Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/431178 / HA ZA 09-2019
Vonnis van 3 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIGLIO B.V.,
gevestigd te Goor,
eiseres,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
1. [A],
2. [B],
beiden wonende te --,
gedaagden,
advocaat mr. K. Roderburg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Tiglio en [A] c.s. worden genoemd. Afzonderlijk zullen gedaagden [A] en [B] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 december 2010 (hierna: het tussenvonnis)
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 31 januari 2011
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 november 2011
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 januari 2012
- een conclusie na enquete van [A] c.s.
- een antwoordconclusie na enquete, tevens houdende akte wijziging eis, met producties van Tiglio (hierna: de antwoordconclusie na enquete)
- een akte uitlating wijziging eis tevens uitlating producties van [A] c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij de verdere beoordeling zal de rechtbank de in het tussenvonnis als a tot en met g gehanteerde rubricering en volgorde van de verschillende vorderingen aanhouden. De thans resterende geschilpunten hebben betrekking op de teruggevorderde subsidie (a), de rekening-courantvordering op [A] (c), de belastingschuld (e) en het concurrentiebeding (f).
het bezwaar tegen de nadere producties
2.2. [A] c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de producties die Tiglio bij antwoordcon¬clusie na enquete heeft overgelegd. [A] c.s. acht zich beperkt in de mogelijkheid tot hoor en wederhoor, omdat die stukken (op één na) dateren van vóór het eerste getuigenverhoor. Indien de producties tijdig in het geding waren gebracht, had daarop in de getuigenverhoren kunnen worden gereageerd. Kennelijk om haar kruit droog te houden, zo betoogt [A] c.s., heeft Tiglio niet willen voldoen aan de in het tussenvonnis gegeven opdracht aan beide partijen om uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken in het geding te brengen. Om die reden verzoekt [A] c.s. de rechtbank de betreffende producties buiten beschouwing te laten.
2.3. De bij antwoordconclusie na enquete in het geding gebrachte stukken hebben betrekking op verschillende onderwerpen.
2.4. De producties I tot en met III houden verband met de teruggevorderde subsidie. Door deze pas bij antwoordconclusie na enquete over te leggen, heeft Tiglio niet voldaan aan het bepaalde in het tussenvonnis dat beide partijen alle beschikbare bewijsstukken vóór het eerste getuigenverhoor in het geding dienen te brengen. Niet gebleken is dat de producties I en II niet al op dat moment hadden kunnen worden overgelegd nu deze van vóór de datum van het eerste getuigenverhoor dateren, terwijl productie III gelet op de datering daarvan bij gelegenheid van de voortzetting van het getuigenverhoor op 4 november 2011 had kunnen worden overgelegd. Anderzijds geldt dat deze stukken van belang kunnen zijn voor de beoordeling van deze zaak en dat [A] c.s. op de inhoud van die stukken heeft kunnen reageren. Een en ander afwegende is de rechtbank van oordeel dat Tiglio de producties I tot en met III weliswaar zeer laat in het geding heeft gebracht, maar dat dit niet in zodanige mate in strijd is met een goede procesorde dat die stukken geweigerd moeten worden.
2.5. De producties IV en V hebben betrekking op het geschilpunt over het concurrentiebeding. De rechtbank constateert dat productie IV al bij akte van 8 september 2010 is overgelegd en zodoende reeds deel uitmaakt van het procesdossier. Productie V is een schriftelijke verklaring van 8 september 2010 van één van de betrokkenen in deze zaak. Tiglio heeft er blijkens de door haar gegeven toelichting voor gekozen te volstaan met het overleggen van een schriftelijke verklaring in plaats van de betreffende persoon vanuit Frans-Guyana te laten overvliegen en als getuige te doen horen. Hoewel productie V eerder had kunnen worden overgelegd, geldt dat dit stuk van belang kan zijn voor de beoordeling en dat [A] c.s. daarop heeft kunnen reageren. De rechtbank is daarom van oordeel dat deze late overlegging niet zodanig in strijd is met een goede procesorde dat dit stuk buiten beschouwing moet blijven.
2.6. Productie VI houdt verband met de rekening-courantvordering en de producties VII tot en met XII zien op de belastingschuld. Met betrekking tot de rekening-courantvordering is Tiglio en met betrekking tot de belastingschuld is [A] c.s. in het tussenvonnis nader in de gelegenheid gesteld om te reageren op het standpunt van de wederpartij. Niet in te zien valt dan ook, dat Tiglio haar nadere standpuntbepaling niet mede heeft mogen onderbouwen aan de hand van genoemde stukken. Op de inhoud van die stukken heeft [A] c.s. in zijn laatste akte kunnen reageren. De rechtbank ziet dan ook geen reden om de producties VI en VII tot en met XII te weigeren.
a. teruggevorderde subsidie (€ 362.874,72)
2.7. In het tussenvonnis is [A] c.s. toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte verzwijging door [A] c.s. van de terugvordering van de subsidie. [A] c.s. heeft vijf getuigen doen horen. In tegenverhoor heeft Tiglio drie getuigen doen horen en voorts enkele producties in het geding gebracht.
2.8. De rechtbank zal hierna eerst de inhoud van de verschillende getuigenverklaringen en de overige van belang zijnde schriftelijke stukken weergeven, telkens voor zover voor de beoordeling relevant, alvorens tot een waardering van het tegenbewijs te komen.
2.9. [A] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
Tiglio heeft volledig toegang gehad tot alle boeken van de houtzagerij. Daarin zat ook het dossier Drire. Het dossier Drire is één met het dossier Prefectuur. Het dossier Drire is helemaal doorgenomen met de heer [C] en [D]. Dit is meerdere keren gebeurd. (…) Ik had hen uitgelegd dat ik de administratieve rompslomp niet meer aankon. De brieven bleven maar opstapelen en pas als er een dwangbevel kwam ging ik over tot betaling. De heren zeiden dat dit geen probleem was. Zij waren grote advocaten en zij kenden het systeem van subsidies en dergelijke. Het papierwerk kon ik wel aan hen overlaten. Ik heb hen toen gezegd dat als het milieudossier niet zou worden uitgevoerd, ik terugbetaling zou riskeren. Dit was in 2006. Januari 2007 ben ik met de heren in de clinch geraakt (…). Op enig moment kwam ook het bevel tot terugbetaling binnen. (…)
De onderhandelingen zijn toen weer gestart. De heren [C] en [D] zijn toen wederom naar Frans Guyana gekomen. Ik denk dat dat in oktober 2007 is geweest, maar dat weet ik niet meer precies. Het dossier Drire is toen weer getoond. Ik heb toen ook gezegd dat er terugbetaald moest worden, maar dat ik er van overtuigd was dat als de milieueisen zouden worden uitgevoerd, de schuld zou worden geannuleerd. De heren hebben het bevel gezien in mijn aanwezigheid. (…)
Bij de gesprekken, waarin de terugbetaling aan de orde is geweest, zijn ook aanwezig geweest de heer [E], de heer [F], mevrouw [F], mijn zus, en de heer [G]. De heer [G] is bij veel gesprekken aanwezig geweest die niet officieel waren. Als [C] en [D] de boeken bekeken, spraken [G] en ik veel met [H]. Dit is degene die uiteindelijk de eigenaar is geworden van de houtzagerij. Hij nam niet echt deel aan de onderhandelingen. (…) Tijdens die niet officiële gesprekken met hem, is ook 100% zeker de terugvordering aan de orde geweest.
(…) In de tussentijd vonden er discussies plaats met Drire. Zij had ons uitstel gegeven voor de uitvoering van het dossier. (…) De brieven waarin dat staat heeft Tiglio ook gezien. Zo had ik uitstel tot oktober 2008 gekregen om iets aan de elektriciteit te doen. Dit is ook met Tiglio besproken. Ik had al de elektriciens in kaart gebracht hiervoor. Dit was voor de aandelenoverdracht en zij zouden daarmee aan de slag gaan. (…)Ik heb met Tiglio ook besproken dat mevrouw [I] in beroep was gegaan tegen de terugvordering.
Eind mei/begin juni 2008 heeft in het familiehotel in Paterswolde een bijeenkomst plaatsgevonden. Dit gesprek was bedoeld om de koop te sluiten. Hierbij waren naast mij aanwezig de heer [E], mijn juridisch adviseur, [H] en [J], de heer [C], mr. [K], de heer en mevrouw [F]. Mijn zus, mevrouw [F], was er niet de hele tijd bij aanwezig in verband met rookpauzes. Bij dit gesprek is het hele dossier opnieuw besproken. Ik had het dossier Drire bij mij. Ik denk niet dat daarin gekeken is, maar er is wel over gesproken. Er is gezegd dat het terugbetaald moest worden, maar als zij aan de milieueisen zouden voldoen, zij het niet zouden hoeven terugbetalen. Er is ook besproken wat er allemaal nog gedaan moest worden om aan de eisen te voldoen.
(…) Met Tiglio is ook gesproken over het bedrag dat is teruggevorderd. (…) het gaat in ieder geval om een bedrag ergens rond de € 360.000,-. Bij de onderhandelingen ging het om het volgende principe: zij zouden mij € 3.000.000,- geven en daarnaast de schulden tot maximaal
€ 1.000.000,- betalen. De vordering van Drire tot terugbetaling is als fluctuerende schuld aangemerkt. Bij het bepalen van dat bedrag aan schulden van € 1.000.000,- is geen rekening gehouden met de Drire schuld. Die € 1.000.000,- is ook nooit gehaald. Er is naderhand, maar voor de aandelenoverdracht, veel discussie geweest over de vraag wat wel of niet tot de schulden behoorde. Uiteindelijk is besloten het zo te accepteren als het in de koopovereenkomst was opgenomen. (…)
2.10. [L] (hierna: [L]) heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
Ik ben van juli 2008 tot en met augustus 2009 directeur geweest van SBT. Ik ben bekend met de terugvordering van de subsidie door de Prefectuur. Ik ben bij bepaalde gesprekken, voorafgaande aan de aandelenoverdracht aan Tiglio, aanwezig geweest. Voor zover ik mij herinner is daarbij verschillende malen gesproken over de terugvordering van de subsidie. In die gesprekken is gesproken over problemen die SBT had met Drire. Bij die gesprekken waar ik het nu over heb waren aanwezig, naast de heer [A], de heer en mevrouw [J] en de heer [C]. In die gesprekken is niet het bedrag genoemd dat is teruggevorderd. (…) De heer [A] had mij aanbevolen met het dossier Drire te beginnen. Bij mijn aantreden lag het dossier Drire duidelijk op tafel. Alles stond zwart op wit. [A] heeft niet alleen over de terugvordering van de subsidie gesproken, maar ook over andere zaken aangaande de Drire. Er is over gesproken dat SBT stappen ondernam om de subsidie niet terug te hoeven betalen, maar dat dat nog niet rond was. Ook is besproken dat Drire een termijn had toegekend waarbinnen de werkzaamheden afgerond moesten worden, zodat de subsidie niet terugbetaald hoefde te worden. (...) Er is zowel voor als na de aandelenoverdracht over de terugvordering gesproken. Voor de aandelenoverdracht was dat in juli 2008. Dit was na 14 juli, want op 14 of 15 juli ben ik in Guyana aangekomen. Ik heb zelf deelgenomen aan gesprekken over de overname. Het bevel tot terugbetaling is niet in mijn tegenwoordigheid voor de aandelenoverdracht getoond aan Tiglio. Het dossier was wel openbaar en voor iedereen in te zien. (…)
Zowel voor als na de aandelenoverdracht heeft de heer [A] mij aanbevolen te beginnen met het Drire dossier. De heer [A] was toen geen directeur meer, maar adviseur. Hij zou dit op zich nemen tot februari 2009. Tiglio was bekend met het advies. Wat mij betreft was dat de heer [C]. Nadat ik het dossier Drire bestudeerd heb, heb ik daarvan ook verslag gedaan aan [C] per e-mail. (…)Om te verduidelijken, voor de overname was ik bekend met het bestaan van het dossier Drire, in die zin dat ik in grote lijnen daarmee bekend was, en na de overdracht heb ik het dossier in detail bestudeerd en mijn superieuren ingelicht.
(…) Ik ben half juni 2009 bij SBT weggegaan om de eenvoudige reden dat ik het niet goed kon vinden met mijn medebedrijfsleider, de heer [H]. Ik kan niet al te veel vertellen over mijn vertrek bij SBT, omdat er op dit moment nog een procedure loopt tussen SBT en mij over mijn vertrek. (…)
2.11. Een schriftelijke verklaring van 16 februari 2010 van [F] (hierna: [F]) houdt onder meer het volgende in:
(…)
- dat is besproken in Frans Guyana ten huize van de heer [A] in november 2007 met de heren [D] en [C] (aanwezig waren de heren [A], [F], [D] en [C]) dat de Drire c.q. Prefecture problemen maakte over de gegeven subsidie van ca € 360.000,= en dat deze subsidie werd teruggeëist.
- dat de problemen met de Drire c.q. Prefecture omtrent de gegeven subsidie nogmaals is besproken in mei 2008 in het Familiehotel te Paterswolde (aanwezigen: de heren [J], [H], [K], [C], [E], [F], [A] en mevrouw [M] en [N]).
(…)
2.12. Als getuige heeft [F] voorts onder meer het volgende verklaard:
Ik ben getrouwd met de zus van de heer [A]. Wij hebben de heer [A] in het verleden regelmatig financieel gesteund. (…)
Ik blijf bij mijn verklaring van 16 februari 2010, die zich reeds in het dossier bevindt.
In Frans Guyana heeft [A] in meerdere gesprekken waarbij ik aanwezig was aangehaald dat de subsidie door de Prefectuur was teruggeëist en terugbetaald moest worden indien niet voldaan zou worden aan bepaalde eisen. Hierbij waren [D] en [C] aanwezig. Ik ben in 2006 samen met mijn vrouw naar Frans Guyana gegaan. Ik heb in de twee jaar dat ik daar met tussenpozen ben geweest, meerdere bezoeken van de kopers meegemaakt. De kopers hebben uitgebreid alle boeken bekeken en zijn alle dossiers doorgegaan. (…)
[A] heeft hen zeker gewezen op de terugvordering, want er moest van alles veranderd worden. [A] heeft hen er ook op gewezen dat op het moment dat de subsidie was verstrekt, de molen volledig voldeed aan de eisen en dat vervolgens de subsidie werd teruggevorderd omdat de molen niet meer aan de eisen zou voldoen omdat de milieueisen waren veranderd. Ook is hen verteld dat de advocaat daartegenin was gegaan en dat [A] bereid was met [D] en [C] naar de advocaat te gaan om daarover te spreken. Voor zover ik weet hebben zij daar geen gebruik van gemaakt. Uit het gesprek begreep ik dat zij aannamen dat het de waarheid was wat er verteld werd en dat dat voor hen geen probleem was. Volgens hen was het ook geen probleem om op Europees niveau te functioneren, want dat waren zij gewend.
Ik meen dat de hoogte van de subsidie die was teruggevorderd, € 360.000,- was. De hoogte van de subsidie is tijdens de gesprekken ter sprake gekomen. [C] en [D] hebben verscheidene keren vanaf ’s ochtends vroeg tot de lunch alle boeken bekeken. (…)
Voor zover ik mij kan herinneren, zijn de heren drie keer op de zagerij geweest en hebben zij drie keer de zaak binnenstebuiten gekeerd. [C] mocht ook in de kamer zitten waar alle dossiers stonden. (…) Het dossier Drire was het belangrijkste dossier en dat had prioriteit. In mijn aanwezigheid is er niet in het dossier Drire gekeken of het bevel tot terugbetaling getoond.
Bij de bespreking in Paterswolde in het familiehotel waren de mensen aanwezig die ik heb opgesomd in mijn verklaring van 16 februari 2010. (…) Ik kan u niet exact vertellen hoe de terugvordering van de subsidie bij dit gesprek aan de orde is geweest. Ik kan mij wel herinneren dat weer ter sprake is gekomen dat het dossier Drire belangrijk was. Volgens mij is het dossier Drire daar in zijn totaliteit behandeld. Zoals het bij mij was overgekomen, was het oplossen van de milieuproblemen niet relevant, want [C] en [D] zouden dat verder wel opknappen want zij waren Europa gewend. (…)
Met [D] en [C] is gesproken over de subsidieterugvordering. Besproken is dat het teruggeëist was en dat het eigenlijk kort dag was. (…)
2.13. Een schriftelijke verklaring van 5 februari 2010 van [E] (hierna: [E]) houdt onder meer het volgende in:
(…) verklaar ik hierdoor dat in de maand juni 2008 er niet alleen brieven zijn gewisseld met Mr [K] maar ook terzake telefoongesprekken zijn gevoerd. Daarin is o.m. aan de orde gekomen dat er op zo kortst mogelijk termijn actie genomen diende te worden m.b.t. Drire opdat niet subsidiegelden terug betaald zouden moeten worden.
In de bespreking in Paterswolde is dat door [A] al vermeld en is daarbij het desbetreffende bedrag genoemd.
(…)
2.14. Als getuige heeft [E] onder meer het volgende verklaard:
Ik heb in een bepaalde periode, die liep van april 2008 tot en met juni 2008, op verzoek van [A] vanwege de omstandigheid dat hij in Frans Guyana woonde, getracht in Nederland een stuk communicatie met de heer [K] in stand te houden om te kijken of er voldoende duidelijkheid over en weer bestond met betrekking tot de overdracht van het bedrijf.
Ik blijf bij mijn verklaring van 5 februari 2010, zoals deze zich reeds in het dossier bevindt.
Eind april 2008 heeft er in Paterswolde een bespreking plaatsgevonden, waarbij naast mijzelf aanwezig waren, de heren [H en J] senior en junior, de heer [K], de heer [C], de heer [A] met echtgenote en [F] met echtgenote. De echtgenote van [F] was tijdens de bespreking veel weg. Tijdens deze bespreking is het subsidieverhaal aan de orde gekomen. De heer [A] vertelde dat snel met Drire moest worden begonnen, anders zou de subsidie terugbetaald moeten worden. Uit de reacties heb ik afgeleid dat dit reeds bekend was bij de heren [K] en [C]. De heer [A] heeft tijdens de bespreking ook de hoogte van de subsidie genoemd. Het ging om ongeveer € 350.000,-. Hij heeft ook verteld dat mr. [I], advocaat in Frans Guyana, volledig op de hoogte was en dat indien gewenst nadere gegevens bij haar opgevraagd konden worden. De heren [H en J] hebben weinig gezegd gedurende de bespreking. (…) De heren [C] en [K] hebben naar aanleiding van de mededelingen van de heer [A] over de subsidieterugvordering niet onmiddellijk nadere vragen gesteld. Er zijn nadien brieven over en weer geschreven tussen mij en de heer [K]. Ook hebben er een aantal telefoongesprekken plaatsgevonden. Zo heb ik naar aanleiding van een vraag van de heer [K] over de subsidie gebeld, met de mededeling dat dat al aan de orde was geweest in Paterswolde. Zijn reactie was toen: o ja dat is waar ook. Om die reden is hierover verder ook niets meer geschreven in het antwoord wat ik heb gegeven op die brief van de heer [K]. In een latere brief geeft de heer [K] aan dat Drire hoge prioriteit heeft. Ik zou niet met zekerheid kunnen zeggen of daarin ook iets over de terugvordering staat vermeld. Ik weet uit mijn hoofd niet meer wat de heer [K] over die subsidie heeft gevraagd. Ik weet dat hij mij in eerdere die brief tien vragen heeft gesteld, en één daarvan ging over de subsidie. De subsidie is niet meer ter sprake geweest en ook in latere brieven is hier niet meer op teruggekomen. Mr. Roderburg toont mij een brief van de heer [K] van 5 juni 2008, gevoegd bij een e-mailbericht (productie 4 bij akte overlegging producties van 8 september 2010). Dit is de brief van mr. [K] waar ik net op doelde. De vraag naar aanleiding waarvan ik de heer [K] heb gebeld, is vraag 3. In die vraag heeft de heer [K] het over nog te ontvangen subsidies. Die vraag speelde helemaal niet. Nog te ontvangen subsidies waren niet aan de orde. Daarom heb ik juist gebeld om de heer [K] dat te vertellen. Ik heb de heer [K] gezegd dat bij de bespreking in Paterswolde dit al aan de orde is geweest. Toen was al bekend hoe het zat met Drire, in die zin dat het zeer dringend was en dat daardoor de subsidie gevaar liep. Ik bedoel daarmee dat het terugbetaald zou moeten worden. (…)
2.15. [G] (hierna: [G]) heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
Ik ben een vriend van [A]. Ik heb hem veel geholpen. Niet voor geld, het was een vriendendienst.
Ik wist van het terugvorderingsbesluit van de Prefectuur. Ik ben bij gesprekken aanwezig geweest die hebben plaatsgevonden tussen [A] en de kopers. Ik heb niet deelgenomen aan die gesprekken. Ik heb ernaar geluisterd. Ik heb gehoord dat in die gesprekken ook gesproken is over de terugbetaling van een subsidie. De dag en datum waarop die gesprekken plaatsvonden weet ik niet. Ik weet wel dat ik vanaf 2008 bij die gesprekken ben geweest. De namen van de personen die daarbij aanwezig waren, ken ik niet allemaal. Ik kan mij twee namen herinneren, de heer [C] en de heer [H]. De heer [C] heeft verslagen zitten doorlezen. Daarna heeft hij met [A] een discussie gehad met betrekking tot de transactie.(…) Ik weet niet precies wat er besproken is. Ik weet wel dat het rapport Drire aan de orde is geweest. Dit heeft betrekking op de milieubescherming en er moest ook oud ijzer verwijderd worden. In de bespreking is over dossier Drire verder gezegd dat [A] zou doorgaan om dat dossier Drire uit te werken. Tijdens die bespreking heb ik gehoord dat als dossier Drire zou worden uitgevoerd zoals hoorde, de subsidie niet terugbetaald hoefde te worden. De Franse overheid had criteria aangelegd. Daar moest aan voldaan worden en in dat geval hoefde de subsidie niet te worden terugbetaald. [C] was bij het gesprek waarin dit is gezegd aanwezig. (…) Iedereen had het over dossier Drire. Ik heb het dan over de hele groep, waarvan ik maar twee personen bij naam ken. In mijn aanwezigheid is niet over de hoogte van de subsidie gesproken. (…)
De gesprekken hebben één keer plaatsgevonden bij [A] thuis en één keer in hotel Star. Daarbij waren namens de kopers vier of vijf mensen aanwezig, waaronder dus [C] en [H]. Bij beide gesprekken is het dossier Drire en de terugvordering van de subsidie aan de orde geweest. Toen de kopers iemand hadden gestuurd om de zagerij te inspecteren, was ik er samen met [A] bij. Die persoon was de heer [O]. Ik heb met hem de hele inventaris doorgenomen. De heer [O] kent het dossier Drire van A tot Z. Wij hebben het hier steeds over gehad. De heer [L] was daar ook bij aanwezig. (…) Ik heb niet in mijn hoofd in welke periode die gesprekken precies hebben plaatsgevonden. Ik weet de datum waarop [A] bij SBT is weggegaan niet. Dit moet in 2008 zijn geweest.
(…) Ik heb zowel voor als na de aandelenoverdracht met de heer [O] gesproken over rapport Drire. Ik weet niet of de terugvordering van de subsidie daarbij besproken is. Het ging namelijk over de Drire problematiek in het algemeen, en niet specifiek over de terugvordering. (…)
2.16. [C] (hierna: [C]) heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
(…) Ik heb gisteren met mr. De Vries gesproken. We hebben nog een beetje de historie doorgenomen en ik heb de reeds afgelegde getuigenverhoren nog eens doorgelezen. (…)
De optie is omstreeks april 2008 uitgeoefend, de koop is uiteindelijk in juli 2008 afgerond. In de aanloop daartoe zijn we een aantal keren al daar geweest. Als u mij vraagt wanneer, dan moet ik dat even nakijken. In mijn aantekeningen zie ik dat [D] en ik er in september 2006 zijn geweest en in november 2007 ook. In april/mei 2008 zijn [D] en ik er weer geweest, samen met [H] en [J]. In juli 2008 was ik er met [J] en diens vrouw en in mei 2008 is [A] in Nederland geweest. U vraagt mij of op enig moment bij die bezoeken dan wel op andere momenten de woorden ‘Europese subsidie’ zijn gevallen. Ik wist wel dat er in 2001 of 2003, ik weet het niet precies, grote aanpassingen zijn gedaan die gesubsidieerd zijn. Ik weet niet of dat een Europese subsidie betrof. Hoe dat verder precies zat weet ik niet. Er is nooit met ons gesproken over een Europese subsidie en dus ook niet over de terugvordering daarvan. Nu ik u dit zo hoor dicteren zeg ik u dat ik daar ook helemaal geen documenten van heb gehad. In oktober 2008, dus na afronding van de koop, heb ik er voor het eerst van gehoord. (…)
[Mr. Roderburg] vraagt mij of de Driere wel met mij is besproken. Ja, maar dat is wat anders. Dat is een industriële inspectiedienst, dat heeft niets met de subsidie te maken. In het kader van de Driere is besproken dat er werkzaamheden moesten worden verricht. Daar zijn wij toen mee aan de slag gegaan. We hebben meerdere bezoeken afgelegd aan de Driere, maar pas na de overname. Voor de overname hebben wij ons gebaseerd op duidelijke correspondentie waaruit bleek wat er moest gebeuren.
U vraagt mij of ik met andere getuigen heb gesproken voorafgaand aan dit verhoor. Ik heb gisteren met [D] bij mr. De Vries gezeten en toen hebben we inhoudelijk wel over de zaak gesproken en we zijn met z’n drieën hier naartoe gereden en dan praat je er natuurlijk ook over.
2.17. [D] (hierna: [D]) heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
U vraagt mij of ik mij op dit verhoor heb voorbereid. Jazeker, samen met mr. De Vries en de heer [C]. We hebben daarbij ook inhoudelijk over de zaak gesproken. (…)
In september 2007 is de optie ondertekend. Wij zouden vervolgens informatie krijgen. De jaarstukken zouden worden opgemaakt en er zou een due diligence worden opgestart. De stukken waren echter niet tijdig beschikbaar waardoor de optie steeds is verlengd. In juli 2008 heeft uiteindelijk de closing plaatsgevonden. U vraagt mij of er in de aanloop naar die closing contacten hebben plaatsgevonden. In november 2007 ben ik samen met [C] naar Frans Guyana afgereisd. Ik heb toen met [A] c.s. en zijn zwager [F] gesproken. Ook hebben wij toen ook met accountant [P] gesproken. Vervolgens is er successievelijk steeds meer informatie verstrekt en er hebben veel mailcontacten plaatsgevonden. In mei 2008 ben ik samen met [C], [J] en [H] (de laatste twee zouden de financiering verzorgen) nogmaals naar Frans Guyana geweest. In juni 2008 was er een bespreking in Paterswolde, maar daar was ik niet bij. In mei tot en met juli 2008 heb ik mij bezig gehouden met de verstrekte informatie en het opstellen van het conceptcontract. Ik heb in die periode ook nog telefonisch contact gehad met de heer [E], de adviseur van [A] c.s.. In al die contacten is nooit gesproken over een Europese subsidie. Er is wel gesproken over subsidies, maar dat was allemaal in het kader van de defiscalisatie. Ik herhaal dat over een Europese subsidie, laat staan over een terugvordering daarvan, nooit is gesproken. Ik hoorde er voor het eerst van in oktober 2008 toen er beslag werd gelegd. Het bleek dat de reden daarvoor de terugvordering van de Europese subsidie was.
(…)
2.18. [K] (hierna: [K]) heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
(…) Ik heb de zaak vorige week besproken met mr. De Vries en ik heb de processen-verbaal van de getuigenverhoren gelezen. Ik ben zelf in mijn hoedanigheid van advocaat betrokken bij het ontstaan van het plan tot het sluiten van een contract. Dat was omstreeks april 2008. Ik trad daarbij op als advocaat van de kopers. Ik heb er met [D] en [C] over gesproken en ik heb de concepten van het contract opgesteld. Daarnaast ben ik in mei/begin juni 2008 aanwezig geweest bij een bespreking in Paterswolde, waarbij verder aanwezig: [C], [H en J] sr. en jr., [A], mevrouw [F] en de heer [F]. Dat gesprek was om de laatste puntjes op de i te zetten. Er lag al een concept klaar. Dit was de eerste keer dat ik [A] zag (…). Er zij allerlei punten besproken. Ik weet nog dat ik kort na deze bespreking een brief heb geschreven aan de heer [E], de juridisch adviseur van de verkopers. Ik hoor mr. De Vries vragen of de heer [E] ook bij het gesprek aanwezig was. Ik geloof het wel. Ja, het moet wel, want ik heb hem een brief geschreven waarin ik aan het gesprek heb gerefereerd. In die brief zijn nog een aantal vragen gesteld die naar aanleiding van het gesprek waren opgekomen. (…) Voorts moesten er nog allerlei werkzaamheden aan de houtzagerij plaatsvinden. Ik heb in dit verband om een specificatie en een kostenoverzicht gevraagd en voorts heb ik de vraag gesteld welke subsidies in dit verband verkregen konden worden. Als ik me goed herinner, ging het om subsidies die vanuit Frankrijk werden verstrekt voor overzeese gebiedsdelen, en die defiscalisatie werden genoemd. Over EG-subsidies hebben wij niet gesproken. [E] heeft mijn vraag over de subsidies beantwoord. Ik heb in het proces-verbaal van zijn getuigenverhoor gelezen dat hij mij via telefoon zou hebben gewezen op een teruggevorderde Europese subsidie. Ik weet zeker dat dat niet zo is. Het kan wel zijn dat hij mij in het telefoongesprek gezegd heeft dat ik de kwestie rond de subsidies zelf maar moest uitzoeken, maar dat ging niet om verstrekte subsidies. (…)
2.19. Een schriftelijke verklaring van [O] van 2 november 2011 houdt onder meer het volgende in:
Van juli tot en met september 2008 ben ik als interim manager werkzaam geweest bij Société des Bois Tropicaux Sarl (SBT) in Saint Laurent du Maroni, Frans Guyana. (…) In dat verband heb ik onder meer samengewerkt met de heer [L]. Hij was vanaf medio juli 2008 de voorman op de zagerij van SBT. Ook heb ik rond de overname uitvoerig gesproken met de heer [A], de toenmalige eigenaar van SBT. Bij mijn aanstelling als interim manager heb ik met de heer [C] het zogenaamde dossier DRIRE besproken. In dit dossier ging het om een aantal technische aanpassingen op de zagerij op voorschrift van DRIRE. (…) Noch de heer [C] en/of heer [L] en/of de heer [A], noch anderen hebben mij daarbij ooit laten weten, dat in verband met de (niet naleving van) de voorschriften van de DRIRE er een subsidie was of zou worden teruggevorderd. Ik was dus op geen enkele wijze op de hoogte van terugvordering van een subsidie hoe dan ook genaamd. Ik heb daar dus ook nooit met iemand over gesproken in welk verband of in welke samenstelling van personen dan ook.
(…)
2.20. Per e-mail heeft [C] op 15 oktober 2008 aan onder andere [D] het volgende geschreven:
(…)
In de bijlage geen goed nieuws. Er is een brief uit 2007 (zie bijlage) van de prefekt waarin staat dat SBT in het verleden 364K aan subsidie heeft ontvangen van Europa maar omdat zaken niet volgens bepaalde normen zijn gerealiseerd zou de subsidie teruggevorderd kunnen worden. [D]/[Q]: willen jullie dit juridisch bekijken en strategie richting [A] bepalen? Ik zal aan (…) vragen dit stuk te vertalen. Deze brief heeft [A] nooit over gesproken en zit ook niet als bijlage bij het contract.
(…)
2.21. Een e-mail van 16 oktober 2008 van [C] aan [A] luidt onder meer als volgt:
(…)
In de bijlage vind je de stukken over terugbetaling van subsidie waarover we zojuist spraken. Graag binnen een paar dagen uitleg hierover zodat we het risico kunnen inschatten.
(…)
2.22. Verder heeft [C] in een e-mail van 19 oktober 2008 onder meer het volgende aan onder andere [D] geschreven:
(…) In de bijlage zitten:
-De twee oorspronkelijke franse stukken inzake terugvordering van europese subsidie
-De nederlandse vertalingen van deze documenten (…)
Ik heb [A] gevraagd hierop een reactie te geven. Hij zegt dat hij contact heeft gehad met [I] en dat het volgens [I] allemaal niets voorstelt.
Volgens mij is de reden voor terugvordering het ontbreken van een bepaalde exploitatievergunning. [A] heeft in contract verklaard dat alle benodigde vergunningen aanwezig zijn.
(…)
Deze terugvordering heeft [A] niet bij ons aangegeven en is dus ook niet opgenomen als bijlage bij het overnamecontract van SBT. In het contract heeft [A] verklaart dat alle procedures van SBT zijn opgenomen in een bijlage van het contract. Deze heeft hij verzuimd op te nemen. (…)
2.23. De vraag die voorligt, is of [A] c.s. is geslaagd in het tegenbewijs.
2.24. Terecht hebben partijen naar voren gebracht dat voor de verklaring van [A] niet de beperking geldt als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv Pro, aangezien [A] c.s. is toegelaten tot tegenbewijs en op hem niet de bewijslast en het bewijsrisico rust van de door Tiglio gestelde verzwijging. Anders dan [A] c.s. betoogt, geldt de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv Pro overigens evenmin voor [C], [D] en [K]. Uit de processen-verbaal van verhoor van die getuigen blijkt niet dat zij directeur van Tiglio waren op het moment van verhoor of anderszins zodanige zeggenschap hadden dat zij als partij-getuige van Tiglio moeten worden aangemerkt. Dit neemt overigens niet weg dat zij alle drie (nauw) betrokken zijn geweest bij de overname van SBT, hetgeen een omstandigheid is die een rol kan spelen bij de bewijswaardering. Dit laatste geldt overigens evenzeer voor de verklaringen van [A] en de andere door [A] c.s. voorgebrachte getuigen. [A] heeft als partij in deze procedure belang bij de uitkomst daarvan, terwijl verder in aanmerking moet worden genomen dat [F] de zwager is van [A], dat [E] degene is geweest die [A] heeft bijgestaan als juridisch adviseur bij de overname van SBT en dat [G] een goede vriend is van [A].
2.25. Bij de waardering van het tegenbewijs is voorts van belang dat niet in geschil is dat partijen vóór de overname van SBT met elkaar hebben gesproken over de noodzaak van het verrichten van door Drire voorgeschreven aanpassingen van de installaties van SBT, omdat deze niet voldeden aan de technische en milieu-eisen. Deze noodzaak bestond al geruime tijd voordat de prefect bij brief van 23 maart 2007 is overgegaan tot intrekking van de subsidie. Verder is bij de beoordeling van het tegenbewijs van belang dat de rechtbank in het tussenvonnis het bewijsvermoeden omtrent de verzwijging heeft gegrond op de omstandigheid dat, hoewel het besluit tot terugvordering van de subsidie een essentieel punt was voor SBT, dit besluit en het daartegen ingestelde beroep noch in de correspondentie voorafgaand aan de overeenkomst (met inbegrip van de uitvoerige en gedetailleerde vragenlijsten), noch in de overeenkomst (en de bijbehorende stukken) aan de orde zijn gesteld.
2.26. De rechtbank is van oordeel dat [A] c.s., mede in het licht van de door Tiglio overgelegde stukken en de van de zijde van Tiglio gehoorde getuigen, er niet in is geslaagd om het ten gunste van Tiglio aangenomen bewijsvermoeden in voldoende mate te ontzenuwen. Daartoe is het volgende redengevend.
2.27. De getuigen aan de zijde van [A] c.s. hebben slechts in algemene bewoordingen verklaard dat de terugvordering van de subsidie aan de orde is geweest en is besproken met de vertegenwoordigers van Tiglio, waarbij deze getuigen niet altijd een duidelijk onderscheid maken tussen de noodzakelijke aanpassingen aan de installaties en de (pas later gebleken) terugvordering van de subsidie. [A] en [F] hebben als enigen verklaard dat reeds vanaf eind 2007 erover is gesproken dat de subsidie terugbetaald moest worden. Uit hun verklaringen wordt evenwel niet duidelijk hoe daar door Tiglio op is gereageerd en waarom Tiglio dit kennelijk niet belangrijk genoeg vond om daar iets over op te (laten) nemen in de stukken. Dat Tiglio dit slechts voor kennisgeving heeft aangenomen, zonder hierover nadere vragen te stellen of opmerkingen te maken, ligt niet voor de hand gezien de manier waarop Tiglio alle andere aspecten van de aandelentransactie heeft voorbereid en in de overeenkomst heeft neergelegd. Nu de getuigen niet verklaren hoe door Tiglio op de gestelde mededelingen over de subsidieterugvordering is gereageerd, blijft daarmee onduidelijk waarom de overeenkomst en de daaraan voorafgegane, uitvoerige correspondentie tussen partijen in het geheel niets vermelden over de terugbetaling van de subsidie. Deze vordering was op dat moment één van de grootste schulden van SBT zodat - indien Tiglio hiervan op de hoogte mocht zijn - het voor de hand ligt dat dan uitdrukkelijk tussen partijen is besproken hoe hiermee moet worden omgegaan en waarom een schuld van deze omvang niet in de jaarrekening is opgenomen. Op dit punt zegt alleen [A] aan het slot van zijn verklaring dat er aanvankelijk over is gesproken dat Tiglio de schulden tot maximaal € 1.000.000,- zou betalen, dat de subsidieterugvordering als fluctuerende schuld is aangemerkt, dat veel discussie is geweest over wat wel of niet tot de schulden behoorde en dat uiteindelijk is besloten het zo te accepteren als het in de koopovereenkomst is opgenomen. Die verklaring – die geheel op zich zelf staat - is naar het oordeel van de rechtbank niet afdoende en niet overtuigend, omdat in die overeenkomst niets is opgenomen over de subsidieterugvordering. Hetgeen in bijlage 2 onder E2 bij het overnamecontract is vermeld omtrent dossier Drire heeft immers alleen betrekking op de door Drire voorgeschreven aanpassingen en niet op de subsidieterugvordering.
2.28. Daar komt bij dat de verklaringen van de door [A] c.s. voorgebrachte getuigen niet in overeenstemming zijn met de e-mailberichten als hiervoor onder 2.20 tot en met 2.22 weergegeven. De onweersproken inhoud van die e-mails kan niet anders worden begrepen dan dat Tiglio pas in oktober 2008 van het bestaan van de subsidieterugvordering en de daarover gevoerde procedure op de hoogte is geraakt. Nu de getuigen aan de zijde van [A] c.s. en de getuigen aan de zijde van Tiglio elkaar tegensprekende verklaringen hebben afgelegd, hecht de rechtbank veel betekenis aan de inhoud van genoemde e-mails en de omstandigheid dat in geen enkel stuk van vóór de overname van SBT melding wordt gemaakt van de subsidieterugbetaling, terwijl voor het ontbreken hiervan geen deugdelijke verklaring naar voren is gekomen.
2.29. Nu het tegenbewijs niet is geleverd, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [A] c.s. de subsidieterugvordering tegenover Tiglio heeft verzwegen voorafgaand aan de overname van SBT. Dit betekent dat [A] c.s. zijn informatieverplichting heeft geschonden en gehouden is de schade die daarvan het gevolg is, te vergoeden.
2.30. Het verweer van [A] c.s. dat nog niet vast staat of Tiglio enige schade lijdt, omdat niet gebleken is dat de subsidie inmiddels is terugbetaald en de autoriteiten nog niet tot invordering zijn overgegaan, wordt verworpen. De verplichting tot terugbetaling volgt uit de beslissing tot intrekking van de subsidie van de prefect van Frans Guyana van 23 maart 2007. Het daartegen ingestelde beroep is afgewezen. Ook in hoger beroep is SBT in het ongelijk gesteld, zo blijkt uit de door Tiglio overgelegde beslissing van het administratief hof van Bordeaux van 19 mei 2011. Daarmee staat het bestaan van de schuld vast.
2.31. Ten slotte moet het beroep van [A] c.s. op eigen schuld aan de zijde van Tiglio worden verworpen. Nog daargelaten dat [A] c.s. dit verweer voor het eerst in zijn laatste akte voert, zodat Tiglio daarop niet heeft kunnen reageren, is niet onderbouwd dat Tiglio invordering van de op 23 maart 2007 opgelegde verplichting tot terugbetaling had kunnen voorkomen door alsnog (derhalve na de overname in juli 2008) de door Drire voorgeschreven aanpassingen uit te voeren.
2.32. Het voorgaande leidt ertoe dat [A] c.s. zal worden veroordeeld tot betaling aan Tiglio van € 362.874,72, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2009.
c. rekening-courantvordering op [A] (€ 24.421,-)
2.33. In het tussenvonnis is overwogen dat de rekening-courantvordering van € 24.421,-, die Tiglio als cessionaris van SBT op [A] heeft verkregen, is opgenomen in de door [A] c.s. gegarandeerde balans, hetgeen meebrengt dat deze vordering in beginsel toewijsbaar is. Gelet op het bij pleidooi door [A] gevoerde verweer, waarin hij zich beroept op verrekening danwel opschorting in verband met een opeisbare vordering op SBT van € 490.000,-, heeft de rechtbank Tiglio in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren.
2.34. Tiglio bestrijdt dat [A] een opeisbare vordering op SBT heeft van € 490.000,-. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Partijen zijn in het overnamecontract een productiegarantie overeengekomen. In verband hiermee heeft [A] c.s. aan SBT een renteloze lening verstrekt van € 490.000,-. In het overnamecontract is bepaald dat SBT dit bedrag uiterlijk op 28 februari 2009 aan [A] c.s. terugbetaalt, tenzij Tiglio vóór die datum een beroep op de productiegarantie heeft gedaan, in welk geval SBT het bedrag onder zich zal houden totdat in der minne of in rechte is vastgesteld wie daarop recht heeft. Op 19 januari 2009 heeft Tiglio per e-mail een beroep op de productiegarantie gedaan, omdat de gegarandeerde productie niet is gehaald. [A] c.s. wist dat niet aan de garantie was voldaan en heeft nadien ook nimmer aanspraak gemaakt op terugbetaling van het bedrag van € 490.000,-.
2.35. [A] heeft zijn beroep op verrekening en opschorting gehandhaafd. Hij betwist de e-mail van 19 januari 2009 en de daarbij gevoegde brief te hebben ontvangen. [A] wijst er verder op dat hij nooit getekende dagstaten heeft ontvangen waaruit blijkt dat de productie niet is gehaald, terwijl hij volgens het overnamecontract in de gelegenheid wordt gesteld om de productie te controleren. Hij bestrijdt dan ook dat de gegarandeerde productie niet zou zijn gehaald. Voor zover de productie achterbleef bij de garantie is dat te wijten aan de wijze van bedrijfsvoering van SBT, zodat geen beroep op de garantie kan worden gedaan. Vanwege economische redenen heeft [A] tot op heden nog geen procedure aanhangig gemaakt over deze kwestie, aldus steeds [A].
2.36. Niet in geschil is dat de verplichting tot terugbetaling van het bedrag van € 490.000,- afhankelijk is gesteld van het al dan niet inroepen van de productiegarantie door Tiglio. [A] heeft onvoldoende betwist dat Tiglio een beroep op die productiegarantie heeft gedaan. Aan de ontkenning door [A] van de ontvangst van de e-mail van 19 januari 2009 wordt als onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan, nu niet is betwist dat het e-mailadres van de geadresseerde destijds bij [A] in gebruik was en [A] volgens de afdruk van dat
e-mailbericht vanaf hetzelfde e-mailadres drie weken daarvoor nog een bericht aan [C] heeft gestuurd. Met het inroepen van de garantie is SBT op grond van het overnamecontract bevoegd het geld onder zich te houden, totdat is vastgesteld wie van partijen daarop recht heeft. Uit de stellingen van partijen volgt dat dit geschil tot op heden noch in rechte noch in der minne is beslecht. Daarmee is niet komen vast te staan dat SBT op dit moment een opeisbare verplichting jegens [A] heeft tot terugbetaling van het bedrag van € 490.000,-. Het beroep op verrekening en opschorting moet om die reden worden verworpen.
2.37. Dit betekent dat het door Tiglio van [A] gevorderde bedrag van € 24.421,- zal worden toegewezen. De hierover gevorderde wettelijke rente vanaf 25 november 2009 is als onweersproken toewijsbaar.
2.38. Voorts zal ook – zoals reeds in het tussenvonnis in r.o. 4.8 is beslist – het door Tiglio van [B] uit hoofde van de rekening-courantverhouding gevorderde bedrag van € 29.329,- worden toegewezen, als onbetwist vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2009.
ad e. belastingschuld
2.39. [A] c.s. is in het tussenvonnis (nader) in de gelegenheid gesteld om te reageren op de vordering van € 76.009,54 ter zake van een belastingschuld die volgens Tiglio voor een te laag bedrag in de balans bij de jaarrekening is opgenomen.
2.40. Bij antwoordconclusie na enquete heeft Tiglio haar vordering op dit punt verminderd tot een bedrag van € 74.638,54.
2.41. Tiglio heeft ter onderbouwing van haar standpunt, dat [A] c.s. inbreuk heeft gemaakt op de balansgarantie, het volgende aangevoerd. De schuld ter zake van winst-/ vennootschapsbelasting (“Etat, impôts sur les bénéfices”) bedroeg per 31 december 2006 € 76.009,54. Dit staat correct in de balans. Dat deze belastingschuld per 31 december 2007 € 12.963,- bedroeg, zoals opgenomen in de balans, klopt echter niet. In werkelijkheid was de schuld ultimo 2007 veel hoger. De accountant van SBT, [P] (hierna: de accountant), heeft op verzoek van SBT begin 2008 bij het opmaken van de jaarrekening 2007 met terugwerkende kracht wijzigingen aangebracht in de boekhouding van SBT, bestaande uit het vervangen van de belastingschuld ad € 76.009,54 door een bedrag van € 1.371,- door middel van een annulerings- en stornoboeking. Per saldo is de belastingschuld daarmee verlaagd met € 74.638,54. Naar aanleiding van door de Franse belastingdienst in 2009 gelegd derdenbeslag vanwege belastingschulden van SBT van vóór 2007 is evenwel duidelijk geworden dat de cijfers over 2007 ten onrechte waren aangepast. Dit blijkt uit een brief van 4 februari 2009 van de Franse belastingdienst. Vervolgens zijn de in 2008 doorgevoerde correcties weer ongedaan gemaakt. Aldus steeds Tiglio.
2.42. Van de zijde van [A] c.s. is weersproken dat de verschuldigde belasting per 31 december 2007 niet juist zou zijn weergegeven in de balans. Betwist wordt dat SBT opdracht zou hebben gegeven aan de accountant om de post van verschuldigde belastingen te verminderen. Gedurende 2007 zijn betalingen gedaan op de belastingschuld. Nu geen vertaling in het geding is gebracht van de in de Franse taal gestelde brief van de Franse belastingdienst van 4 februari 2009 is voor [A] c.s. niet duidelijk wat daarin staat. Uit de berichten van de accountant volgt ook niet dat de balans niet juist zou zijn. Het verrichten van een annuleringsboeking en een stornoboeking zegt iets over een betaling maar niet over de juistheid van een balanspost. Bovendien kunnen deze boekingen evengoed betrekking hebben op een andere post. Ten slotte was [A] c.s. niet bekend met een eventuele onjuistheid. Deze is pas bekend geworden na de overname van SBT. Aldus steeds [A] c.s.
2.43. Op basis van de door Tiglio overgelegde grootboekstukken en de verklaringen van de accountant stelt de rechtbank als onvoldoende betwist vast dat in de boekhouding van SBT over 2007 wijzigingen zijn aangebracht in de omvang van de post winst-/ vennootschapsbelasting. Deze op 31 januari 2007 geboekte aanpassingen hebben per saldo geleid tot een verlaging van de betreffende schuld met een bedrag van € 74.638,54. Deze mutaties roepen de vraag op hoe die aanpassingen moeten worden verklaard. Per 31 januari 2007 is immers de volledige belastingschuld zoals deze op 1 januari 2007 bestond, weggeboekt en vervangen door een aanzienlijk lager bedrag. Tegenover de met stukken onderbouwde stellingname van Tiglio dat deze aanpassingen niet op juistheid kunnen berusten, omdat de belastingschuld per ultimo 2007 in werkelijkheid hoger was dan in de balans is opgenomen, heeft [A] c.s. ter verklaring voor het lagere saldo in de balans per ultimo 2007 niet meer naar voren gebracht dan dat er gedurende dat jaar betalingen aan de belastingdienst zijn gedaan. De rechtbank moet echter vaststellen dat van dergelijke betalingen niets blijkt uit de grootboekstukken. Het standpunt van [A] c.s. wordt voorts weerlegd door de brief van 4 februari 2009 van de Franse belastingdienst. Hoewel dat bericht in het Frans is gesteld, kan op basis van de daarin opgenomen cijfermatige gegevens worden vastgesteld dat op dat moment (in 2009) nog steeds meer dan € 72.000,- door SBT verschuldigd was ter zake van op de jaren 1999 tot en met 2003 betrekking hebbende vennootschapsbelasting. Dit strookt niet met het aanzienlijk lagere bedrag van € 12.963,- zoals dat per ultimo 2007 in de balans is opgenomen. Met het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat de per 31 januari 2007 doorgevoerde correcties in de boekhouding niet deugdelijk zijn en dat per 31 december 2007 de werkelijke belastingschuld € 74.638,54 hoger was dan in de balans is opgenomen. Dat een verkeerd bedrag in de balans is opgenomen, betekent dat [A] c.s. de door hem gegeven garantie voor de juistheid daarvan heeft geschonden. Of [A] c.s. met die onjuistheid niet bekend is geweest, zoals hij zegt, kan in het midden blijven omdat eventuele onbekendheid niet afdoet aan de schending. Met de door hem gegeven garantie staat [A] c.s. immers in voor de juistheid van de in de balans opgenomen gegevens.
2.44. De conclusie is dat het door Tiglio gevorderde bedrag van € 74.638,54 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2009.
f. concurrentiebeding
2.45. In het tussenvonnis is Tiglio opgedragen te bewijzen dat [A] na de overname van SBT door Tiglio heeft bemiddeld bij de verkoop van hout door een Surinaamse concurrent van SBT aan Point Bois.
2.46. Ter uitvoering van het aan haar opgedragen bewijs heeft Tiglio een drietal schriftelijke verklaringen in het geding gebracht. Daarnaast zijn in tegenverhoor twee getuigen gehoord. De rechtbank zal ook hier eerst de voor de beoordeling relevante passages uit de verschillende (getuigen)verklaringen weergeven alvorens tot een waardering daarvan te komen.
2.47. Een schriftelijke verklaring van 8 september 2010 van [C] houdt onder meer het volgende in:
(…) Gisteren, 7 september 2010, heb ik gesproken met de heer [R], directeur van houthandel Point Bois SARL in Cayenne. Point Bois is een vaste en grote afnemer van hout van Société des Bois Tropicaux Sarl. Hij bevestigde mij dat hij door [A] in het najaar van 2008 in contact is gebracht met een houthandelaar in Suriname. Dit was, zo bleek mij, de heer [S]. De heer [R] bevestigde dat het gesprek ging over houtleveranties door laatstgenoemde aan Point Bois. (…)
2.48. Een eveneens schriftelijke verklaring van 8 september 2010 van [T] (hierna: [T]) houdt onder meer het volgende in:
(…) Ik verricht sinds een aantal jaren regelmatig werkzaamheden voor SBT. (…)
In het najaar 2008 was ik aanwezig bij een gesprek tussen [A], de heer [S], houthandelaar in Suriname, en een mij onbekende persoon van wie [A] mij vertelde dat dit de heer [R], directeur van houthandel Point Bois in Cayenne was. (…)
Dat gesprek vond plaats in Suriname. Daarbij introduceerde [A] de heer [R] bij de heer [S]. Het gesprek ging over mogelijke houtleveranties door [S] aan Point Bois.
(…)
2.49. Een schriftelijke verklaring van [R] (hierna: [R]) van 8 september 2010, opgesteld in de Franse taal en vertaald naar het Nederlands, luidt als volgt:
(...) Ik ben directeur van de houthandel POINT BOIS SARL (…). Point Bois is een klant van de onderneming SOCIETE DES BOIS TROPICAUX SARL, en koopt hout van haar. In het najaar van 2008 heb ik op persoonlijke titel in Suriname de heer [A] en een van zijn vrienden ontmoet. Tijdens dit onderhoud heeft [A] mij voorgesteld aan een andere persoon wiens ik de naam ben vergeten, die de eigenaar was van een onderneming in openbare werken en daarnaast zager. Tijdens dit onderhoud hebben wij gesproken over de verschillende producten die Point Bois kon aanbieden en eventuele leveringen van hout door hem aan POINT BOIS. Gezien zijn gebrek aan interesse in hout, ben ik geen zakelijke relatie met hem aangegaan.
(...)
2.50. [A] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
Ik ken de heer [S] al eeuwen. (…) De heer [R] was de grootste klant van mij. Hij nam de hele productie eerste kwaliteit hout af. Ik heb [R] voorgesteld aan de heer [S]. Ik weet niet meer wanneer dit was, maar dit was behoorlijk voor de aandelenverkoop. Ik heb hem aan elkaar voorgesteld, omdat de heer [R] grofolo wilde kopen, maar dit houtsoort niet of weinig voorkomt in Frans Guyana. (…) Als u mij nog een specifiek vraagt naar het moment waarop deze ontmoeting heeft plaatsgevonden, denk ik dat het in 2007, misschien begin 2008 is geweest. De ontmoeting vond plaats bij [S] in Moengo. Ik ben mij er niet van bewust dat er een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [S], [R] en mij, waarbij ook [T] aanwezig was. De heer [G] was wel bij deze bespreking aanwezig. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [R] vijftien m³ hout besteld bij [S]. Dit is nooit via mij geleverd. Ik heb na de aandelenoverdracht niet meer met [S] gesproken over houtleveranties. De houtactiviteiten van [S] bestonden op dat moment niet meer, althans vanaf die tijd heeft [S] alleen nog maar voor zichzelf gezaagd. Met vanaf die tijd bedoel ik vanaf begin 2008. Ik heb na de aandelenoverdracht ook niet voor [S] bemiddeld.
Ik heb ook niet met iemand anders gesproken over houtleveranties of bemiddeld daarbij. [R] heeft mij nog wel een paar keer gebeld. Ik heb hem toen gezegd dat het beter was dat wij niet communiceerden. Het is niet zover gekomen dat wij gesproken hebben over houtleveranties. Ik heb wel even getwijfeld of [T] nu wel of niet aanwezig was bij dat gesprek. De verstandhouding met [T] was eerst heel goed. (…) Er zijn wel besprekingen geweest waarbij [S] en [T] samen aanwezig waren. Ik had afspraken met [T] gemaakt over het weghalen van oud ijzer. [T] is op enig moment op eigen houtje naar Hoogezand gegaan om met Tiglio te spreken. Vanaf dat moment is hij geen vriend meer. Ik weet zeker dat ik [T] nooit samen met [S] en [R] heb ontmoet.
2.51. De getuige [S] (hierna: [S]) heeft tijdens het verhoor op 31 januari 2011, onder meer het volgende verklaard:
(…) Ik ken [A] al zo’n 30 jaar. Ik heb na de verkoop van de zagerij door [A] af en toe contact met [A] gehad. Dit had geen betrekking op houtleveranties. Ik doe geen hout meer, ik zit nu in de mining. Ik ben ongeveer twee jaar geleden gestopt met het hout. Ik kan niet precies aangeven wanneer dat was.
De heer [R] heb ik één keer gezien. Dit is langer dan twee jaar geleden. Hij is namelijk houtverkoper en ik ben al twee jaar gestopt met hout. [A] was bij die ontmoeting aanwezig. [A] was bij mij omdat ik geen Frans kon praten. Ik heb [A] die dag in zijn kantoor bij de zaagmolen gezien. Ik was namelijk naar Frans Guyana gekomen om hout over te laden van de veersteiger. [R] had een truck gestuurd naar de grens. Dit was dus ter uitvoering van de afspraak die ik eerder met [R] in aanwezigheid van [A] heb gemaakt. De heer [T] heb ik één keer ontmoet bij de grens tussen Frans Guyana en Suriname. Hij kwam toen met een vriend van mij, de heer [U], mee. Ik heb de heer [R], [T] en [A] nooit samen gezien.
Ik heb één keer aan [R] geleverd. Het hout is toen bij de grens overgeladen. Het is ook die dag geweest dat ik op het kantoor van [A] ben geweest. Daarvoor heeft [A] mij voorgesteld aan [R]. Dit was op mijn kantoor in Suriname. Mijn kantoor ligt 40 kilometer vanuit de grens in de plaats Moengo.
Ik weet niet precies wanneer [A] zijn zagerij heeft verkocht. Toen hij na de ontmoeting waar ik het net over had op zijn kantoor bij de houtzagerij weer bij mij in Suriname kwam, heeft hij mij gezegd dat hij met de zagerij was gestopt. Op het moment dat ik [A] in zijn kantoor heb ontmoet nadat ik het hout had afgeleverd voor [R], was de zagerij nog van [A]. Ik heb hem althans op zijn kantoor ontmoet. Op een moment tussen de dag waarop ik aan [R] heb geleverd en de dag dat [A] bij mij in Suriname vertelde dat hij zijn zagerij had verkocht, heeft [A] mij verteld dat hij van plan was de zagerij te verkopen. Dit was in Suriname.
2.52. De rechtbank overweegt als volgt.
2.53. Op grond van de verschillende verklaringen kan worden vastgesteld dat [A] op enig moment [R] en de houthandelaar [S] aan elkaar heeft voorgesteld en dat daarbij is gesproken over houtleveranties. Alle direct betrokkenen verklaren immers dat een dergelijke bespreking heeft plaatsgevonden. De diverse verklaringen lopen echter uiteen als het gaat om het moment van die bespreking. Volgens [R], [C] en [T] was dat in het najaar van 2008, derhalve ná de overname van SBT, terwijl [A] en [S] die bespreking situeren in de periode vóór de overname van SBT. Volgens [A] en [S] hebben zij, nadat SBT was verkocht, verder geen contact meer gehad over houtleveranties.
2.54. [C] was niet aanwezig bij de bespreking over houtleveranties. Zijn verklaring berust op hetgeen hij heeft gehoord van [R]. Daarmee staan in essentie de verklaringen van [R] en [T] – die overigens niet ten overstaan van een rechter zijn gehoord en wier schriftelijke verklaringen tamelijk summier zijn – tegenover die van [A] en [S] als het gaat om het moment waarop de bespreking over de houtleveranties heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft geen reden om op dit punt een of meer van deze verklaringen betrouwbaarder te achten dan de andere verklaringen. Op basis van de verklaringen kan dan ook niet worden vastgesteld wanneer de bespreking over de houtleveranties heeft plaatsgevonden. Daarmee is niet komen vast te staan dat dit is gebeurd na de overname van SBT door Tiglio. Andere feiten of omstandigheden die tot het bewijs van het standpunt van Tiglio kunnen strekken, zijn gesteld noch gebleken.
2.55. De conclusie is dat Tiglio op dit punt niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Nu niet is komen vast te staan dat [A] het concurrentiebeding heeft overtreden, moet de hierop gebaseerde vordering worden afgewezen.
slotsom en proceskosten
2.56. Resumerend leidt hetgeen in het tussenvonnis en in dit vonnis is overwogen tot het volgende. [A] c.s. zal in verband met de teruggevorderde subsidie en de belastingschuld worden veroordeeld tot betaling van (€ 362.874,72 + € 74.638,54 =) € 437.513,26. De gevorderde hoofdelijke veroordeling voor dit bedrag wordt afgewezen, omdat niet gesteld is op grond waarvan [A] en [B] samen voor het geheel aansprakelijk zijn.
2.57. Daarnaast zal [A] worden veroordeeld tot betaling van € 24.421,00 en zal [B] worden veroordeeld tot betaling van € 29.329,00, beide in verband met de rekening-courantvorderingen.
2.58. De andere vorderingen worden afgewezen.
2.59. [A] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien niet alle vorderingen worden toegewezen, is voor het toepasselijke tarief voor salaris advocaat aansluiting gezocht bij het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van Tiglio worden begroot op:
- dagvaarding € 72,75
- griffierecht 4.938,00
- getuigenkosten 3.000,00
- salaris advocaat 18.060,00 (7,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 26.070,75
2.60. De rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren op 31 januari 2011 hebben plaatsgevonden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met een benoeming elders.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt [A] c.s. om aan Tiglio te betalen een bedrag van € 437.513,26 (vierhonderdzevenendertigduizend vijfhonderddertien euro en zesentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 12 maart 2009 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt [A] om aan Tiglio te betalen een bedrag van € 24.421,00 (vierentwintigduizend vierhonderdeenentwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 25 november 2009 tot de dag van volledige betaling,
3.3. veroordeelt [B] om aan Tiglio te betalen een bedrag van € 29.329,00 (negenentwintigduizend driehonderdnegenentwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 12 maart 2009 tot de dag van volledige betaling,
3.4. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Tiglio tot op heden begroot op € 26.070,75,
3.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, mr. G.W.K. van der Valk Bouman en mr. J.T. Kruis en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.?