ECLI:NL:RBAMS:2014:302

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/556733 / KG ZA 13-1565 HJ/BB

Vonnis in kort geding van 29 januari 2014

in de zaak van

de stichting

STICHTING NEDERLANDS SYMFONIEORKEST,

gevestigd te Enschede,

eiseres bij dagvaarding van 31 december 2013,

advocaat mr. M.C.S. de Boer te Amsterdam,

tegen

de stichting

STICHTING NEDERLANDS PHILHARMONISCH ORKEST,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. L. Bakers te Amsterdam.

Partijen zullen hierna NedSym en NedPho worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 22 januari 2014 heeft NedSym gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. NedPho heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van NedSym: [naam 1], directeur, met mr. De Boer;

aan de zijde van NedPho: [naam 2], directeur, met mr. Bakers.

2.De feiten

2.1.

NedPho en NedSym zijn in Nederland gevestigde orkesten, NedPho in Amsterdam en NedSym in Enschede.

2.2.

In oktober 2011 heeft NedSym, voorheen genaamd Stichting Orkest van het Oosten, bij haar muzikale collega’s aangekondigd haar naam te zullen wijzigen in ‘Nederlands Symfonieorkest’ met als ondertitel ‘het orkest van het oosten’. Deze wijziging heeft zij op 13 februari 2012 statutair doorgevoerd.

NedSym maakte onder haar nieuwe naam tevens gebruik van de afkorting ‘NedSo’.

2.3.

Nadat NedSym op het verzoek en de sommatie van NedPho het gebruik van ‘Nederlands Symfonieorkest’ en ‘NedSo’ te staken en gestaakt te houden afwijzend had gereageerd is NedPho bij deze rechtbank een kort geding procedure gestart.

Zij heeft daarbij primair een beroep gedaan op in 1996/1997 tussen partijen gemaakte afspraken en subsidiair op haar merk- en handelsnaamrechten.

2.4.

Bij vonnis van 6 april 2012 heeft de voorzieningenrechter NedSym op grond van de merkrechten van NedPho verboden nog langer de afkorting NedSo te gebruiken. Voor het overige zijn de vorderingen van NedPho afgewezen.

NedPho heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.5.

Bij arrest van 25 juni 2013 van het gerechtshof te Amsterdam is onder meer als volgt beslist:

‘veroordeelt NedSym om vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest bij de voorbereiding van en met ingang van seizoen 2014-2015 ieder gebruik van de aanduiding Nederlands Symfonie Orkest (of een daarmee overeenstemmende aanduiding) voor optredens in het Nederlands taalgebied te staken en gestaakt te houden’.

Het gerechtshof heeft in het arrest onder meer overwogen:

‘Niet valt in te zien dat NedPho NedSym voor zover het optredens van deze laatste in het Nederlandse taalgebied betreft niet zou mogen houden aan de toezeggingen die in de eind 1996/begin 1997 gevoerde correspondentie zijn neergelegd. Dat het daarbij louter zijn gegaan om een vorm van collegiaal overleg dat niet gericht was op het maken van bindende afspraken valt daaruit niet op te maken. Aangenomen moet worden dat NedPho slechts bereid was haar bezwaar tegen de ‘Engelse naamgeving’ van NedSym te laten varen omdat door NedSym uitdrukkelijke toezeggingen waren gedaan met betrekking tot het beperkte gebruik van die naamgeving en dat NedPho in zoverre wel degelijk het door NedSym gedane aanbod (c.q. de geboden oplossing) heeft aanvaard.’

2.6.

De in 1996/1997 gevoerde correspondentie waarop NedPho zich steeds heeft beroepen heeft, voor zover relevant, na te melden inhoud.

In een faxbericht van 4 oktober 1996 heeft (de toenmalige directeur van) NedPho aan (de toenmalige directeur van) NedSym geschreven:

‘Ik verneem uit de krant, dat je orkest (…) gaat toeren in Amerika. (…)

Jammer vind ik het, dat je de naam Netherlands Symphony Orchestra daarbij wilt gaan gebruiken. Die lijkt natuurlijk verdacht veel op Netherlands Philharmonic Orchestra, waar wij mee op reis gaan.’

Daarop is vervolgens bij brief van 6 december 1996 als volgt gereageerd:

‘Op 4 oktober j.l. ontving ik je fax met betrekking tot onze buitenlandse naamgeving.Hierover zou ik een paar opmerkingen willen maken:

De naam wordt uitsluitend gebruikt in het buitenland en dat zijn dus die sporadische momenten in het bestaan van het Orkest van het Oosten, waarop onze eigen naam een verkeerde indruk zou wekken;
de naam is zodanig gekozen, dat er geen zelfde naam in het Nederlandse orkestenbestel voorkomt. Wij hebben dus terdege rekening gehouden met mogelijke verdubbeling;
ik besef dat er natuurlijk onderdelen in voorkomen, die ook in de namen van andere orkesten bestaan, dat is onontkoombaar.(…)

Naar aanleiding van jouw opmerking heb ik natuurlijk nagedacht hoe e.e.a. op te lossen. Onderstaand vind je een oplossing op een aantal punten, afwijkend van de mogelijk met jullie conflicterende naam:

1.
aan de naam hebben wij toegevoegd Enschede.Derhalve wordt de complete naam dus nu The Netherlands Symfonie Orchestra “based in”Enschede;

2.
de naam is vervat in een logovorm, die afgeleid is van onze eigen Orkest van het Oostenlogo, derhalve is een optimaal onderscheid gegarandeerd;

3.
de naam wordt uitsluitend gebruikt in het buitenland. In het Nederlandse taalgebied blijven wij met plezier onze eigen naam voeren.’

Ten slotte heeft (de directeur van) NedSym bij brief van 14 januari 1997 aan (de directeur van) NedPho het volgende heeft geschreven:
‘Tijdens het concert van ons orkest in de Beurs van Berlage op 8 januari j.l. fluisterde je mij in het kort toe met betrekking tot de Engelse naamgeving van ons orkest, het er maar bij te laten.

Graag wil ik je danken voor je plooibare opstelling.

Ik kan je verzekeren, dat onze naam uitsluitend gebruikt wordt op die momenten in het buitenland waarop de naam van het Orkest van het Oosten niet gehanteerd kan worden.’

2.7.

NedSym heeft na het arrest van 25 juni 2013 de nietigheid dan wel vernietigbaarheid ingeroepen van de tussen partijen in 1996/1997 gemaakte afspraken met betrekking tot de naam Nederlands Symfonieorkest. Tevens heeft NedSym deze afspraken bij opzeggingsbrief van 6 september 2013 beëindigd per 1 januari 2014.

2.8.

NedSym heeft verder bij dagvaarding van 25 juli 2013 een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin onder meer een verklaring voor recht wordt gevorderd dat geen sprake is van bindende contractuele afspraken tussen partijen. NedPho heeft in die bodemprocedure onder meer een verbod op inbreuk op haar merk- en handelsnaamrechten gevorderd. De comparitie van partijen is gelast op 18 maart 2014.

Het verzoek van NedSym om een voorlopig getuigenverhoor te laten houden heeft de Rechtbank Amsterdam bij beschikking van 12 december 2013 toegewezen. Het voorlopig getuigenverhoor zal op 21 februari 2013 plaatsvinden.

2.9.

NedSym heeft NedPho verzocht, laatstelijk bij brief van haar advocaat van 6 december 2013, of zij bereid is om het arrest van het gerechtshof, voor zover het een verbod op voorbereidingshandelingen betreft (het drukken en verspreiden van programmaboekjes voor het seizoen 2014/2015, het maken van afspraken met concertzalen en sponsors, abonnementenverkoop en het contracteren van musici) niet ten uitvoer te leggen. NedPho heeft hier afwijzend op gereageerd.

3.Het geschil

3.1.

NedSym vordert samengevat - NedPho op straffe van een dwangsom te verbieden het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 juni 2013 ten uitvoer te leggen, primair totdat in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure een beslissing is genomen en subsidiair voor zover dat arrest betrekking heeft op een verbod op het gebruik van de naam Nederlands Symfonieorkest bij voorbereidingshandelingen voor het seizoen 2014/2015. Ten slotte vordert NedSym om NedPho in de proceskosten te veroordelen.

3.2.

NedSym heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de strenge maatstaf van een executiegeschil hier niet van toepassing is omdat het arrest van het gerechtshof in kort geding is gewezen en een kort geding geen kracht van gewijsde heeft. Volgens NedSym staat het de voorzieningenrechter dan ook vrij om thans een voorlopig oordeel te geven op grond van de situatie van dit moment en zijn oordeel daarbij af te stemmen op de verwachte uitkomst van de bodemprocedure. Sinds het arrest van het gerechtshof zijn de omstandigheden in die zin gewijzigd dat er een bodemprocedure aanhangig is gemaakt, waarin op 18 maart 2014 de comparitie wordt gehouden, er op 21 februari 2014 een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden en de in 1996/1997 gemaakte afspraken zijn vernietigd en opgezegd. Onder deze omstandigheden, waarbij de kans groot is dat de bodemrechter NedSym na het getuigenverhoor in het gelijk zal stellen, is het volgens NedSym naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als zij ten aanzien van de voorbereidingshandelingen voor het seizoen 2014/2015 gehouden zou worden aan het arrest van het gerechtshof. Een afweging van de wederzijdse belangen moet volgens NedSym leiden tot de conclusie dat de uitspraak van de bodemrechter moet worden afgewacht. NedSym heeft in dat kader naar voren gebracht dat zij als gevolg van het arrest van het gerechtshof thans in de onmogelijke situatie verkeert dat zij met de voorbereidingen van het nieuwe seizoen een andere naam moet gaan voeren, terwijl aannemelijk is dat de bodemrechter nog voor aanvang van het nieuwe seizoen uitspraak zal hebben gedaan. Het is van groot belang dat NedSym in afwachting van de bodemprocedure ook in haar reeds thans aangevangen voorbereidingshandelingen voor het nieuwe seizoen de naam Nederlands Symfonieorkest, die zij volgens het arrest van het gerechtshof in ieder geval tot 1 september 2014 (dan vangt het nieuwe seizoen aan) mag voeren, mag gebruiken. In het geval dat NedSym aan het arrest van het gerechtshof wordt gehouden en dus in de voorbereidingen een ander naam moet gaan voeren, zij vervolgens in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld en de naam weer terug wijzigt, zal NedSym worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten. Ter zitting heeft zij die begroot op € 150.000,=. Het belang van NedPho bij het reeds bij de voorbereidingen niet meer gebruiken van de naam weegt daar volgens NedSym niet tegen op.

3.3.

NedPho heeft verweer gevoerd, dat voor zover van belang hierna onder de beoordeling aan de orde zal komen.

4.De beoordeling

4.1.

Vooropgesteld wordt dat het arrest van het gerechtshof van 25 juni 2013 is gewezen in kort geding en daarom geen gezag van gewijsde heeft (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). Partijen zijn dus aan de voorlopige oordelen en beslissingen van het gerechtshof niet gebonden. Dat neemt niet weg dat voor zover een verbod wordt gevraagd om de executie van een bij genoemd arrest uitgesproken veroordeling te verbieden, daarvoor in beginsel het criterium voor een executiegeschil moet worden toegepast. Dat betekent dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest slechts plaats is, indien NedPho geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van de bodemprocedure tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn, indien het arrest klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien de executie op grond van na het arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van NedSym een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145).

4.2.

Vaststaat dat sinds het gerechtshof op 25 juni 2013 arrest heeft gewezen door NedSym een bodemprocedure aanhangig is gemaakt en een verzoek is ingesteld tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het voorlopig getuigenverhoor zal op 21 februari 2014 plaatsvinden en de comparitie op 18 maart 2014. Daarnaast heeft NedSym de tussen partijen in 1996/1997 gemaakte afspraken vernietigd op grond van bedrog c.q. dwaling en de (veronderstellenderwijs aangenomen) overeenkomst opgezegd per 1 januari 2014. Te onderzoeken is of dit gewijzigde omstandigheden zijn die met zich kunnen brengen dat aan de zijde van NedSym een noodtoestand zal ontstaan als de executie van het arrest van 25 juni 2013 wordt voortgezet.

4.3.

In het kader van voornoemde beoordeling is uitgangspunt dat het gerechtshof in het arrest van 25 juni 2013 heeft vastgesteld dat tussen partijen in 1996/1997 een rechtens bindende overeenkomst is tot stand gekomen. De voorzieningenrechter sluit zich aan bij dit oordeel.
Tussen partijen is in geschil of deze overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat dit niet het geval is. Het enkele feit dat er onzekerheid was over de rechtstoestand (te weten het al dan niet toelaatbaar zijn van de naam The Netherlands Symphony Orchestra) is onvoldoende om een vaststellingsovereenkomst aan te nemen. Voor een vaststellingsovereenkomst is immers volgens artikel 7:900 BW vereist dat partijen daarmee beogen tussen hen een rechtstoestand vast te stellen. De strekking van de overeenkomst zoals deze uit de gedingstukken kan worden afgeleid (weergegeven onder 2.6) was echter niet dat tussen partijen een rechtstoestand werd vastgesteld, maar dat de ene partij de ander ‘met rust zou laten’ en ‘het er bij zou laten zitten’, gezien de toezegging van de andere partij de naam The Netherlands Symphony Orchestra alleen in het buitenland te gebruiken.
De aard van een vaststellingsovereenkomst verzet zich er tegen dat deze kan worden opgezegd. Een overeenkomst als de onderhavige, te weten om iets niet te doen (waarvan niet is vastgesteld of het al dan niet onrechtmatig is) met als tegenprestatie dan ‘met rust gelaten te worden’, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen afspraak waarvan ‘voor altijd’ de nakoming kan worden gevorderd. Een dergelijke overeenkomst kan dus worden opgezegd. Er is dan ook een reële kans dat in de bodemprocedure geoordeeld zal worden dat gezien de onder 2.7 vermelde opzegging de overeenkomst van 1996/1997 NedSym niet langer bindt.

4.4.

NedPho heeft zich in dit geding ook beroepen op haar merkenrechten en handelsnaamrechten. De voorzieningenrechter heeft in het onder 2.4 vermelde vonnis daarover een oordeel gegeven, te weten dat de afkorting NedSo niet gebruikt mocht worden, maar dat NedPho overigens genoemde rechten onvoldoende waren om de vorderingen van NedPho toe te wijzen. NedPho heeft geen omstandigheden gesteld die thans tot een andere beoordeling zouden moeten leiden. De voorzieningenrechter sluit zich dan ook aan bij het eerder door zijn ambtgenoot gegeven oordeel op dit punt.

4.5.

Er vanuit gaande dat gezien de gewijzigde omstandigheden een andere beoordeling in de bodemprocedure een reële mogelijkheid is, dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden meegewogen. Het belang van NedSym is erin gelegen dat zij niet gedwongen wordt om in de mogelijk korte periode tot de uitkomst in de bodemprocedure een andere naam aan te nemen met alle kosten van dien, indien zij in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld en haar huidige naam weer mag aannemen. Het belang van NedPho is dat in het nieuwe seizoen geen verwarring tussen de twee orkesten meer kan bestaan. Het gebruik van Nederlands Symfonie Orkest in de voorbereidingshandelingen van het nieuwe seizoen zal betekenen dat NedPho in het nieuwe seizoen geconfronteerd blijft met deze naam, aldus NedPho.

4.6.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gezien de nog voor de aanvang van het seizoen 2014/2015 te verwachten uitspraak in de bodemprocedure en gezien voornoemde opzegging van de overeenkomst van 1996/1997, het eerder gegeven verbod om in alle voorbereidingshandelingen met betrekking tot het seizoen 2014/2015 nog de naam Nederlands Symfonieorkest te gebruiken, zodat NedSym gedwongen is tot een naamswijziging, te ver gaat. Daarbij is tevens van belang dat de voorbereidingen voor het nieuwe seizoen reeds nu, en dus vóór een oordeel van de bodemrechter, aanvangen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zal onder deze omstandigheden aan de zijde van NedSym een noodtoestand ontstaan indien de executie van het arrest van 25 juni 2013 wordt voortgezet, nu NedSym aannemelijk heeft gemaakt dat een tijdelijke wijziging van haar naam en het vervolgens weer terugwijzigen in haar ‘oude’ naam aanzienlijke kosten met zich zal brengen. De voorzieningenrechter zal thans, rekening houdende met de wederzijdse belangen van partijen, voorzieningen geven die zullen gelden tot de uitspraak in de bodemprocedure en die enerzijds aan het belang van NedPho om niet met NedSym verward te worden zo veel mogelijk tegemoet komt en anderzijds NedSym niet noodzaakt, mogelijk voor een korte periode, een geheel andere naam te kiezen.

4.7.

Deze voorzieningen houden in dat NedSym, totdat uitspraak in de bodemprocedure is gedaan, alleen brochures mag verspreiden met daarop de naam (alles in even grote letters) ‘Nederlands Symfonie Orkest/HET orkest van het oosten’.
In de communicatie met zaalverhuurders en bij alle andere afspraken met betrekking tot het seizoen 2014/2015 moet door NedSym steeds bedongen worden dat de naam van het orkest in communicatie met het publiek met ingang van het seizoen 2014/2015 als volgt wordt aangeduid:
‘Nederlands Symfonie Orkest/HET orkest van het oosten’ of als daarvoor geen plaats is: ‘NedSym/orkest v.h. Oosten’. Ook dit geldt totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan.
Als vóór aanvang van het nieuwe seizoen op 1 september 2014 geen uitspraak door de bodemrechter is gedaan, gelden de bovenstaande aanwijzingen tot de bodemrechter uitspraak doet voor alle communicatie die van NedSym uitgaat.

4.8.

Gelet op het voorgaande zal als volgt worden beslist.

4.9.

In het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 juni 2013 in die zin dat
- NedSym, totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan, brochures mag verspreiden met daarop de naam (alles in even grote letters)
‘Nederlands Symfonie Orkest/HET orkest van het oosten’en
- dat zij in de communicatie met zaalverhuurders en bij alle andere afspraken met betrekking tot het seizoen 2014/2015 steeds moet bedingen dat de naam van het orkest in communicatie met het publiek met ingang van het seizoen 2014/2015 wordt aangeduid als
‘Nederlands Symfonie Orkest/HET orkest van het oosten’of als daarvoor geen plaats is:
‘NedSym/orkest v.h. Oosten’,

- dat als vóór aanvang van het nieuwe seizoen op 1 september 2014 geen uitspraak door de bodemrechter is gedaan, de bovenstaande aanwijzingen tot de bodemrechter uitspraak doet voor alle communicatie die van NedSym uitgaat,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2014.^[1]