Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/502259 / HA ZA 11-2622
Vonnis van 8 mei 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLEONICE B.V.,
2. de stichting
STICHTING WEBSHOP KEURMERK,
beiden gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat: mr. P,H. Boekel te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING DIGIKEUR,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat: mr. H.J.M. van Schie te Haarlemmermeer.
Eiseressen zullen hierna in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als Cleonice c.s. en afzonderlijk als Cleonice en SWK. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als Digikeur.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 juli 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 21 december 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 14 maart 2012, met de daarin vermelde gedingstukken, waaronder de akte tot wijziging van eis, met producties;
- de akte van 11 april 2012 aan de zijde van Digikeur.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. SWK is sinds 2001 een brancheorganisatie en uitgever van een keurmerk genaamd Webshop Keurmerk. Ondernemers die hun producten en diensten via het internet aanbieden (hierna: webwinkels) mogen het keurmerk voeren, indien zij aan de daartoe door SWK gestelde eisen voldoen.
2.2. Cleonice is houdster van het beeldmerk, met registratienummer 0840991 bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (hierna: BBIE) (afbeelding 1) voor diverse diensten in de klassen 35, 39 en 42 en van twee collectieve beeldmerken met registratienummers 0898277 (afbeelding 1) en 0898278 (afbeelding 2 bij het BBIE voor diverse diensten in de klassen 35, 42 en 45.
afbeelding 1
afbeelding 2
2.3. SWK is exclusief licentiehouder van bovengenoemde beeldmerken.
2.4. Via haar website, te bereiken via haar internetadressen www.webshopkeurmerk.eu en www.keurmerk.info, geeft SWK voorlichting aan consumenten en bedrijven over de voorwaarden voor het verkrijgen van de beoordeling “veilige webwinkel” en welke websites aan deze voorwaarden voldoen.
2.5. Cleonice heeft op 8 april 2011 het woordmerk Webshop Keurmerk bij het BBIE ingeschreven. De inschrijving als woordmerk is in november 2011 op verzoek van Cleonice doorgehaald.
2.6. Digikeur is een in 2007 opgerichte brancheorganisatie en uitgever van een keurmerk voor webwinkels aangesloten bij Digikeur. Zij voert sinds februari 2011 onderstaand logo (afbeelding 3). Het logo is door Digikeur op 5 april 2011 bij het BBIE gedeponeerd en daar op 20 april 2011 ingeschreven als collectief beeldmerk (registratienummer 0899168) voor diverse diensten in de klassen 35 en 42.
afbeelding 3
2.7. Digikeur heeft op 15 maart 2011 een e-mail gezonden aan webwinkels (hierna: de mailingactie). De e-mail luidt, voor zover hier van belang:
“Onderwerp: Uw Webshop Keurmerk van Digikeur
(…)
Wij hebben uw webshop bekeken en u komt ook in aanmerking voor het Digikeur Webshop Keurmerk!
Hierbij nodigen wij u dan ook officieel uit voor aanmelding.
Om u aan te melden surft u naar www.digikeur.nl/aanmelden
Digikeur leden betalen een contributie van 29 euro per kwartaal. Het lopende kwartaal is zelfs gratis. Hiermee dekken wij de onkosten en bouwen wij voort aan de bekendheid van het Webshop Keurmerk.
Wat ons betreft bent u van harte welkom bij het Webshop Keurmerk.
(…)
Het Webshop Keurmerk wordt beheerd en uitgegeven door Stichting Digikeur”
2.8. Een aantal van de bij SWK aangesloten leden, dat Digikeurs e-mail van 15 maart 2011 had ontvangen, heeft zich tot SWK gewend met vragen over deze e-mail van Digikeur.
2.9. Digikeur is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven onder de handelsnaam Stichting Digikeur. Digikeur heeft een website, te bereiken via de internetadressen www.digikeur.nl, www.digikeur.org en www.digikeur.com.
2.10. Ten tijde van de mailingactie stond op de website van Digikeur het volgende bericht vermeld:
“Digikeur vervangt het Webshop Keurmerk bij haar leden
Stichting Digikeur is begonnen met het vervangen van het Webshop Keurmerk bij haar leden. Aanleiding hiervoor is de volledige makeover van haar huisstijl waarover dit nieuwsbericht is uitgegeven. Inmiddels hebben meer dan 300 webshops zich aangesloten bij Stichting Digikeur. Digikeur zal haar leden ondersteunen bij het vervangen van het Webshop Keurmerk. Met de makeover van haar logo wil Digikeur voortbouwen op het succes en bekendheid van het Webshop Keurmerk.
Alle leden van Stichting Digikeur ontvangen binnen een aantal werkdagen een e-mail met instructies om het webshop keurmerk te vervangen voor het nieuwe logo. Heeft u deze e-mail niet ontvangen? Hier kunt u het nieuwe Webshop Keurmerk eveneens bekijken. Leden van Digikeur zijn herkenbaar aan een klikbaar logo. En nieuw venster met geldigheidsverklaring en echtheidscertificaat opent zich voor de gebruiker. Als consument kunt u op deze manier controleren of een webshop is aangesloten bij Stichting Digikeur.
(…)
Het Webshop Keurmerk wordt beheerd en uitgegeven door:
Stichting Digikeur (…)”
2.11. Op Digikeurs website was de volgende pagina te vinden:
2.12. Digikeur heeft tot 9 mei 2011 met gebruik van de advertentiedienst Google Adwords advertenties op de website van de zoekmachine Google geplaatst. De advertenties werden aan bezoekers van Google getoond wanneer zij als zoekterm de woorden webshop en keurmerk opgaven.
2.13. Op 7 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank vonnis in kort geding tussen partijen gewezen, met zaak-/rolnummer 488304 / KG ZA 11-622 (hierna: het kort gedingvonnis). Uit het kort gedingvonnis blijkt dat op de website van Digikeur, tot korte tijd voor het wijzen van het vonnis, de hiervoor onder 2.10 weergegeven mededeling werd getoond. In kort geding was de vraag aan de orde of Digikeur merkinbreuk maakte en of zij onrechtmatig tegenover Cleonice c.s. handelde.
2.14. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Digikeur onrechtmatig tegenover Cleonice c.s. had gehandeld, kort gezegd, door de wijze waarop zij de woorden “het Webshop Keurmerk” in een e-mail van 2 februari 2011, in de mailingactie en op haar website (zie hiervoor onder 2.10) had gebruikt. Het dictum van het kort gedingvonnis luidt, voor zover hier van belang:
“5.1. veroordeelt Digikeur om binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis het gebruik van iedere verwijzing naar het Webshop Keurmerk in haar uitingen te staken en gestaakt te houden,
(…)
5.3. veroordeelt Digikeur om binnen 7 werkdagen na betekening van dit vonnis te verzenden aan alle (rechts)personen aan wie de berichten als genoemd onder (…) 2.7 zijn toegezonden dan wel kenbaar gemaakt een e-mailbericht, met een bcc naar een door Cleonice c.s. op te geven e-mailadres, met toezending aan mr. K.A. van Voorst van een lijst van namen en adressen van geadresseerden aan wie deze brieven zijn verstuurd en met bevestiging van ontvangst van dat e-mailbericht, telkens per geadresseerde, in welk e-mailbericht zonder begeleidend commentaar in welke vorm dan ook, uitsluitend duidelijk leesbaar de navolgende tekst in een normaal lettertype en normale lettergrootte is opgenomen:
[rechtbank: volgt de tekst van de door Digikeur te zenden e-mail]
5.4. veroordeelt Digikeur om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het bericht als genoemd onder 2.8 te verwijderen van haar website www.digikeur.nl, waaronder begrepen het archief van haar website, alsmede het verwijderen van iedere verwijzing naar het Webshop Keurmerk op alle pagina’s van haar website www.digikeur.nl (…)”
De veroordelingen in kort geding zijn uitgesproken op straffe van een door Digikeur te verbeuren dwangsom van EUR 15.000,--, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Digikeur niet aan de veroordelingen voldeed, tot een maximum van totaal EUR 500.000,-- zou zijn bereikt.
2.15. Digikeur heeft naar aanleiding van de veroordeling in kort geding haar website aangepast en de woorden “het Webshop Keurmerk” van haar pagina’s verwijderd. De woorden “Webshop Keurmerk” of varianten daarvan zijn door Digikeur vervangen door de woorden “Webwinkel Keurmerk” of varianten daarvan. De woorden “Webshop Keurmerk” kwamen bij het uitbrengen van de dagvaarding in onderhavige zaak nog wel voor in de broncode van haar webpagina’s.
3. Het geschil
3.1. Cleonice c.s. vordert – na eiswijziging en verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. Digikeur veroordeelt iedere inbreuk op de rechten van en ieder onrechtmatig handelen jegens Cleonice c.s. te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, en in het bijzonder iedere inbreuk op de in de dagvaarding genoemde merkrechten en handelsnaamrechten van Cleonice c.s. te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, hieronder mede begrepen het (doen) staken en gestaakt (doen) houden van ieder gebruik van de tekens “webshop keurmerk” en “webwinkel keurmerk”, alles op straffe van een dwangsom;
B. Digikeur veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan Cleonice c.s. een materiële schadevergoeding te betalen van EUR 58.500,-- of een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
C. Digikeur veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan Cleonice c.s. een immateriële schadevergoeding te betalen van EUR 10.000,-- of een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
D. Digikeur veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan Cleonice c.s. te betalen, het volledige salaris en de verschotten van haar advocaat of een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de “redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt” in de zin van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv);
E. voor recht verklaart dat Digikeur dwangsommen heeft verbeurd, tot een bedrag van EUR 500.000,--, dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, wegens het niet (tijdig) voldoen aan het door de Amsterdamse voorzieningenrechter in kort geding gewezen vonnis van 7 juni 2011 met zaaknummer/rolnummer: 488304 / KG ZA 11-622;
F. Digikeur verbiedt nog (verder) gebruik te maken van haar collectieve merk Digikeur, meer in het bijzonder het gebruik van haar collectieve merk Digikeur te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
G. Digikeur beveelt om binnen drie dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis haar leden te verzoeken het gebruik van het collectieve merk Digikeur, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
H. het Benelux merk Digikeur, van 5 april 2011, ingeschreven onder nummer 0899168, vervallen verklaart en de doorhaling van voornoemde merkregistratie beveelt.
3.2. Cleonice c.s. legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en de in het geding gebrachte stukken – aan haar vorderingen ten grondslag, dat Digikeur inbreuk maakt op de door Cleonice gehouden merkrechten ex artikel 2.20 lid 1 sub a, b, c en d van het Beneluxverdrag Intellectuele Eigendom (hierna: BVIE) en op het handelsnaamrecht van SWK. Digikeur handelt daardoor onrechtmatig jegens Cleonice en SWK, mede als licentiehouder van Cleonice. Als gevolg van het inbreukmakend en onrechtmatig handelen van Digikeur heeft Cleonice c.s. schade geleden, die zij begroot op EUR 58.500,-- wegens gederfde omzet en EUR 10.000,-- wegens de waardevermindering van de merken en van de handelsnaam van Cleonice c.s.
Digikeur heeft verder niet (tijdig) voldaan aan de veroordelingen in kort geding. Digikeur heeft als gevolg daarvan de aan de veroordeling verbonden dwangsommen tot een bedrag van EUR 500.000,-- verbeurd, die zij aan Cleonice c.s. dient te voldoen.
Digikeur maakt gebruik van een door haar gehouden collectief merk, maar dit collectieve merk voldoet niet aan de eisen van het Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (hierna: BVIE). Daardoor is een oneerlijke concurrentiepositie ontstaan. Cleonice c.s. lijdt als gevolg hiervan schade, omdat de waarborgfunctie van haar keurmerk wordt aangetast. Omdat sprake is van strijd met de openbare orde en omdat Cleonice c.s. in haar belang wordt geschaad, heeft zij er belang bij om zich, op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), tegen het door Digikeur gehouden merk te verzetten. Daarnaast roept Cleonice c.s., als belanghebbende, op grond van artikel 2.42 BVIE het verval in van het door Digikeur gehouden collectief merk.
3.3. Digikeur voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna nader ingegaan.
4. De beoordeling
Relatieve bevoegdheid
4.1. Voordat op de inhoud van het geschil zelf wordt ingegaan moet de rechter ambtshalve zijn relatieve bevoegdheid vaststellen (artikel 4.6 lid 3 BVIE).
Digikeur is niet in Amsterdam gevestigd, maar aangenomen moet worden dat de gestelde inbreuk op de merkrechten van Cleonice c.s. zich onder meer in Amsterdam heeft voorgedaan, omdat de website van Digikeur mede in Amsterdam geraadpleegd kon worden en Cleonice c.s. heeft gesteld dat Digikeur mede door haar website inbreuken pleegt op haar merkrechten. De rechtbank is dan ook bevoegd van het geschil kennis te nemen.
Merkinbreuk
4.2. Cleonice c.s. heeft aangevoerd dat Digikeur met het gebruik van het woordelement WEBSHOP KEURMERK in haar mailingactie (zie hiervoor onder 2.7) en in het bericht op Digikeurs website (zie hiervoor onder 2.10) inbreuk op haar merkrechten heeft gemaakt. Dit teken is gelijk aan of stemt in hoge mate overeen met de merken van Cleonice c.s.
4.3. Tussen partijen staat vast dat Cleonice geen houder is van een woordmerk Webshop Keurmerk. Verder heeft Cleonice c.s., bij monde van haar advocaat, ter comparitie van partijen verklaard dat in dit geding aan de vordering betreffende de merkinbreuk, nog slechts de beeldmerken ten grondslag liggen. De grondslag dat inbreuk wordt gemaakt op een door Cleonice gehouden woordmerk behoeft derhalve geen beoordeling.
Merkinbreuk o.g.v. artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE
4.4. Vaststaat dat Digikeur geen gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan de door Cleonice c.s. gehouden (collectieve) beeldmerken, zodat van een inbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE geen sprake kan zijn.
Merkinbreuk o.g.v. artikel 2.20 lid 1 sub b en/of sub c en (subsidiair) sub d BVIE
4.5. Voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van gebruik van een overeenstemmend teken moet worden uitgegaan van de totaalindruk die het beeld achterlaat bij de gemiddelde consument die de betrokken producten waren of diensten afneemt. Deze beoordeling ziet op gelijkenis in visueel, auditief of begripsmatig opzicht, waarbij rekening moet worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen van de merken en het teken. Gebruik van enkele onderdelen van het merk levert slechts inbreuk op als de totaalindruk van het gebruik overeenstemt met het beeldmerk.
4.6. Het element Webshop Keurmerk is beschrijvend voor de diensten waarvoor de merken van Cleonice c.s. zijn ingeschreven, te weten het leveren van een keurmerk voor internetwinkels (webshops). Deze woorden hebben dan ook voor de betrokken diensten geen onderscheidend vermogen, zodat zij geen merkenrechtelijke bescherming genieten. Dit wordt niet anders wanneer zij bestanddeel zijn van een beeldmerk. De beschermingsomvang van een beeldmerk, waarvan het woordbestanddeel louter beschrijvend is, beperkt zich tot de visuele weergave van de bestanddelen. Cleonice c.s. heeft geen monopolie op gebruik van de woorden webshop en keurmerk, ook niet op de combinatie daarvan. Ook concurrenten van Cleonice c.s. moeten de woorden kunnen gebruiken om hun waren of diensten mee te beschrijven.
4.7. De overeenstemming tussen het door Digikeur in haar mailingactie en op haar website gebruikte tekens en de merken van Cleonice c.s. beperkt zich in dit geval tot het gebruik van de woorden ‘Webshop Keurmerk’. De visuele weergave van de woorden stemt echter niet overeen. Bovendien ontbreken in de mailingactie en op de website van Digikeur de beeldelementen van het merk. De woorden WEBSHOP KEURMERK zijn in de bedoelde e-mail en op de desbetreffende webpagina in louter beschrijvende zin gehanteerd, namelijk voor de dienst die wordt aangeboden: een keurmerk voor internetwinkels (webshops). De totaalindrukken verschillen, zodat van gebruik van een overeenstemmend teken geen sprake is en dus ook niet van merkinbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub b en c BVIE.
Merkinbreuk o.g.v. artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE
4.8. Subsidiair – zo begrijpt de rechtbank – beroept Cleonice c.s. zich erop dat Digikeur door gebruik van het teken WEBSHOP KEURMERK, anders dan ter onderscheiding van waren en/of diensten, zonder geldige reden afbreuk doet aan de reputatie van haar merken. Ook bij deze bepaling gaat het om een totaaltoets, die vereist dat er sprake is van van een zodanige mate van overeenstemming tussen merk en teken dat vermoedelijk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. In het voorgaande is reeds overwogen dat geen sprake is van overeenstemming, nu de totaalindrukken verschillen. Ook het beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE slaagt dan ook niet.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat Digikeur met het gebruik van teken WEBSHOP KEURMERK geen inbreuk heeft gemaakt op het merkrecht van Cleonice c.s. Dit oordeel brengt verder met zich dat er evenmin sprake is van een inbreuk door gebruik door Digikeur van de woorden Webwinkel Keurmerk. Cleonice c.s. heeft namelijk aan haar stelling dat Digikeur door gebruik van de woorden Webwinkel Keurmerk inbreukmakend c.q. onrechtmatig tegenover haar handelt, in de kern niet meer of anders ten grondslag gelegd dan hiervoor beoordeeld. Overigens heeft Digikeur met de woorden Webwinkel Keurmerk voldoende afstand genomen van het woordelement.
Inbreuk op handelsnaam SWK
4.10. Cleonice c.s. verwijt Digikeur dat zij door gebruik van het internetadres “www.digikeur.nl/webshop-keurmerk” inbreuk maakt op de handelsnaam van SWK, Stichting Webshop Keurmerk.
4.11. Cleonice c.s. baseert de beweerde inbreuk op artikel 5 Handelsnaamwet (hierna: Hnw). Voor de beantwoording van de vraag of Digikeur in strijd handelt met artikel 5 Hnw, moet eerst de vraag worden beantwoord of het internetadres “www.digikeur.nl/webshop-keurmerk” als een handelsnaam moet worden aangemerkt. Artikel 1 Hnw verstaat onder een handelsnaam de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Van het gebruiken van een naam als handelsnaam kan pas sprake zijn indien de betrokken onderneming onder die naam aan het handelsverkeer deelneemt – dus indien die naam in het handelsverkeer wordt gebruikt ter aanduiding van die onderneming – waarbij rekening moet worden gehouden met de perceptie van het relevante publiek. Dat geldt ook voor een domeinnaam. Een domeinnaam is in beginsel niet meer of anders dan een internetadres van de domeinnaamhouder. Een domeinnaam kan echter tot handelsnaam worden wanneer zij in het handelsverkeer wordt gebruikt ter aanduiding van een onderneming.
4.12. Tegen de achtergrond van voormelde maatstaf is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een inbreuk op de handelsnaam van SWK door Digikeur. Allereerst moet, anders dan Cleonice c.s. betoogt, voor de beantwoording van de vraag of door Digikeur inbreuk wordt gemaakt op de handelsnaam van SWK niet worden uitgegaan van het internetadres “www.digikeur.nl/webshop-keurmerk”. Gesteld noch gebleken is dat Digikeur dit internetadres als haar domeinnaam heeft geregistreerd. Digikeur heeft aangevoerd dat zij niet met voormeld internetadres deelneemt aan het economisch verkeer, maar enkel door middel van de internetadressen www.digikeur.nl, www.digikeur.org en www.digikeur.com. Tegenover deze stelling heeft Cleonice c.s. onvoldoende naar voren gebracht voor het oordeel dat het internetadres “www.digikeur.nl/webshop-keurmerk” als handelsnaam van Digikeur moet worden aangemerkt.
4.13. Nu er geen sprake is van een inbreuk op merkrechten en handelsnaamrechten van Cleonice c.s. zal de vordering zoals onder 3.1. onder A voor zover die daarop ziet worden afgewezen.
Onrechtmatig handelen door bericht op website Digikeur en benaderen klanten SWK
4.14. De stellingen van Cleonice c.s. worden aldus begrepen, dat Digikeur, door het op haar website vermelde bericht (zie hiervoor onder 2.10) en met haar mailingactie, het heeft doen voorkomen alsof zij het Webshop Keurmerk van Cleonice c.s. beheert en dit zou vervangen door een nieuw keurmerk. Bij haar mailingactie heeft Digikeur volgens Cleonice c.s. het volledige ledenbestand van SWK benaderd, hetgeen volgens haar onrechtmatig is. Verder was volgens Cleonice c.s. Digikeurs website zo ingericht dat er verwarring kon ontstaan, waarmee Digikeur eveneens onrechtmatig handelt, aldus Cleonice c.s.
4.15. Met betrekking tot de mailingactie van 15 maart 2011 staat voorop, dat het benaderen van klanten van een concurrerend bedrijf niet zonder meer onrechtmatig is. Tussen partijen staat, als onvoldoende door Digikeur betwist, vast dat Digikeur de hiervoor onder 2.7 weergegeven e-mail aan duizenden webwinkels die een keurmerk voor webwinkels voeren, waaronder alle klanten van SWK, heeft gezonden. De rechtbank volgt Digikeur niet in haar verweer dat volstrekt duidelijk is van wie de e-mail afkomstig was. Weliswaar werd in de e-mail vermeld dat deze afkomstig was van Digikeur, maar daar staat tegenover dat in de e-mail de term “het Webshop Keurmerk” werd gebruikt, zonder daarbij duidelijk te maken dat het gaat om een eigen keurmerk van Digikeur en niet om het keurmerk van SWK. Als gevolg hiervan is bij gebruikers van het door SWK uitgegeven keurmerk verwarring ontstaan, zoals ook blijkt uit de door Cleonice c.s. bij dagvaarding in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie. Die verwarring werd nog vergroot, doordat onderaan de e-mail was vermeld “Het Webshop Keurmerk wordt beheerd en uitgegeven door Stichting Digikeur”. Digikeur heeft met haar mailingactie ten onrechte de indruk gewekt dat zij het Webshop Keurmerk beheert.
Uit de door Cleonice c.s. als productie 4 (zie hiervoor onder 2.11) in het geding gebrachte printscreen blijkt, dat op Digikeurs website, in hoofdletters, de woorden Webshop Keurmerk werden vermeld. Ook het bericht over het vervangen van het Webshop Keurmerk door Digikeur bevat meerdere malen de woorden “het Webshop Keurmerk”. Hoewel op de website en in het bericht de naam Digikeur is genoemd, weegt dit niet op tegen de frequentie waarin de woorden “het Webshop Keurmerk” in de e-mail en op de website (daaronder begrepen het bericht over vervanging) voorkwamen. Als gevolg daarvan is bij het relevante publiek de indruk gewekt dat het bestaande Webshop Keurmerk van SWK werd vervangen of werd overgenomen door Digikeur. Daarbij is verder van belang dat het voor Digikeur niet noodzakelijk was om de term “het Webshop Keurmerk” te gebruiken. Zo had zij bijvoorbeeld haar eigen handelsnaam aan haar keurmerk kunnen toevoegen.
4.16. De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor onder 4.15 is overwogen van oordeel, dat Digikeur door haar mailingactie van 15 maart 2011, het bericht op haar website en de wijze waarop zij haar website had ingericht onrechtmatig tegenover Cleonice c.s. heeft gehandeld. Digikeur is daarmee in beginsel aansprakelijk voor door Cleonice c.s. geleden schade. Aangezien dit onrechtmatig handelen na het kort gedingvonnis is geëindigd, bestaat er onvoldoende grond voor toewijzing van de vordering zoals onder 3.1 onder A, voor zover deze betrekking heeft op het staken en gestaakt houden van onrechtmatig handelen van Digikeur.
4.17. Cleonice c.s. stelt schade te hebben geleden van EUR 58.500,-- door omzetderving en van EUR 10.000,-- als gevolg van de waardevermindering van haar merken en de handelsnaam van SWK.
4.18. Met betrekking tot de beweerde waardevermindering van de merken en de handelsnaam van EUR 10.000,--, heeft Cleonice c.s. in het geheel geen feitelijke onderbouwing gegeven. Reeds om deze reden kan dit bedrag niet worden toegewezen.
4.19. Cleonice c.s. heeft aan de beweerde omzetderving ten grondslag gelegd dat enkele van haar leden, als gevolg van Digikeurs mailingactie, hun lidmaatschap bij SWK hebben opgezegd en lid zijn geworden van Digikeur.
Digikeur heeft gemotiveerd betwist dat zich onder haar nieuwe leden, leden van SWK bevinden die als gevolg van de mailingactie hun lidmaatschap bij SWK hebben opgezegd. Zij heeft erop gewezen dat tot haar nieuwe leden, slechts twee leden van SWK behoren. Deze leden voeren echter zowel Digikeurs keurmerk als het keurmerk van SWK. Digikeur heeft in dit verband gewezen op haar productie 3.
Digikeur heeft in haar verweer het ontbreken van een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gevorderde schade aan de orde gesteld. Cleonice c.s. heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door Digikeur onvoldoende onderbouwd dat er een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van Digikeur en haar schade. Ook de schade ter zake van omzetderving komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
Verbeurde dwangsommen
4.20. Cleonice c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat Digikeur op verschillende punten niet, dan wel niet tijdig, heeft voldaan aan het veroordelend kort gedingvonnis van 7 juni 2011. Zij stelt dat Digikeur als gevolg daarvan dwangsommen heeft verbeurd.
4.21. Het verweer van Digikeur – dat er in de kern op neerkomt dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld en dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot het andersluidend oordeel is gekomen – wordt, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.16 is overwogen, niet gevolgd.
4.22. Daarmee komt de vraag aan de orde of Digikeur de aan de veroordelingen in kort geding verbonden dwangsommen heeft verbeurd. Voor de beantwoording van de vraag of Digikeur (tijdig) uitvoering heeft gegeven aan het desbetreffende rechterlijk bevel moet hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht, worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen met dien verstande dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Tegen deze achtergrond zal hierna de beweerd niet tijdige voldoening aan het kort gedingvonnis worden besproken.
a. gebruik Webshop Keurmerk in broncode webpagina’s Digikeur
4.23. De voorzieningenrechter heeft Digikeur – kort gezegd en voor zover hier van belang – onder 5.4 van het kort gedingvonnis veroordeeld tot het verwijderen van iedere verwijzing naar “het Webshop Keurmerk” op alle pagina’s van haar website. Cleonice c.s. heeft gesteld dat na 10 juni 2011, de dag waarop aan de veroordeling moest zijn voldaan, de woorden Webshop Keurmerk in de broncode van de website van Digikeur voorkwamen. Cleonice c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling een proces-verbaal van 9 augustus 2011 van toegevoegd gerechtsdeurwaarder [A] te Amsterdam (hierna: de deurwaarder) in het geding gebracht. In het proces-verbaal wordt vermeld dat de deurwaarder heeft geconstateerd, dat in de broncode van de website drie maal de woorden “webshop-keurmerk” en drie maal de woorden “Webshop Keurmerk” voorkwamen. Aan het proces-verbaal is een bijlage gehecht met een print van de broncode van een pagina van Digikeurs website.
4.24. Tussen partijen staat vast dat de vraag, of met het gebruik van de woorden Webshop Keurmerk in de broncode van Digikeurs website onrechtmatig tegenover Cleonice c.s. is gehandeld, bij de voorzieningenrechter niet aan de orde is gekomen. Nu Cleonice c.s. stelt dat desalniettemin op grond van het veroordelend kort gedingvonnis dwangsommen zijn verbeurd, moet worden beoordeeld of het gebruik in de broncode, onder de draagwijdte van het gebod valt. Daarbij geldt dat, wanneer de omschrijving van een gebod in algemene termen is geschied (zoals hier het geval is), de draagwijdte van het gebod beperkt moet worden geacht tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij inbreuken opleveren op datgene wat de rechter heeft geboden.
4.25. De vraag of Digikeur in ernst kon betwijfelen dat het niet verwijderen van de woorden “webshop-keurmerk” en “Webshop Keurmerk” uit de broncode van haar webpagina’s een inbreuk zou opleveren op datgene wat de rechter heeft geboden, wordt bevestigend beantwoord. In dit verband wordt van belang geacht dat, gelet op rechtsoverweging 4.8 van het kort gedingvonnis, doel en strekking van de veroordeling in kort geding is geweest, te voorkomen dat Digikeur onduidelijkheid creëert over de aard en de herkomst van het door haar aangeboden keurmerk voor internetwinkels. Digikeur heeft onbetwist aangevoerd dat de broncode niet zichtbaar is voor bezoekers van Digikeurs website. Verder heeft Digikeur onbetwist aangevoerd dat de woorden “webshop-keurmerk” en “Webshop Keurmerk” als zodanig niet zichtbaar waren op haar website en dat zij alle zichtbare verwijzingen naar Webshop Keurmerk heeft vervangen door Webwinkel Keurmerk. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat met het gebruik van de woorden “webshop-keurmerk” en “Webshop Keurmerk” in de broncode door Digikeur nog onduidelijkheid werd gecreëerd over de aard en herkomst van het door haar aangeboden keurmerk. Dit oordeel wordt niet anders doordat, zoals Cleonice c.s. nog naar voren heeft gebracht, de broncode van een website belangrijk is voor het – naar de rechtbank begrijpt via een internetzoekmachine – vinden van een website en dat de broncode op subpagina’s van Digikeur de woorden nog vermeldt. Immers, zodra de bezoeker op de website van Digikeur is aangekomen is er – naar de onbetwiste stelling van Digikeur – geen zichtbare verwijzing naar de woorden “webshop-keurmerk” en “Webshop Keurmerk”.
4.26. Uit het vorenstaande volgt dat Digikeur niet op deze grondslag dwangsommen heeft verbeurd.
b. verwijzen naar websites leden Digikeur
4.27. Cleonice c.s. wordt niet gevolgd in haar stelling dat Digikeur niet heeft voldaan aan de veroordeling om het gebruik van iedere verwijzing naar “het Webshop Keurmerk” in haar uitingen te staken en gestaakt te houden (5.1 van het kort gedingvonnis). Anders dan Cleonice c.s. betoogt, kunnen de links die Digikeur op haar website heeft geplaatst en die leiden naar de websites van haar leden – waarop volgens Cleonice c.s. (in de broncode) de woorden Webshop Keurmerk worden gebruikt – niet worden aangemerkt als een uiting van Digikeur. De hyperlinks verwijzen slechts naar de website van het desbetreffende Digikeur-lid, door het aanklikken van de hyperlinks wordt vervolgens de betreffende website geopend. Voor zover Cleonice c.s. betoogt dat onder de veroordeling ook moet worden gevat dat Digikeur moet voorkomen dat haar leden de woorden Webshop Keurmerk gebruiken, wordt zij hierin niet gevolgd. Het kort gedingvonnis biedt geen aanknopingspunten die tot dat oordeel kunnen leiden. Ook op deze grondslag heeft Digikeur daarom geen dwangsommen verbeurd.
c. verwijdering artikel van website Digikeur
4.28. Digikeur is in kort geding veroordeeld om het hiervoor onder 2.10 weergegeven bericht van haar website, waaronder begrepen het archief van haar website, te verwijderen. Cleonice c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat het bericht ook na de datum waarop aan de veroordeling moest zijn voldaan, te lezen was op Digikeurs website.
4.29. Digikeur heeft naar voren gebracht dat het gewraakte artikel al voor de zitting bij de voorzieningenrechter niet meer op de website stond. Conform de verplichting voortvloeiend uit het kort gedingvonnis heeft zij het artikel ook uit haar archief verwijderd, zodat dit niet meer via haar website te raadplegen is. Cleonice c.s. heeft dit ter comparitie van partijen bevestigd. De rechtbank zal hiervan dan ook uitgaan. Blijft staan de stelling van Cleonice c.s. dat het gewraakte artikel wel via een zoekopdracht op Google te vinden zou zijn. Digikeur heeft dit gemotiveerd betwist. Cleonice c.s. heeft geen stukken in het geding gebracht die haar stelling op dit punt ondersteunen, zodat de rechtbank aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij zal gaan.
4.30. Gelet op het vorenstaande is de conclusie dat ook op deze grondslag door Digikeur geen dwangsommen zijn verbeurd.
d. te laat verzenden van de opgedragen e-mail
4.31. Volgens Cleonice c.s. heeft Digikeur niet tijdig voldaan aan de veroordeling – verkort weergegeven – om binnen zeven werkdagen na betekening van het veroordelend vonnis het e-mailbericht aan de geadresseerden te verzenden. Zij heeft hiertoe gesteld dat Digikeur de e-mailberichten op 21 juni 2011 aan de geadresseerden had moeten hebben verzonden. Volgens Cleonice c.s. is dit echter pas op 22 juni 2011 en 23 juni 2011 gebeurd. Daarnaast hadden de e-mailberichten op 21 juni 2011 aan de advocaat van Cleonice c.s. moeten zijn verzonden. Ook dit heeft pas op 22 juni 2011 plaatsgevonden, aldus Cleonice c.s. Cleonice c.s. verwijst ter onderbouwing van haar stellingen naar een printscreen van – naar de rechtbank aanneemt – haar e-mail inbox. Deze printscreen laat een inbox van het e-mailaccount zien met aan de rechterzijde de datum van ontvangst.
4.32. Naar het oordeel van de rechtbank waren doel en strekking van de veroordeling tot het verzenden van het e-mailbericht, eventuele verwarring bij de ontvangers van de eerdere berichten van Digikeur, waarbij zij zich voordeed als beheerder van het Webshop Keurmerk, weg te nemen. Uit de door Cleonice c.s. overgelegde printscreen blijkt slechts dat Cleonice c.s. op 22 juni 2011 en 23 juni 2011 een afschrift van de e-mailberichten heeft ontvangen. Uit de printscreen blijkt niet dat de e-mailberichten niet uiterlijk 21 juni 2011 zijn verzonden. Aldus kan niet op deze grond worden geoordeeld dat Digikeur dwangsommen heeft verbeurd.
Uit de door Cleonice c.s. als productie 18 (ii) in het geding gebrachte berichtdetails van één e-mailbericht lijkt te volgen dat dit bericht op 23 juni 2011 is verzonden. Naar het oordeel van de rechtbank betreft het na de uiterste datum voor nakoming verzenden van één e-mailbericht echter een zodanig geringe afwijking van de letterlijke tekst van de veroordeling, dat dit, mede gelet op de aard en strekking van de veroordeling, onvoldoende ernstig is voor het verbeuren van de dwangsom. Ditzelfde geldt voor de verzending van de lijst met namen aan de advocaat van Cleonice c.s. Daarbij betrekt de rechtbank dat, naar blijkt uit productie 18 (iii) aan de zijde van Cleonice c.s., verzending van de lijst met namen heeft plaatsgevonden op 22 juni 2011 om 1.11 uur – derhalve minder dan twee uur na het verstrijken van de datum waarop aan de veroordeling moest zijn voldaan –. Ook op dit punt heeft Digikeur derhalve geen dwangsommen verbeurd.
Verbod op gebruik merk Digikeur
4.33. Cleonice c.s. vordert op grond van artikel 6:162 BW dat Digikeur het gebruik van haar collectieve merk Digikeur staakt. De rechtbank begrijpt de stellingen van Cleonice c.s. aldus, dat het reglement op het gebruik en toezicht van het collectief merk van Digikeur niet aan de eisen van artikel 2.37 BVIE voldoet en wordt de naleving van het reglement niet gecontroleerd. Als gevolg hiervan wordt de waarborgfunctie van keurmerken en dus ook die van haar merk aangetast en ontstaat een oneerlijke concurrentiepositie, aldus Cleonice c.s. Volgens Cleonice c.s. heeft zij er daarom belang bij zich op grond van artikel 6:162 BW tegen het gebruik van het merk Digikeur te verzetten. Digikeur heeft tegen deze stellingen verweer gevoerd. Volgens Digikeur voldoet het reglement aan de daartoe gestelde eisen en handhaaft zij de naleving daarvan.
4.34. De vordering tot een verbod op het gebruik van het collectieve merk Digikeur zal worden afgewezen. Een collectief merk heeft een duidelijke waarborgfunctie: het beoogt waren of diensten die afkomstig zijn uit verschillende ondernemingen te onderscheiden naar bepaalde, vooraf vastgestelde, gemeenschappelijke kenmerken en de aanwezigheid van deze kenmerken te waarborgen. Wanneer een collectief merk niet goed wordt beheerd door de houder ervan, wordt de waarborgfunctie van dat collectieve merk ondermijnd en lijden ook alle gebruikers van dit collectieve merk daaronder. Cleonice c.s. is echter geen gebruiker van het collectieve merk Digikeur, zij is als houdster van een ander collectief merk voor internetwinkels (webshops) een concurrent van Digikeur. Cleonice c.s. heeft haar stelling dat de waarborgfunctie van de collectieve merken van Cleonice c.s. worden aangetast door het beweerdelijk niet voldoen van Digikeur aan artikel 2.37 BVIE onvoldoende onderbouwd.
Cleonice c.s. heeft ook nog gesteld dat, door het beweerdelijk niet voldoen van het reglement een oneerlijke concurrentiepositie is ontstaan, maar zij heeft ook deze stelling onvoldoende met feiten onderbouwd. Zo is in ieder geval niet duidelijk in hoeverre de concurrentiepositie van Cleonice c.s. ten opzichte van Digikeur is verslechterd. Voor zover Cleonice c.s. nog heeft gesteld dat Digikeur de bij haar aangesloten webwinkels niet controleert, kan ook dit niet tot toewijzing van haar vordering leiden. Cleonice c.s. heeft niet inzichtelijk gemaakt, waarom het beweerd niet controleren door Digikeur op grond van artikel 6:162 BW moet leiden tot een verbod op het merkgebruik. Ook indien deze stelling van Cleonice c.s. juist is, leidt dit immers niet zonder meer tot het oordeel dat Digikeur daarmee onrechtmatig jegens Cleonice c.s. handelt.
vervallen verklaren merk Digikeur
4.35. Iedere belanghebbende, met inbegrip van het Openbaar Ministerie, kan het verval inroepen van het recht op een collectief merk, indien de houder het merk gebruikt onder de voorwaarden bedoeld in artikel 2.34 lid 2 BVIE, of instemt met een gebruik in strijd met de bepalingen van het reglement op het gebruik en het toezicht, dan wel zodanig gebruik gedoogt (artikel 2.42 lid 1 BVIE).
Cleonice c.s. heeft als belanghebbende een beroep op deze bepaling gedaan., ten aanzien van het collectief merk van Digikeur. Dit beroep wordt verworpen. Cleonice c.s. heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat Digikeur instemt met een gebruik van het collectief merk in strijd met de bepalingen van het reglement, dan wel zodanig gebruik gedoogt (artikel 2.42 lid 1 BVIE). De enkele stelling dat uit een onderzoek van het televisieprogramma Kassa blijkt dat Digikeur zonder enige controle haar certificaat verleende aan een (nep) webshop is daartoe niet voldoende. Het onderzoek had immers betrekking op de vraag naar de certificaatverlening en niet naar de vraag of Digikeur instemt met een gebruik van haar merk in strijd met de bepalingen van het reglement, dan wel zodanig gebruik gedoogt. Cleonice c.s. heeft in zoverre dan ook niet aan haar stelplicht voldaan.
Conclusie
4.36. Gelet op hetgeen is overwogen en geoordeeld, luidt de conclusie dat de vorderingen van Cleonice c.s. integraal zullen worden afgewezen.
4.37. Cleonice c.s. zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Digikeur heeft veroordeling van Cleonice c.s. in de volledige proceskosten (ex artikel 1019h Rv) gevorderd. Deze kosten kunnen uitsluitend worden toegewezen voor zover het gaat om kosten samenhangend met de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten – hetgeen in deze zaak aan de orde is – en voor zover deze kosten redelijk en evenredig zijn.
Digikeur heeft als productie 4 een kostenopgave in het geding gebracht optellend tot totaal EUR 11.626,95. De kosten bestaan volgens Digikeur uit 27,75 bestede uren (EUR 6.105,--), 10 uur voorbereiding comparitie en zitting (EUR 2.200,--), btw (EUR 1.577,95) en griffierecht (EUR 1.744,--). Ter onderbouwing van de bestede 27,75 uren heeft Digikeur een urenspecificatie overgelegd over de periode van 12 oktober 2011 tot en met 28 februari 2012.
Cleonice c.s. heeft de kosten en het daarin vermelde salaris niet betwist, terwijl de rechtbank deze kosten ook niet onredelijk acht, zodat een bedrag van EUR 8.305,-- ter zake van salaris advocaat toewijsbaar is, vermeerderd met het griffierecht van EUR 1.744,--. Digikeur heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom btw verschuldigd is, zodat de btw niet zal worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Cleonice c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Digikeur tot op heden op grond van artikel 1019h Rv begroot op EUR 10.049,--;
5.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het meer of anders door Digikeur met betrekking tot de proceskosten gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.?