Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/565104 / KG ZA 14-621 HJ/EB
Vonnis in kort geding van 17 juni 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUASERVA GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POSU B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROCAS B.V.,
gevestigd te Wormerveer,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQUASERVA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAFE WATER SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 26 mei 2014,
advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X BV],
gevestigd te [vestigingsplaats X BV],
2.[accountant X],
wonende te [woonplaats accountant X],
gedaagden,
advocaten mr. S.A.G. Hoogeveen en mr. B. van Zelst te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna ook wel AquaServa Group, Posu, ProCas, AquaServa en SWS worden genoemd wanneer zij afzonderlijk worden aangeduid. Gedaagden zullen ook wel [X BV] en [accountant X] worden genoemd wanneer zij afzonderlijk worden bedoeld.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 3 juni 2014 hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting was aan de zijde van eiseressen aanwezig P.T.H. Smeulders, (indirect) bestuurder, met mr. Crucq. Aan de zijde van gedaagden waren aanwezig [accountant X],
mr. Van Zelst en mr. Hoogeveen.
2.De feiten
2.1.
AquaServa Group houdt zich bezig met het beheer en onderhoud van drinkwaterinstallaties en de technische advisering daaromtrent. ProCas, AquaServa en SWS zijn dochtervennootschappen van AquaServa Group. Posu is thans de enig aandeelhouder van AquaServa Group.
2.2.
[accountant X] is bestuurder van, en registeraccountant bij [X BV]. De jaarrekeningen van ProCas, SWS en AquaServa over de boekjaren 2009 tot en met 2012 zijn opgesteld door gedaagden.
2.3.
Tot 27 januari 2010 werden de aandelen in de dochtervennootschappen van AquaServa Group gehouden door Meervoud Management B.V. (een vennootschap van A. Eland, hierna: Meervoud Management), Rosinaad B.V. (een vennootschap van A. van der Gijp, hierna: Rosinaad) en Gerard Roemer Beheer B.V. en T.C.W.F. Beheer B.V. (twee vennootschappen van G.P.J.M. Roemer, hierna: Gerard Roemer Beheer en TCWF Beheer).
2.4.
Op enig moment in 2009 heeft Roemer te kennen gegeven de onderneming te willen verlaten. Van der Gijp, Eland en Smeulders wilden de onderneming gezamenlijk voortzetten in een gewijzigde vorm, waarbij Rosinaad en Meervoud Management samen met Posu een nieuwe holding (AquaServa Group) zouden oprichten, waar de dochtervennootschappen onder zouden komen te hangen. Meervoud Management, Rosinaad en Posu zouden evenredig participeren in de nieuw op te richten holding.
2.5.
Rembrandt Fusies & Overnames (hierna: Rembrandt) heeft in opdracht van Gerard Roemer Beheer, TCWF Beheer en Rosinaad een quick scan waardebepaling van 100% van de aandelen in AquaServa en Procas uitgevoerd. Op 19 juni 2009 heeft Rembrandt op basis van de door de opdrachtgevers verstrekte informatie het aandelenpakket AquaServa per 31 december 2008 gewaardeerd op bedragen uiteenlopend van € 3.080.000,00 tot € 3.994.000 en het aandelenpakket Procas op bedragen uiteenlopend van € 2.229.000,00 tot € 2.844.000,00, bij verschillende scenario’s.
2.6.
Op 14 augustus 2009 hebben Gerard Roemer Beheer, TCWF Beheer, Rosinaad en Posu schriftelijk een intentieverklaring afgelegd, waarin staat vermeld dat de koopsom voor de aandelen AquaServa en ProCas bestaat uit een vast bedrag van € 2,2 miljoen en een variabel bedrag van minimaal € 0 en maximaal
€ 400.000,00. Artikel 1.2 van deze Intentieverklaring luidt als volgt:
“De Transactie zal economisch effect hebben per 1 januari 2009 (de “Effectieve Datum”). Roemer Beheer, Rosinaad en Meervoud Management staan, voor zover zij aandeelhouder zijn in de betreffende vennootschap, ervoor in dat de AquaServa, Procas en SWS vanaf de Effectieve Datum tot de Leveringsdatum geen verplichtingen zijn aangegaan en zullen aangaan die buiten de normale of gebruikelijke bedrijfsvoering van de Vennootschappen vallen zonder, vanaf ondertekening van deze intentieverklaring, voorafgaande goedkeuring van Kopers (waaronder eveneens goedkeuring per e-mail wordt verstaan). De op 7 en 8 juli 2009 per e-mail verstrekte prognoses 2009 voor ProCas en AquaServa zijn daarbij leidend voor de stand van zaken bij de overdracht. (…)”
2.7.
Gedaagden hebben in opdracht van AquaServa en ProCas de halfjaarcijfers per 30 juni 2009 van die beide vennootschappen beoordeeld. Op 30 november 2009 hebben gedaagden voor beide vennootschappen een beoordelingsverklaring afgegeven waarin zij een conclusie hebben onthouden. Beide verklaringen bevatten de volgende passages:
“(…)
Onderbouwing van de onthouding van een conclusie
Wij hebben vastgesteld dat de projectadministratie van (AquaServa respectievelijk ProCas, vzr.) onvoldoende geschikt is om omzet en kostprijs omzet te kunnen beoordelen. Als gevolg daarvan hebben wij niet kunnen vaststellen of er eventueel correcties noodzakelijk waren met betrekking tot de verantwoorde omzet en kostprijs omzet.
Onthouding van een conclusie
Gelet op hetgeen wij hiervoor in de paragraaf ‘Onderbouwing van de onthouding van een conclusie’ hebben vermeld, hebben wij geen informatie kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is om op basis daarvan tot een conclusie te komen. Dientengevolge verstrekken wij geen enkele zekerheid.”
2.8.
Op 25 november 2009 heeft Roemer een aantal stukken aan een medewerker van gedaagden gezonden, waaronder de “Notulen Algemene vergadering van aandeelhouders” van ProCas, gedateerd 1 december 2008 en ondertekend door Eland en Roemer. In deze notulen is opgenomen onder punt 2:
“Dit jaar zal er in december 2008 en in de loop van 2009 een interim dividend uitkering van € 360.000,00 voor de aandeelhouder Meervoud management BV en zal worden uitgekeerd van het jaar 2008 en tevens een interim dividend van € 180.000,00 aan de aandeelhouder Gerard Roemer beheer BV en € 180.000,00 aan de aandeelhouder Rosinaad BV.”
2.9.
Op 13 januari 2010 hebben gedaagden een zogenoemde Inbrengverklaring bij oprichting (een verklaring ex artikel 2:204a Burgerlijk Wetboek) afgegeven die als volgt luidt:
“(…)
Oordeel
Wij zijn van oordeel dat de waarde van de in de beschrijving weergegeven voorgenomen inbreng, zoals beschreven naar de toestand per 23 oktober 2009, bij toepassing van in Nederland in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, welke in de beschrijving zijn vermeld, ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad € 1.890.000 waaraan met de voorgenomen inbreng moet worden voldaan, waarbij in het kader van deze voorgenomen inbreng het agio niet in het bedrag van de stortingsplicht is begrepen.”
2.10.
AquaServa Group is opgericht op 21 januari 2010. Op die datum hebben Rosinaad en Meervoud Management de door hen gehouden aandelen in de werkmaatschappijen ten titel van inbreng overgedragen aan AquaServa Group.
2.11.
AquaServa Group heeft de aandelen van Gerard Roemer Beheer en TCWF Beheer gekocht. De koopsom bestond uit een vaste component van € 2,2 miljoen en een variabele component van maximaal € 400.000,00. Op 27 januari 2010 zijn de aandelen in de dochtervennootschappen aan AquaServa Group geleverd.
2.12.
In 2012 heeft AquaServa Group aan Foederer DFK Accountants & Consultants (hierna: Foederer) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de vraag of AquaServa Group bij de koopovereenkomst van eind 2009 een te hoge koopsom heeft betaald voor de aandelen in de dochtermaatschappijen.
3.Het geschil
3.1.
Eiseressen vorderen, kort gezegd, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2 miljoen bij wijze van voorschot op de schadevergoeding die zij – indien de rechtbank Amsterdam in de reeds aanhangige bodemprocedure tot het oordeel komt dat gedaagden voor de door eiseressen geleden schade aansprakelijk zijn – in een schadestaatprocedure zal vorderen. Verder vorderen eiseressen gedaagden te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Eiseressen lichten hun vordering als volgt toe. Zij stellen te zijn opgelicht door de voormalige (mede)aandeelhouders van AquaServa Group. De cijfers waarop de kooppprijs voor de aandelen van de dochtervennootschappen is gebaseerd, geven een onjuiste voorstelling van zaken. De onderneming was niets waard op het moment van de transactie. Eiseressen stellen dat gedaagden bij de uitvoering van hun opdrachten grove fouten hebben gemaakt en dat zij hebben meegewerkt aan de oplichting. Daarnaast hebben gedaagden volgens eiseressen ten onrechte informatie en bewijsstukken achtergehouden. Eiseressen stellen door de handelwijze van gedaagden schade te hebben geleden, welke schade zij begroten op minstens € 5,75 miljoen. Zij stellen er een spoedeisend belang bij te hebben dat hen een voorschot op de schadevergoeding wordt betaald, omdat zij in financiële moeilijkheden verkeren en daardoor een met de fiscus overeengekomen betalingsregeling niet kunnen nakomen.
3.3.
Gedaagden voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.2.
Eiseressen stellen schade te hebben geleden door het optreden van gedaagden. Hieronder zullen de diverse grondslagen van eiseressen afzonderlijk worden besproken.
4.3.
Eiseressen verwijten gedaagden dat zij wisten van de onjuiste prognoses en halfjaarcijfers 2009 die door de verkopers over de dochtervennootschappen zijn afgegeven en die de grondslag vormden voor de prijsvorming van de inkoop door Posu/Smeulders. Eiseressen zijn van mening dat gedaagden in redelijkheid geen beoordelingsverklaringen hadden mogen afgeven of dat deze verklaringen afkeurend hadden moeten zijn. Gedaagden hadden hen moeten informeren over de misstanden die zij tijdens hun beoordelingswerkzaamheden bij de dochtervennootschappen constateerden, aldus eiseressen. Ten aanzien van dit verwijt wordt het volgende overwogen.
4.4.
Vooraf verdient opmerking dat gedaagden niet verplicht waren de beoordelingsverklaringen aan anderen dan aan hun opdrachtgevers – te weten AquaServa en ProCas – te verstrekken. Wel dienen de verklaringen, die ook bij Rembrandt en langs die weg ook bij Posu en Smeulders terecht zijn gekomen, een juist beeld van de halfjaarcijfers van die vennootschappen te geven.
4.5.
In geschil is of de bevindingen van gedaagden aanleiding hadden moeten zijn tot teruggave van de opdracht of de afgifte van een afkeurende verklaring, zoals eiseressen stellen, of dat juist een oordeelsonthouding gepast was, zoals gedaagden stellen. Dat sprake was van een situatie waarin een accountant op grond van de voor die beroepsgroep geldende Standaard 2400 de opdracht had moeten teruggeven, hebben eiseressen niet aannemelijk gemaakt. Het antwoord op de vraag of een afkeurende verklaring of een oordeelsonthouding passend was kan in het midden blijven, omdat ook in geval van een onthoudingsverklaring voor derden duidelijk kan en ook moet zijn dat er ten minste onzekerheid bestaat over de gepresenteerde jaarcijfers. Het ligt op de weg van de koper die zijn beslissing tot aankoop wil baseren op de jaarcijfers, om ook in geval van een onthoudingsverklaring nader onderzoek te doen naar de juistheid van die cijfers. Met andere woorden, niet alleen een afkeurende verklaring zou bij eiseressen (in hun woorden) ‘de alarmbel moeten hebben doen rinkelen’, maar ook een oordeelsonthouding.
Voor zover eiseressen zich erop beroepen dat de jaarrekeningen over 2009, 2010 en 2011 onjuist waren, is gezien de voornoemde wijze van waardering van de onderneming, de advisering van eiseressen door Rembrandt en de voornoemde onthoudingsverklaring van gedaagden niet aannemelijk dat die eventuele onjuistheid van genoemde jaarrekening voor de beslissing van eiseressen relevant is geweest.
4.6.
Een volgend verwijt dat eiseressen aan [accountant X] maken, is dat hij wist van aanzienlijke dividenduitkeringen aan de oude aandeelhouders van Procas en Aquaserva in strijd met de gemaakte afspraken. Eiseressen stellen dat het dividendbesluit van 1 december 2008 geantedateerd is en dat [accountant X] dat wist. Met die uitkeringen zijn de vennootschappen in één keer van hun verwachte winst over 2008 en vrije reserves gestript, aldus eiseressen. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.7.
Als onbetwist staat vast dat de jaarrekeningen 2008 van de dochtervennootschappen ten tijde van het opstellen van de intentieverklaring van
14 augustus 2009 beschikbaar waren en dat in die jaarrekeningen managementfees en dividenduitkeringen waren vermeld. Eiseressen betogen dat de intentieovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat alleen voor zover reeds in 2008 was besloten tot een bepaalde bestemming van de winst over 2008, deze ten goede zou kunnen komen aan de oude aandeelhouders en dat vanaf 1 januari 2009 alleen besluiten konden worden genomen met de strekking dat deze ten goede zou komen aan de nieuwe aandeelhouders. Of dit betoog juist is kan in het midden blijven. Ook als die uitleg juist zou zijn en de intentieovereenkomst bovendien aan gedaagden bekend was, ligt het nog niet op de weg van gedaagden om er ten behoeve van AquaServa Group voor te waken dat de verkopers hun verplichtingen jegens haar zouden nakomen.
4.8.
Gedaagden hebben volgens eiseressen een inbrengverklaring afgegeven zonder enig (deugdelijk) vooronderzoek naar de waarde van de in te brengen aandelen in de dochtervennootschappen te hebben verricht. Daardoor hebben gedaagden volgens eiseressen aan de in te brengen aandelen een veel te hoge waarde toegekend. Op dit punt geldt het volgende.
4.9.
Partijen verschillen van mening over de juistheid van de door gedaagden gehanteerde waarderingsmethode. Eiseressen stellen dat gedaagden geen onderzoek hebben verricht naar de waarde van de inbreng. Gedaagden stellen dat zij naar twee waarderingsmaatstaven hebben gekeken, te weten de markwaarde blijkens de intentieverklaringen van 23 oktober 2009, waarin – naar hun onbetwiste stelling – de waarde van de ingebrachte vennootschap AquaServa is vastgesteld op € 4 miljoen en die van ProCas op € 2,6 miljoen, alsmede de waardering door Rembrandt van
€ 2.624.000,00. Voorshands kan niet worden aangenomen dat het hanteren van deze waarderingsmethoden onjuist was. Bovendien zal in het oog moeten worden gehouden dat ook als het gebruik van deze waarderingsmethoden niet passend zou zijn, de inbrengverklaringen niet waren bedoeld om te worden gebruikt door partijen om daarop de koopprijs te baseren, en dat - als dat toch zo geweest zou zijn - niet is gesteld of gebleken dat dit gedaagden bekend was.
4.10.
Eiseressen stellen tot slot dat gedaagden de onderzoekers van Foederer niet volledig hebben ingelicht over hun bevindingen bij het verrichten van de beoordelingswerkzaamheden. Ook stellen eiseressen dat gedaagden ten onrechte weigeren bepaalde stukken aan hen af te geven, terwijl zij diezelfde stukken wel aan de oud-aandeelhouders hebben verstrekt. Gedaagden betwisten dat zij zouden hebben geweigerd om stukken waarop eiseressen aanspraak kunnen maken, aan haar af te geven.
4.11.
Voor de vraag of en zo ja in welke mate gedaagden stukken niet aan eiseressen hebben verstrekt terwijl vaststaat dat zij daartoe gehouden zijn, is nader onderzoek naar de feiten nodig, waarvoor het kort geding zich niet leent. Pas als is vastgesteld welke stukken niet of te laat zijn verstrekt, kan worden beoordeeld of en in welke mate eiseressen daardoor schade hebben geleden.
4.12.
De slotsom van het voorgaande is dat eiseressen voorshands onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat gedaagden onrechtmatig jegens eiseressen hebben gehandeld of dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht hebben genomen. Daarmee is het bestaan van de vordering onvoldoende aannemelijk geworden. De vordering is in kort geding dan ook niet toewijsbaar.
4.13.
Eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht € 3.829,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 4.645,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 4.645,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014. [1]