wel ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de CFP-vennootschappen niet zouden kunnen voortgaan met de voldoening aan haar (opeisbare) verplichtingen en betaling aan de ene crediteur dus mogelijk tot nadeel van de andere crediteur zou strekken. [A] en [B] zullen worden toegelaten tot tegenbewijs van deze voorlopige aanname.
5.53. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een akte aan de zijde van [A] en [B]. [A] en [B] kunnen daarbij aangeven of, en zo ja, hoe zij tegenbewijs willen leveren en, voor zover zij getuigen willen doen horen, met opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de maanden juni tot en met september 2013. Voor zover [A] en [B] het tegenbewijs uitsluitend door het overleggen van bewijsstukken willen leveren, dienen deze zoveel mogelijk bij bedoelde akte te worden overgelegd. Yarden kan hier vervolgens bij antwoordakte op reageren.
5.54. De rechtbank acht het voorshands voor de beoordeling van de vordering tegen [A] en [B] wegens selectieve betaling noodzakelijk dat zij een deskundige benoemt die de betalingen die door de CFP-vennootschappen vanaf het bedoelde peilmoment zijn verricht aan groepsmaatschappijen, niet zijnde een van de CFP-vennootschappen, dan wel aan [A] of [B] persoonlijk, in kaart brengt.
5.55. [A] en [B] hebben de noodzaak hiertoe betwist en daartoe aangevoerd dat zij reeds rekenschap hebben afgelegd door het publiceren van jaarrekeningen van de CFP-vennootschappen die zijn voorzien van goedkeurende accountantsverklaringen. Dit verweer faalt, nu uit die jaarrekeningen niet blijkt welke betalingen er wanneer op welke rechtsgrond zijn gedaan en deze daarmee geen antwoord geven op de vraag of [A] en [B] onrechtmatige betalingen aan gelieerde partijen hebben verricht of doen verrichten.
Kan aan [A] en [B] een verwijt worden gemaakt van de betaling aan gelieerde partijen?
5.56. In de derde plaats moet – voor aansprakelijkheid van [A] en [B] wegens selectieve betaling – vast komen te staan dat hun in de gegeven omstandigheden kan worden verweten dat de CFP-vennootschappen vorderingen van gelieerde partijen hebben voldaan onder verwaarlozing van de belangen van Yarden. In dit verband is onder meer van belang of de vordering die is voldaan gelijk in rang was aan de vordering van Yarden dan wel of er andere – door [A] en [B] te stellen – omstandigheden waren die de ongelijke behandeling rechtvaardigden. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is in verband hiermee noodzakelijk dat de deskundige ook de grondslag van de betaling onderzoekt en in kaart brengt welke stukken aanwezig zijn in de administratie die licht werpen op die grondslag.
Deskundigenbericht
5.57. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij gelijktijdige akte uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n). De rechtbank is voorshands van oordeel dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Voorts kunnen partijen zich bij bedoelde akte uitlaten over de vragen die aan de deskundige dienen te worden gesteld. De rechtbank is voornemens om de deskundige in ieder geval de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:
1. Welke bedragen zijn door de verschillende CFP-vennootschappen na het peilmoment betaald aan andere vennootschappen (niet zijnde CFP-vennootschappen) uit de groep dan wel aan [A] of [B] persoonlijk? Per betaling dient de datum van betaling te worden vastgesteld.
2. Wat was de titel voor die betalingen en welke stukken (facturen, schriftelijke overeenkomsten en dergelijke) zijn daarvan in de administratie terug te vinden?
3. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de onderhavige vordering van belang kunnen zijn? Te denken valt aan transacties die na het peilmoment hebben plaatsgevonden op kennelijk onzakelijke voorwaarden waarbij hetzij [B] of [A] hetzij een groepsvennootschap niet zijnde een CFP-vennootschap is bevoordeeld.
5.58. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige door Yarden als in conventie eisende partij moeten worden gedeponeerd.
Tussenconclusie; berekening schade
5.59. Uit het voorgaande volgt dat, indien en voor zover komt vast te staan dat na de peildatum betalingen door CFP-vennootschappen hebben plaatsgevonden aan groepsvennootschappen (niet zijnde CFP-vennootschappen) dan wel aan [A] of [B] persoonlijk waardoor dezen zonder – door [A] en [B] aan te voeren – goede gronden zijn bevoordeeld boven Yarden, [A] en [B] als bestuurders van de CFP-vennootschappen onrechtmatig hebben gehandeld jegens Yarden. In dat geval zijn zij gehouden de schade die Yarden daardoor heeft geleden te vergoeden. Die schade zal moeten worden bepaald door na te gaan wat Yarden op haar vorderingen op de CFP-vennootschappen had ontvangen indien de onrechtmatige betalingen niet hadden plaatsgehad. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat een bestuurder zichzelf of een vennootschap waarin hij een belang heeft als crediteur niet slechter hoeft te behandelen dan een andere crediteur en dus in beginsel wel naar rato van de vordering mag laten meedelen in de beschikbare middelen die er zouden zijn geweest als de onrechtmatige betalingen niet hadden plaatsgehad.
Hoofdelijkheid
5.60. Zoals vermeld in 3.4. van dit vonnis, is [A] van geen van de CFP-vennoot¬schappen bestuurder geweest, behalve van In-Vita, waarvan hij tot 16 juni 2010 bestuurder was, en is [B] van de overige CFP-vennootschappen bestuurder geweest alsmede vanaf 16 juni 2010 van In-Vita. Dit brengt mee dat Yarden niet wordt gevolgd in haar stelling dat [A] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door haar geleden schade als gevolg van eventuele onrechtmatige betalingen aan gelieerde partijen. Behoudens bijzondere omstandigheden, die vooralsnog niet zijn gesteld of gebleken, kan een bestuurder in die hoedanigheid immers niet aansprakelijk worden gesteld voor schade als gevolg van de oninbaarheid van vorderingen op een vennoot¬schap waarvan hij geen bestuurder is. De omstandigheid dat [A] bestuurder was van de meerderheidsaandeelhouder van de CFP-vennootschappen is in dit verband een onvoldoende bijkomende omstandigheid. Verder heeft Yarden onvoldoende concrete aanknopingspunten gegeven voor het oordeel dat [A] en [B] samen het beleid van alle CFP-vennootschappen bepaalden.
Slotopmerking
5.61. Gelet op de complexiteit van de kwestie van de aansprakelijkheid van [A] en [B] voor eventuele onrechtmatige betalingen aan gelieerde partijen en de kosten die gemoeid zullen zijn met het onderzoek van de relevante feiten, geeft de rechtbank partijen in overweging een minnelijke regeling te beproeven.
verder in de zaak 09-3689
in conventie
Positie van In-Vita
5.62. In-Vita heeft nog naar voren gebracht dat zij, gelet op artikel 8.3 ABO (zie hiervoor onder 3.9.), slechts kan worden aangesproken tot een bedrag gelijk aan de door haarzelf behouden marge van de door Yarden betaalde afsluitprovisies en niet voor het deel daarvan dat In-Vita aan haar subagenten heeft doorbetaald. Yarden betwist dat In-Vita de aan haar betaalde provisiebedragen aan haar subagenten heeft doorbetaald en heeft aangevoerd dat In-Vita niet inzichtelijk heeft gemaakt dat zij (zoals partijen hebben afgesproken) incassopogingen jegens haar subagenten heeft ondernomen. Yarden verbindt hieraan de conclusie dat zij In-Vita voor het geheel kan aanspreken.
5.63. Artikel 8.3 ABO bepaalt dat In-Vita op alle door haar aan subagenten doorbetaalde provisie geen terugboekrisico loopt. Het terugboekrisico op aan subagenten betaalde provisie wordt geheel gedragen door Yarden conform de voorwaarden van de bij de ABO behorende bijlagen 1, 3 en 4. De voorwaarden waaronder het terugboekrisico bij Yarden blijft zijn – kort gezegd –, dat het interne door In-Vita te volgen incassotraject niet tot betaling heeft geleid en dat de vordering ter incasso aan een deurwaarder is overgedragen. In-Vita’s verweer brengt met zich dat het op haar weg lag om te stellen dat zij ten aanzien van elk van de door haar genoemde tussenpersonen het interne incassotraject heeft gevolgd, dat dit niet heeft geleid tot voldoening van haar vordering en dat zij de vordering ter incasso aan een deurwaarder heeft overgedragen. Dit heeft zij uitsluitend met betrekking tot haar subagent Geldman gesteld. Met betrekking tot de overige door In-Vita genoemde subagenten heeft In-Vita niet aan haar stelplicht voldaan, zodat haar verweer in zoverre niet kan slagen. Dit oordeel wordt niet anders door In-Vita’s stelling dat Yarden steeds genoegen heeft genomen met de wijze waarop Yarden over de incasso-inspanningen werd geïnformeerd. Daaruit kan immers niet worden afgeleid dat Yarden geen aanspraak meer kan maken op toepassing van de incassoregeling zoals opgenomen in bijlage 1, 3 en 4.
5.64. Met betrekking tot de tussenpersoon Geldman wordt overwogen dat In-Vita heeft gesteld dat zij het interne incassotraject heeft uitgevoerd en dat zij de deurwaarder heeft verzocht om tot incasso over te gaan. In-Vita verwijst hiertoe naar de door haar als productie 49 overgelegde correspondentie met Yarden. Yarden heeft de juistheid van deze correspondentie niet betwist. De rechtbank is daarom van oordeel, dat - waar de gevorderde retourprovisie betrekking heeft op door Geldman aangebrachte verzekeringsovereenkomsten - de tussen Yarden en In-Vita overeengekomen regeling van artikel 8.3 ABO moet worden toegepast.
5.65. Vervolgens komt de vraag aan de orde welk deel van de gevorderde retourprovisie betrekking heeft op door Geldman bemiddelde verzekeringsovereenkomsten, hoeveel provisie In-Vita voor deze verzekeringsovereenkomsten heeft ontvangen en welk bedrag In-Vita van deze provisie aan Geldman heeft doorbetaald. Het ligt in eerste instantie op de weg van Yarden om deugdelijk onderbouwd inzichtelijk te maken welk deel van de gevorderde retourprovisie betrekking heeft op door Geldman bemiddelde verzekeringsovereenkomsten en hoeveel provisie zij voor deze verzekeringsovereenkomsten aan In-Vita heeft voldaan. Vervolgens zal het op de weg van In-Vita liggen om deugdelijk onderbouwd inzichtelijk te maken welk bedrag zij van deze provisie aan Geldman heeft voldaan en welk bedrag zij heeft behouden. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen, voor akte allereerst aan de zijde van Yarden. Yarden zal op de vervolgens door In-Vita te nemen antwoordakte nog mogen reageren bij antwoordakte.
verder in de zaak 11-1038
in conventie
5.66. Yarden verwijt [B], als bestuurder van Verias, de jaarrekening van Verias over 2009 van een onjuiste toelichting te hebben voorzien. In de jaarrekening is ten onrechte vermeld, dat tussen Yarden en Verias in 2009 een gerechtelijke procedure aanhangig was. Yarden verbindt hieraan de conclusie dat [B] op grond van artikel 2:249 BW aansprakelijk is jegens Yarden voor de door haar geleden schade.
Hoewel [B] de door Yarden gestelde fout erkent, oordeelt de rechtbank dat op hem geen aansprakelijkheid voor schade rust ter zake van deze fout. Daargelaten dat betwijfeld kan worden of [B] door de onterechte vermelding van de gerechtelijke procedure een misleidende voorstelling heeft gegeven van de toestand van de vennootschap, heeft Yarden niet gesteld op welke wijze zij als gevolg van deze misleidende voorstelling van zaken schade heeft geleden. Yarden heeft in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan.
5.67. Yarden heeft verder gesteld dat [B], als bestuurder van Verias, jegens haar aanspra-kelijk is, omdat Verias in weerwil van het door Yarden onder Verias ten laste van de overige CFP-vennootschappen gelegde conservatoir derdenbeslag betalingen aan Helica, Hoogmalen, Sentif en Vivenda heeft verricht. [B] heeft daarmee volgens Yarden onrechtmatig jegens haar gehandeld. Yarden verwijst in dit verband naar de jaarrekeningen over 2010 van Helica, Hoogmalen, Sentif en Vivenda. Daaruit zou blijken dat Verias hun heeft betaald omdat de schuld van Verias aan de betreffende vennootschap niet meer in de jaarrekening is opgenomen. De rechtbank volgt Yarden niet in haar stelling. [B] heeft bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie aangevoerd dat in de jaarrekeningen van 2010 steeds is vermeld wat de omvang van de vordering van respectievelijk Helica, Hoogmalen, Sentif en Vivenda op groepsmaatschappijen was. Hij heeft onder verwijzing naar genoemde jaarrekeningen inzichtelijk gemaakt dat de vorderingen van deze vennootschappen op Verias niet zijn afgenomen. Yarden heeft hierop bij pleidooi, hoewel zij hiertoe de gelegenheid had, niet meer gereageerd. De rechtbank moet daarom uitgaan van de juistheid van [B]’ stellingen op dit punt.
5.68. Yarden heeft ter pleidooizitting tot slot nog gesteld dat [B] door middel van Regeluitvaart.nu (waarvan [B] bestuurder en aandeelhouder is) verzekerden van Yarden probeert te bewegen om hun verzekering naar NorthWest over te sluiten, terwijl het de bedoeling was dat de verzekerden tot aan hun overlijden aan Yarden verbonden zouden blijven. Yarden stelt dat [B] onrechtmatig jegens haar handelt omdat daardoor haar verzekerdenportefeuille afneemt, waardoor zij premies misloopt.
5.69. De rechtbank constateert dat Yarden de grondslag van haar vordering aldus heeft gewijzigd omdat haar vordering tot dan toe gegrond was op de onverhaalbaarheid van haar vordering. [B] heeft tegen deze wijziging geen bezwaar gemaakt. De rechtbank overweegt dat een eiser, op grond van artikel 130 Rv, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechter kan op dezelfde grond ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing laten. Nu niet aan het hiervoor omschreven schriftelijkheidsvereiste is voldaan en [B] op de gewijzigde grondslag (anders dan tijdens het pleidooi) niet heeft kunnen reageren, is de wijziging van grondslag van Yarden naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal deze wijziging van de grondslag daarom ambtshalve buiten beschouwing laten. Overigens is de rechtbank van oordeel dat de gewijzigde grondslag, indien daar wel recht op zou worden gedaan, niet tot toewij¬zing van de vordering kan leiden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien waarom het onder 5.68. weergegeven handelen van [B] onrechtmatig jegens Yarden is, laat staan dat [B] hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
in de zaak 09-3689 en in de zaak 11-1038
in conventie en in reconventie
5.70. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in de zaak 09-3689
in conventie
6.1. verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2013 voor:
- akte aan de zijde van Helica c.s., zoals bedoeld onder 5.37.;
- akte aan de zijde van [A] en [B], zoals bedoeld onder 5.53.;
- gelijktijdige akte van partijen, zoals bedoeld onder 5.57.;
- akte aan de zijde van Yarden, zoals bedoeld onder 5.65.;
in de zaak 11-1038
in conventie
6.2. verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2013 voor:
- akte aan de zijde van Verias, zoals bedoeld onder 5.37.;
- gelijktijdige akte van partijen, zoals bedoeld onder 5.57.;
in de zaak 09-3689 en in de zaak 11-1038
in conventie en in reconventie
6.3. partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren op de hiervoor onder 6.1 en 6.2. genoemde aktes;
6.4. Yarden zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld op de antwoordakte van In-Vita te reageren bij antwoordakte (zie hiervoor 5.65.);
6.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, mr. L. Voetelink en mr. F.J. van de Poel en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.?