ECLI:NL:RBAMS:2014:3456

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/542061 / HA ZA 13-563

Vonnis van 23 april 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

LINGOTTO INVESTMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon,

DE GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL WEST),

zetelend te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M. van Rijn te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Lingotto en het stadsdeel genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 mei 2013,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, van 31

juli 2013,

het tussenvonnis van 25 september 2013,
het proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2014, houdende een vermindering van eis

in reconventie, met de daarin genoemde stukken (waaronder de conclusie van antwoord in reconventie).

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten in conventie en reconventie

2.1.

Het stadsdeel en Lingotto hebben op 8 april 2010 een intentieovereenkomst gesloten waarin is vastgelegd dat Lingotto op basis van exclusiviteit een haalbaarheidsstudie zou uitvoeren naar de mogelijkheden voor herontwikkeling van rijksmonument tramremise De Hallen (hierna: De Hallen).

2.2.

De Tram Ontwikkelings Maatschappij (TROM) heeft in april 2010 een alternatief plan voor de herontwikkeling van De Hallen ontworpen. Lingotto en TROM hebben in juni 2010 bij het stadsdeel hun plan ingediend voor de ontwikkeling van De Hallen. Lingotto is voor de haalbaarheid van haar plan uitgegaan van een financiële bijdrage van het stadsdeel. Bij besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel (hierna: het DB) van 21 september 2010 heeft het DB gekozen voor het plan van Lingotto. In het raadsbesluit staat (voor zover relevant) het volgende vermeld:

“
(…) De beide plannen zijn door een toetsteam vanuit verschillende invalshoeken getoetst. De in juli jl. door de centrale stad afgekondigde bouwstop maakt echter dat de plannen nadrukkelijk ook afgewogen zijn in het licht van de huidige financiële crisis, waarbij onlosmakelijk een rol speelt dat de in 2004 en in 2009 ontwikkelde plannen niet tot uitvoering zijn gekomen nadat de ontwikkelende partijen de financiering niet rond kregen. Overwegende de uitkomst van de toetsing van de plannen, kiest het DB voor het plan Lingotto, met name rekening houdend met de financiële en organisatorische aspecten (…). Het stadsdeel wil niet voor een derde keer meemaken dat de financiering van een ontwikkeld plan niet van de grond komt: het slagen van de herontwikkeling is van groot belang voor het rijksmonument dat dringend opgeknapt dient te worden. (…) Het stadsdeel heeft Deloitte een aanvullende toetsing laten uitvoeren op de aspecten “financiering” en “organisatie”, die de uitkomsten van het toetsteam onderschrijft.

(…)

De stadsdeelraad Oud-West heeft 16 februari 2010 voorgesteld om een bedrag van € 7mln. dat vrijkomt uit de verkoop van het huidige stadsdeelkantoor in te zetten voor de ontwikkeling van de Tramremise. (…) waarna € 6,7mln resteert. Voorgesteld wordt voor ontwikkeling van de Tramremise dit bedrag beschikbaar te houden en te reserveren. Bij het voorbereiden van een realisatieovereenkomst zal nader onderhandeld worden over de financiële betrokkenheid van het stadsdeel. Uitgangspunt is dat alles in het werk moet worden gesteld om een eventuele bijdrage of garantiestelling van het stadsdeel en het risicoprofiel te minimaliseren. (…)”.

2.3.

Naar aanleiding van door Lingotto en TROM in reactie op de besluitvorming geleverde aanvullende informatie, heeft het stadsdeel in november 2010 de plannen van Lingotto en TROM opnieuw laten beoordelen door Deloitte en Ernst & Young.

2.4.

Deze beoordeling heeft geleid tot het besluit van het DB van 7 december 2010 waarin (voor zover van belang) het volgende staat vermeld:

“
(…) Het Dagelijks Bestuur besluit, overwegende dat op basis van de door Lingotto en TROM ingediende informatie geen definitief principebesluit genomen kan worden zoals in het principebesluit van het Dagelijks Bestuur van 21 september 2010 was vastgesteld:

1.
(…) Lingotto en TROM in de gelegenheid te stellen de noodzakelijke aanvullende informatie te leveren;

2.
het Beoordelingskader planontwikkeling Tramremise De Hallen d.d. 7 december 2010 vast te stellen ten behoeve van de inhoudelijke beoordeling van de plannen (zie bijlage);

3.
beide plannen (…) te toetsen aan het Beoordelingskader planontwikkeling Tramremise De Hallen d.d. 7 december 2010 op basis waarvan het Dagelijks Bestuur een definitief principebesluit kan nemen dat aan de stadsdeelraad zal worden voorgelegd; (…)”.

2.5.

In het Beoordelingskader planontwikkeling Tramremise De Hallen van 7 december 2010 is (voor zover van belang) het volgende vermeld:

“
(…)

Wegingsfactor: 3

Score

(…)

3.
Gevraagde financiële betrokkenheid van het stadsdeel. Indien een bedrag aan stadsdeelfinanciering en/ of garantie als uitgangspunt wordt meegenomen in de financiële onderbouwing van een plan, zal een score van 0 punten worden toegekend, met andere woorden geen puntentoekenning. Indien geen bedrag aan stadsdeelfinanciering en/ of garantie als uitgangspunt wordt meegenomen in de financiële onderbouwing van een plan, zullen 20 punten worden toegekend.

0-20

(…)

(…)”.

2.6.

Het stadsdeel heeft de rapporten van Deloitte en Ernst & Young van november 2011 aan Lingotto verstrekt. Daarover zijn partijen in de geheimhoudingsovereenkomst van 20 januari 2011 (hierna: de geheimhoudingsovereenkomst) het volgende overeengekomen:

“
(…)

Komen overeen dat:

Lingotto informatie geheim zal houden die hem in het kader van de planontwikkeling Tramremise vertrouwelijk ter kennis komt of waarvan hij het vertrouwelijke karakter moet inzien en waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat het doorgeven daarvan aan derden de belangen van het stadsdeel kan schaden.

(…)

Lingotto de Second Opinion Tramremise De Hallen d.d. 11 november 2010 opgesteld door Deloitte en de Analyse planontwikkeling Tramremise d.d. november 2010 opgesteld door Ernst en Young (…), niet anders zal gebruiken en niet langer onder zich houden dan voor de planontwikkeling van De Hallen noodzakelijk is en de betreffende documenten vervolgens zal vernietigen.

Lingotto niet mag publiceren uit de Second Opinion Tramremise De Hallen d.d. 11 november 2010 opgesteld door Deloitte en de Analyse planontwikkeling Tramremise d.d. november 2010 opgesteld door Ernst en Young (…).

Bij iedere schending van de geheimhoudingsplicht verbeurt Lingotto aan het stadsdeel een direct en zonder sommatie opeisbare boete van € 50.000,-- (zegge vijftig duizend euro), onverminderd de verplichting van Lingotto tot vergoeding aan het stadsdeel van de volledige schade die het gevolg is van de schending. (…).”

2.7.

Het beoordelingskader is aangepast in de beoordelingsleidraad Planontwikkeling Tramremise De Hallen (hierna: de beoordelingsleidraad) van 3 mei 2011.

2.8.

In de brief van 11 mei 2011 waarmee de beoordelingsleidraad aan Lingotto en TROM is toegestuurd staat (voor zover van belang) het volgende vermeld:

“
(…)


er is geen mogelijkheid voor een bijdrage en/of een (achtergestelde) lening vanuit het Stadsdeel aan de aanbiedende partijen;(…)”.

2.9.

In de beoordelingsleidraad is (voor zover van belang) het volgende vermeld:

“
(…)

1.3.3.

Gebied van de planontwikkeling De Hallen

Gevraagd wordt een Plan in te dienen (…) dat voldoet aan de randvoorwaarden zoals geformuleerd in deze Leidraad. (…)

1.4.2

Optimalisatie

In de periode waarin de partijen hun plannen indienden werd een projectenschouw afgekondigd (…). Naar aanleiding hiervan zijn door het Stadsdeel met beide partijen extra gesprekken gevoerd om de mogelijkheden tot optimalisatie van de plannen te onderzoeken. Insteek daarbij was onder meer om de bijdrage van het Stadsdeel, waarvan tot dat moment werd uitgegaan in de plannen, zoveel mogelijk te verminderen. (…).

1.4.4

Raad

(…) Aan eerdere beoordelingen en (andere) uitlatingen van het Stadsdeel naar aanleiding van eerder ingediende plannen (of delen ervan) kunnen dus geen rechten of verwachtingen worden ontleend. Er vindt een integrale nieuwe beoordeling plaats van de Plannen aan de hand van het (limitatief) in de Beoordelingsleidraad beschreven beoordelingskader. Deze Beoordelingsleidraad vormt dan ook het exclusieve en enige beoordelingskader.

1.5

Doel van de Beoordelingsleidraad

Met onderliggende Beoordelingsleidraad beoogt het Stadsdeel op transparante wijze conform het in Hoofdstuk 4 beschreven beoordelingskader te komen tot een keuze van een voorkeurspartij waarmee de onderhandeling voor het sluiten van een realisatieovereenkomst en erfpachtovereenkomst kan worden gestart. De bedoelde onderhandelingen vinden daarbij plaats binnen de kaders van het ingediende plan en de concept realisatieovereenkomst in Bijlage 2. (…)

2.2

Voorbehoud selectie

Stadsdeel West (het Dagelijks Bestuur) behoudt zich het recht voor om de procedure op ieder moment af te kunnen breken en niet tot keuze van een Voorkeurspartij over te gaan. Ook na aanwijzing van een Voorkeurspartij behoudt het Stadsdeel zich het recht voor om, op basis van de uitkomst van de onderhandelingen, niet over te gaan tot het sluiten van een realisatieovereenkomst. (…)

2.3

Vergoeding

Partij die niet als Voorkeurspartij is aangemerkt en de Voorkeurspartij waarmee na onderhandeling geen Realisatieovereenkomst wordt gesloten, maken – indien zij een geldig Plan hebben ingediend dat voldoet aan de gestelde voorwaarden en minimumeisen – aanspraak op een vergoeding voor de in het kader van deze procedure gemaakte kosten ter hoogte van een vast bedrag van € 25.000,- (exclusief BTW).

2.4

Opzet beoordelingskader

(…)

2. De Plannen dienen te voldoen aan minimumeisen;

(…)

De minimumeisen sluiten aan bij de gestelde uitgangspunten en randvoorwaarden die het Stadsdeel voor dit project heeft opgesteld (hoofdstuk 2 tot en met 4). Als een Plan niet voldoet aan de minimumeisen dan wordt dit uitgesloten van verdere beoordeling en terzijde gelegd. (…)

4.3.1

Minimumeisen Financiën

(…)

Financiële betrokkenheid Stadsdeel

De Partij verkrijgt voor dit Plangeenfinanciële betrokkenheid of bijdrage van het Stadsdeel in welke vorm dan ook met uitzondering van generieke subsidieregelingen. (…)

4.5

Beoordelingssystematiek en matrix

De partij die het hoogste totaal aantal punten scoort op de som van alle beoordelingscriteria wordt aangemerkt als de Voorkeurspartij. Indien deze Partij minder dan 65 van de 100 punten scoort, behoudt het Stadsdeel zich het recht voor deze niet als Voorkeurspartij aan te wijzen. Indien beide Partijen minder dan 65 punten scoren, behoudt het Stadsdeel zich het recht voor om niet tot selectie over te gaan (…)” .

2.10.

De intentieovereenkomst tussen het stadsdeel en Lingotto (zie rov. 2.1) is op 6 juni 2011 ontbonden. In de vaststellingsovereenkomst die in dat kader tussen partijen is gesloten is (voor zover relevant) het volgende bepaald:

“
(…)

7. Stadsdeel West beslist wanneer en hoe deze vaststellingsovereenkomst openbaar wordt gemaakt. Lingotto zal ten aanzien van deze vaststellingsovereenkomst geheimhouding betrachten en de inhoud van deze overeenkomst niet aan derden openbaren anders dan op grond van enige wettelijke verplichting of enige regeling uitgevaardigd door een daartoe bevoegd gezag, op straffe van een direct opeisbare boete van € 50.000,= bij overtreding van deze bepaling. Het staat Lingotto wel vrij de inhoud van deze overeenkomst te openbaren aan hun externe juridische adviseurs of accountants die handelen in de uitoefening van hun beroep. (…)”.

2.11.

Lingotto en TROM hebben hun plan op basis van de beoordelingsleidraad op 5 juli 2011 ingediend.

2.12.

Een onafhankelijke beoordelingscommissie heeft de plannen van TROM en Lingotto beoordeeld. In het beoordelingsrapport van 25 oktober 2011 (hierna: het beoordelingsrapport) is (voor zover van belang) het volgende vermeld:

“
(…)

2.3

Beoordeling

(…)

De plannen zijn (…) afzonderlijk van elkaar beoordeeld en gescoord, conform de criteria uit de beoordelingsleidraad.

(…)

5. Scoreoverzicht en conclusie

Beoordelingscriteria Maximale score TROM Lingotto

Financiën 50

financieel model 2014,0 10,0

financieringsplan 2012,0 8,0

bod op grond en opstalwaarde 108,0 0,0

(…)

Totaal 100 66,0 59,0

Conclusie

De Commissie komt tot de conclusie dat alleen TROM de minimale score van 65 punten heeft behaald. Dit betekent dat de Commissie het Dagelijks Bestuur van stadsdeel West adviseert TROM aan te wijzen als voorkeurspartij. (…)”.

2.13.

Tussen het stadsdeel en TROM is de gronduitgifte- en samenwerkingsovereenkomst Tramremise d.d. 26 april 2012 (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. In de overeenkomst is (voor zover van belang) het volgende vermeld:

“
(…)

Artikel 6 – Parkeren

(…)

6.4

Het Stadsdeel koopt van TROM de parkeergarage met 165 parkeerplaatsen (…) voor een bedrag van €[zwart gemaakt, rechtbank]
(…)”.

Artikel 7 – Bijdrage Bibliotheek

7.1

Het Stadsdeel heeft voor de nieuwbouw van de bibliotheek in de Tramremise een

projectaanvraag bij de gemeente Amsterdam ingediend in het kader van het Programma Maatschappelijke Investeringen (…). Deze subsidie bedraagt maximaal € 563.000 (…) Het Stadsdeel heeft besloten deze subsidie rechtstreeks aan de ontwikkelaar te betalen. (…)”

2.14.

Bij besluit van 30 oktober 2012 heeft de stadsdeelraad besloten om een bedrag van € 1,7 miljoen exclusief BTW, uit de bestemmingsreserve Hallen te onttrekken voor de aankoop van de zogenoemde Passage, een doorgangsgebied dat onderdeel uitmaakt van de herontwikkeling (hierna: de Passage). Onder “Redenen van het besluit” is vermeld:

“(…)

Verkleinen financieringsrisico TROM

Door zelf als stadsdeel te investeren in het publieke deel van de Tramremise, heeft TROM minder financiering nodig. Hierdoor wordt de kans groter dat TROM de financiering voor het resterende deel rond krijgt en op korte termijn kan starten met het herstel van het Rijksmonument.

(…)”.

Onder “Conclusie” staat:

“(…)

Door de investering wordt de businesscase van TROM beter (…)”.

2.15.

In een memo van 9 oktober 2012 van de voorzitter van het DB aan de leden van de raad van het stadsdeel staat:

“(…)

3 b. Investering in Passage door middel van Turnkey afname

(…) dat het stadsdeel geen eigenaar is van de passage, tijdens de bouwfase. Dit is alleen van belang bij een onverhoopt faillissement van TROM tijdens de bouw. Aangezien er geen enkele andere partij geïnteresseerd zal zijn in de verwerving van een publieke passage voor € 1,7 mio, zal het stadsdeel ook in dat geval de passage, kunnen verwerven.

(…) “.

2.16.

Bij brief van 19 maart 2013 heeft het stadsdeel aan de toenmalige advocaat van Lingotto meegedeeld dat de koopsom voor de parkeergarage € 5.600.000,-- exclusief BTW bedraagt.

2.17.

Lingotto heeft in december 2013 een memo opgesteld waarin zij ingaat op de gevolgen voor haar aanbieding indien het stadsdeel op voorhand bekend zou hebben gemaakt dat het bereid zou zijn geweest om de parkeergarage en de Passage te kopen. In dat memo staat (voor zover van belang) het volgende vermeld:

“
(…)

5.
Conclusie

De gemeente voert aan als van tevoren bekend was geweest dat de gemeente € 5,6 mln. zou investeren in de parkeergarage en daarnaast € 1,7 mln. zou betalen voor een verliesgevende passage, dat Lingotto dan nog steeds niet de geselecteerde partij zou zijn.

Omdat Lingotto slechts 7 punten minder scoorden dan TROM, is deze stelling moeilijk houdbaar. Door alleen al een hogere bieding te kunnen doen van € 2,5 mln. scoort Lingotto al 5 punten meer, terwijl TROM al bijna aan haar maximum zat.

Daarnaast heeft Lingotto slechts 18 punten gescoord van de in totaal 40 te behalen punten op de minder objectieve onderdelen. Doordat zowel de financierbaarheid, de afzetbaarheid als het financieringsplan van Lingotto fors verbetert door de bijdrage van de gemeente en de aankoop van de garage staat vast dat Lingotto veel beter zou hebben gescoord op deze onderdelen. Een minimale score van 6 extra punten voor de verbeteringen in het financiële model en het financieringsplan is zeer waarschijnlijk. Hierdoor zou Lingotto op een totaal van 70 punten (59 punten + 5 extra punten voor de hogere bieding + 6 extra punten voor de verbeteringen in het financiële model en het financieringsplan) zijn gekomen, ruim boven het aantal van TROM, en zou Lingotto dus de geselecteerde partij zijn geworden.

Beoordelingscriteria

max.

score

TROM

Lingotto

Impact parkeergarage en passage

Lingotto extra

Lingotto

gecorrigeerd

financieel model

-
huurintenties van 48% naar 60%: een verbetering van 27%

-
geen discussie c.q. negatieve waardering m.b.t. prijsvorming parkeergarage Lingotto

financieringsplan

-
verbetering DSCR van 1,2 naar 1,4: een verbetering van 17%

-
rendement op EV van 3,3% naar 5,0%: een verbetering van 52%

bod op de grond c.a
.

-
hogere bieding € 2,6 mln.

Financiën totaal

Organisatie

Planning

Ontwerp

Duurzaamheid

Kwaliteit totaal

totaal

100

(…)”.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Lingotto vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

I. voor recht verklaart dat het stadsdeel onrechtmatig jegens Lingotto heeft gehandeld;

II. het stadsdeel veroordeelt tot het vergoeden van de schade van Lingotto van € 2.794.384,-;

subsidiair

III. de overeenkomst tussen het stadsdeel en TROM vernietigt;

meer subsidiair

IV. voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen het stadsdeel en TROM nietig is;

primair, subsidiair en meer subsidiair

V. het stadsdeel veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te dezen wijzen vonnis indien en voor zover het stadsdeel deze kosten niet voordien heeft voldaan;

VI. het stadsdeel veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Lingotto verwijt het stadsdeel primair - kort gezegd en voor zover van belang - dat het de voorwaarden van de opdracht na uiteindelijke gunning daarvan aan TROM wezenlijk heeft gewijzigd door de parkeergarage van TROM te kopen voor een bedrag van € 5,6 miljoen, de Passage van TROM te kopen voor een bedrag van € 1,7 miljoen en een bedrag van € 563.000,- bij te dragen aan de nieuwbouw van de bibliotheek in het plangebied, in die zin dat het economisch evenwicht van de opdracht ten gunste van TROM is gewijzigd. Het uitgangspunt van de beoordelingsleidraad - op basis waarvan de inschrijvingen van Lingotto en TROM zijn beoordeeld - was immers dat het stadsdeel geen enkele financiële betrokkenheid zou hebben bij het herontwikkelingsplan. Door de voorwaarden van de beoordelingsleidraad na de gunning aldus in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (waaronder het gelijkheidsbeginsel) ten gunste van TROM te wijzigen, zonder Lingotto de gelegenheid te hebben geboden met inachtneming van die voorwaarden een nieuw bod te doen, heeft het stadsdeel onrechtmatig gehandeld jegens Lingotto. Lingotto lijdt schade als gevolg van dat onrechtmatig handelen en vordert in deze procedure vergoeding daarvan. De schade bestaat eruit dat Lingotto de kans is ontnomen om onder gelijke voorwaarden mee te dingen naar de ontwikkeling van De Hallen. Indien zij die kans wel had gekregen dan zou zij de opdracht hebben verworven. Doordat zij die gelegenheid niet heeft gehad, loopt Lingotto omzet en bijbehorende winst mis. De schade van Lingotto bedraagt € 2.794.384,- zijnde de winst die Lingotto bij uitvoering van het project zou hebben gerealiseerd. De schade is het gevolg van het onrechtmatig handelen van het stadsdeel, zodat het causaal verband vaststaat, aldus steeds Lingotto.

3.3.

De gemeente voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Het stadsdeel vordert na vermindering van eis - kort gezegd en deels voorwaardelijk - dat de rechtbank

Lingotto veroordeelt tot betaling aan het stadsdeel van de in de vaststellingsovereenkomst van 6 juni 2011 overeengekomen boete van € 50.000,-;

Lingotto veroordeelt tot betaling aan het stadsdeel van de in de geheimhoudingsovereenkomst van 20 januari 2011 overeengekomen boete van € 50.000,- wegens openbaarmaking van het rapport van Deloitte;

in het geval de rechtbank het primair sub II door Lingotto gevorderde (gedeeltelijk) zou toewijzen, Lingotto veroordeelt tot (terug)betaling van € 25.000,- aan het stadsdeel, zijnde de vergoeding die Lingotto van het stadsdeel heeft ontvangen voor de in het kader van de planselectieprocedure gemaakte kosten;

Lingotto veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis;

Lingotto veroordeelt in de nakosten van € 205,-, dan wel in het geval van betekening van € 273,-;

vii.verklaart dat de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn.

3.6.

Het stadsdeel legt aan zijn vordering onder i ten grondslag dat Lingotto de geheimhoudingsbepalingen van de vaststellingsovereenkomst (zoals weergegeven bij rov. 2.10) heeft geschonden door deze in de onderhavige procedure in te brengen, zodat Lingotto gehouden is de daarvoor contractueel overeengekomen boete van € 50.000,- aan het stadsdeel te betalen. Ter onderbouwing van de vorderingen onder ii en iii heeft het stadsdeel gesteld dat Lingotto in strijd met de bepalingen van de geheimhoudingsovereenkomst van 20 januari 2011 heeft gehandeld door de rapporten van Deloitte en Ernst & Young (rov. 2.6) in de onderhavige procedure in te brengen. In de geheimhoudingsovereenkomst is bepaald dat iedere schending van de geheimhoudingsplicht leidt tot verbeurte van een direct en zonder sommatie opeisbare boete van € 50.000,-, aldus het stadsdeel.

3.7.

Lingotto voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Onrechtmatig handelen stadsdeel?

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat het stadsdeel ook in de onderhavige selectieprocedure, waarbij het heeft gekozen voor het uitschrijven van een selectieprocedure waarin het gericht partijen heeft uitgenodigd om een ontwikkelplan op hoofdlijnen in te dienen, is onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dient het stadsdeel de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel, in acht te nemen. Dit betekent dat de inhoud van de opdracht niet zodanig wezenlijke aanpassingen mag bevatten dat de gegunde opdracht, op voor de onderlinge vergelijking van de verrichte inschrijvingen wezenlijke punten, niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) volgt dat een wijziging van een lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht (onder meer) als wezenlijk kan worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

4.2.

Tegen voormelde achtergrond, deelt de rechtbank niet de zienswijze van het stadsdeel dat hem bij de uitwerking van het gekozen plan meer flexibiliteit toekomt vanwege het feit dat het selectieproces slechts tot doel had om te komen tot de keuze van een voorkeurspartij, waarmee nadien een samenwerkingsovereenkomst kon worden gesloten. Dat geldt in het bijzonder nu het stadsdeel zichzelf door het opstellen van de beoordelingsleidraad heeft gebonden aan de daarin opgenomen regels.

4.3.

Het houdt partijen verdeeld of de tussen het stadsdeel en TROM overeengekomen aankoop van de parkeergarage voor een bedrag van 5,6 miljoen euro, de aankoop van de Passage voor een bedrag van 1,7 miljoen euro en de bijdrage van het stadsdeel van € 563.000,- aan de bibliotheek in het plangebied, een (wezenlijke) wijziging betekenen ten opzichte van de minimumeis uit de beoordelingsleidraad dat het stadsdeel niet financieel zal bijdragen of betrokken zal zijn (in welke vorm dan ook met uitzondering van generieke subsidieregelingen) bij de ontwikkeling van het plan voor De Hallen en, zo ja, of deze wijziging dan moet worden aangemerkt als een ontoelaatbare wijziging.

4.4.

De rechtbank is van oordeel dat - zoals het stadsdeel onvoldoende weersproken heeft aangevoerd - de financiële bijdrage van het stadsdeel aan de bibliotheek moet worden aangemerkt als een bijdrage uit hoofde van een generieke gemeentelijke subsidieregeling. Nu de minimumeis financiële bijdragen uit dien hoofde uitdrukkelijk niet uitsluit, valt - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet in te zien dat de opdracht aan TROM ten opzichte daarvan is gewijzigd (laat staan wezenlijk is gewijzigd).

4.5.

Dat geldt niet voor de aankoop door het stadsdeel van de parkeergarage en de Passage. Gelet op de duidelijke bewoordingen van de (door het stadsdeel zelf voorgeschreven) minimumeis dat voor de uitvoering van het plan géén financiële betrokkenheid of bijdrage van het stadsdeel in welke vorm dan ook zal worden verkregen, is de rechtbank van oordeel dat de aankoop van de parkeergarage en de Passage moeten worden aangemerkt als een op grond daarvan uitgesloten financiële bijdrage aan de uitvoering van het plan. De door het stadsdeel bepleite uitleg dat de minimumeis zo moet worden begrepen dat deze slechts risicodragende financiële deelname van het stadsdeel aan het project uitsloot, volgt de rechtbank niet. Deze uitleg wijkt af van de letterlijke bewoordingen van de minimumeis, waarin staat vermeld dat geen financiële bijdrage van het stadsdeel in welke vorm dan ook zal worden verkregen. In dat verband had het op de weg van het stadsdeel gelegen om nader toe te lichten waaruit blijkt dat de minimumeis anders moet worden uitgelegd. De enkele verwijzing door het stadsdeel naar het voortraject van en de begeleidende brief bij de beoordelingsleidraad is daarvoor onvoldoende, aangezien de beoordelingsleidraad blijkens haar eigen bewoordingen het exclusieve en enige beoordelingskader voor de plannen vormde. Dat de door het stadsdeel betaalde koopsommen voor de parkeergarage en de Passage marktconform zijn geweest, is voor de beoordeling of sprake is van een financiële bijdrage in de zin van de minimumeis niet relevant.

4.6.

Het uitgangspunt dat het stadsdeel in geen enkele vorm financieel betrokken zal zijn of zal bijdragen aan het plan is expliciet als minimumeis - en derhalve op straffe van uitsluiting van verdere beoordeling - in de beoordelingsleidraad opgenomen en de plannen van Lingotto en TROM zijn blijkens het beoordelingsrapport (mede) op basis van die minimumeis beoordeeld. Daaruit blijkt dat dit uitgangspunt een essentieel en beslissend element is geweest. Dit wordt onderstreept door de omstandigheid dat het stadsdeel blijkens de beoordelingsleidraad zijn financiële bijdrage aan de planontwikkeling, waarvan tot dat moment in de plannen werd uitgegaan, zoveel mogelijk wenste te verminderen. Door na de beoordeling van de plannen en de selectie van TROM als voorkeurspartij in strijd met dit uitgangspunt toch financieel bij te dragen aan het plan, heeft het stadsdeel de uiteindelijke opdracht aan TROM op ontoelaatbare wijze aangepast nu als gevolg daarvan het economisch evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van TROM is gewijzigd op een wijze die door de voorwaarden van de beoordelingsleidraad niet was bedoeld. Uit het besluit van de stadsdeelraad van 30 oktober 2012 blijkt immers dat TROM door de investering van het stadsdeel in de Passage minder financiering nodig had, waardoor de kans groter werd dat TROM de financiering voor het resterende deel van de ontwikkeling rond zou krijgen en op korte termijn zou kunnen starten met de werkzaamheden. Voorts blijkt uit dat besluit dat de business case van TROM door de investering van het stadsdeel beter werd (rov. 2.14), terwijl - blijkens het memo van de voorzitter van het DB aan de leden van de raad van het stadsdeel - geen enkele andere partij geïnteresseerd zou zijn geweest in de verwerving van de publieke Passage (rov. 2.15). Door Lingotto vervolgens niet in de gelegenheid te stellen - met inachtneming van de aangepaste uitgangspunten - een nieuwe offerte in te dienen, heeft het stadsdeel in strijd met het gelijkheidsbeginsel en derhalve onrechtmatig gehandeld jegens Lingotto. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering onder I voor toewijzing in aanmerking komt.

4.7.

Hetgeen partijen verder in dit kader nog naar voren hebben gebracht, kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

Causaal verband/schade

4.8.

De rechtbank stelt voorop dat het onrechtmatig handelen het stadsdeel kan worden toegerekend, aangezien dat handelen aan zijn schuld is te wijten.

4.9.

Als uitgangspunt geldt dat het stadsdeel alleen is gehouden tot het betalen van een schadevergoeding aan Lingotto als Lingotto - op wie in dat verband de stelplicht en bewijslast rust - kan aantonen dat aan het conditio sine qua non verband uit artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is voldaan. Derhalve dient Lingotto aan te tonen dat zij - met inachtneming van de aangepaste uitgangspunten - door het stadsdeel als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd en bovendien dat het stadsdeel de samenwerkingsovereenkomst vervolgens met haar zou zijn aangegaan.

4.10.

Lingotto heeft ter onderbouwing van haar stelling dienaangaande - kort gezegd - aangevoerd dat zij haar grondbod, financieel plan en financieringsmodel substantieel had kunnen verbeteren als gevolg van de aankopen door het stadsdeel met als resultaat dat zij in ieder geval 11 extra punten zou hebben gescoord. Voorts heeft zij aangevoerd dat voor TROM, gelet op haar aanbieding, op dit punt niet of nauwelijks verbetering viel te behalen. Daartoe verwijst zij naar het door haar opgestelde memo van december 2013 (rov. 2.17).

4.11.

Het stadsdeel heeft betwist dat Lingotto - ook bij verhoging van haar grondbod -

als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd en heeft aangevoerd dat de hypothetische verkoop van de parkeergarage aan het stadsdeel tot een verlies zou hebben geleid voor Lingotto en zelfs tot een lagere score dan thans door haar behaald. Bovendien heeft het aangevoerd dat als Lingotto in de gelegenheid zou zijn gesteld om haar plan aan te passen, het stadsdeel ook TROM in die gelegenheid zou moeten hebben gesteld. TROM had het door de wijzigingen te behalen financieel voordeel ook op andere onderdelen van haar plan kunnen inzetten met als gevolg dat zij meer punten had kunnen behalen en alsnog zou hebben gewonnen, aldus het stadsdeel.

4.12.

De rechtbank stelt vast dat de beantwoording van de vraag of Lingotto als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd indien de aankoop van de parkeergarage en de Passage onderdeel waren geweest van de voorwaarden van de selectieprocedure, een beoordeling vergt van een hypothetische situatie. Lingotto heeft immers jegens het stadsdeel aangegeven dat zij de uitslag accepteert en maakt geen aanspraak op het alsnog verkrijgen van de opdracht. Bovendien zou het enkele feit dat Lingotto in dat geval een aanbieding zou hebben gedaan die tot een hogere score zou hebben geleid, niet zonder meer tot de gevolgtrekking leiden dat zij de selectieprocedure zou hebben gewonnen nu, bij gebrek aan informatie daarover, niet bekend is - zoals het stadsdeel terecht heeft aangevoerd - hoe TROM in dat geval zou hebben gescoord. Daarbij speelt tevens een rol dat de beoordeling van de plannen door een speciale beoordelingscommissie heeft plaatsgevonden en niet door het stadsdeel zelf. Onder die omstandigheden blijft over de hypothetische uitkomst van de selectieprocedure zodanige twijfel bestaan, dat het voor de rechtbank niet mogelijk is om te bepalen wie de selectieprocedure zou hebben gewonnen.

4.13.

Het voorgaande neemt niet weg dat het stadsdeel - door Lingotto niet in staat te stellen een plan in te dienen met inachtneming van de bereidheid van het stadsdeel om over te gaan tot aankoop van de parkeergarage en de Passage - Lingotto de reële kans heeft ontnomen om de opdracht alsnog te verwerven. De waarde van de verloren kans, die wordt bepaald door enerzijds de omvang van de kans en anderzijds het financiële belang van de te verwerven opdracht, komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking.

4.14.

In dat kader stelt de rechtbank voorop dat zij het - anders dan het stadsdeel heeft aangevoerd - onaannemelijk acht dat het stadsdeel, nadat Lingotto als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd, uiteindelijk niet tot het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst zou zijn overgegaan. Ter toelichting daarvan dient dat - zoals Lingotto onvoldoende betwist heeft aangevoerd - het stadsdeel gelet op de bouwkundige en monumentale staat van de tramremise groot belang hechtte aan een spoedige ontwikkeling van De Hallen (om welke reden het stadsdeel slechts Lingotto en TROM had uitgenodigd voor de selectieprocedure) en het stadsdeel aanvankelijk al tot twee keer toe Lingotto had geselecteerd als samenwerkingspartner. Bovendien wordt dit ondersteund door het feit dat alle uitgangspunten voor de ontwikkeling al vastlagen, inclusief een concept realisatieovereenkomst. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de rechtbank de omstandigheid dat het stadsdeel zich in de beoordelingsleidraad heeft voorbehouden om geen samenwerkingsovereenkomst aan te gaan, niet van relevante invloed acht op de bepaling van de omvang van de kans dat Lingotto - na selectie als voorkeurspartij - de opdracht zou hebben verkregen.

4.15.

Het stadsdeel heeft in dit kader verder aangevoerd dat de kans dat Lingotto als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd maximaal 25% bedraagt. Het stadsdeel heeft dat verder niet onderbouwd. Gelet op de omstandigheden van het geval - waarbij alleen Lingotto en TROM potentiële opdrachtnemers waren, zowel Lingotto als TROM een aangepast plan hadden kunnen indienen en de hypothetische uitkomst daarvan onduidelijk zal blijven - schat de rechtbank de kans dat Lingotto als voorkeurspartij zou zijn geselecteerd bij gebreke aan andere gegevens in op 50%.

4.16.

Ten aanzien van de door Lingotto gevorderde gederfde winst, heeft het stadsdeel onweersproken aangevoerd dat het door Lingotto in dat verband genoemde bedrag, het bedrag is dat Lingotto onder de post ‘risicoreservering’ in haar begroting heeft opgenomen. Volgens het stadsdeel mag de risicoreservering niet zonder meer als winst worden aangemerkt aangezien een project zelden geheel volgens de planning en zonder risico’s verloopt. Bovendien wijst het stadsdeel erop dat Lingotto zelf stelt dat zij deze risicoreservering had moeten inzetten om de aanbesteding te winnen. Dit gaat ten koste van de gestelde winst. Verder geldt dat Lingotto een bedrag had moeten bezuinigen, aldus steeds het stadsdeel. Het stadsdeel schat dat de verwachte winst van Lingotto maximaal € 50.000,- kan bedragen.

4.17.

De rechtbank herhaalt dat het aan Lingotto is om te stellen - en bij voldoende betwisting te bewijzen - welke schade zij heeft geleden en in dat verband te onderbouwen en aan te tonen welke winst zij in verband met de ontwikkeling van De Hallen is misgelopen.

De rechtbank is van oordeel dat het debat tussen partijen zich onvoldoende op dit onderwerp heeft toegespitst en zij acht zich daarover derhalve onvoldoende voorgelicht. Nu Lingotto zich in haar memo van december 2013 wel heeft uitgelaten over de aanbieding die zij zou hebben gedaan met inachtneming van de gewijzigde voorwaarden, zal de rechtbank Lingotto in de gelegenheid stellen om bij akte, aan de hand van de in dat memo opgenomen aanbieding, aan te tonen welke winst zij is misgelopen. Vervolgens zal het stadsdeel in de gelegenheid worden gesteld om daarop bij antwoordakte te reageren.

4.18.

Het verweer van het stadsdeel dat Lingotto haar schade had moeten beperken door - op het moment dat zij bekend werd met de aankoop van de parkeergarage door het stadsdeel - een vordering tot vernietiging van de met TROM gesloten overeenkomst in te stellen, wordt verworpen. Er is immers geen rechtsregel die Lingotto ertoe verplicht om een dergelijke vordering (primair) in te stellen om een recht op schadevergoeding te behouden. Voor zover het stadsdeel hiermee een beroep op eigen schuld van Lingotto heeft willen doen, gaat de rechtbank daaraan derhalve voorbij.

4.19.

De rechtbank houdt ten aanzien van de primaire vorderingen verder iedere beslissing aan. Aan beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen komt de rechtbank - gelet op het voorgaande - niet meer toe.

in reconventie

4.20.

Lingotto heeft - kort gezegd - als verweer gevoerd dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd door de vaststellingsovereenkomst en de aan Lingotto verstrekte (gecensureerde) versie van de “
Second opinionTramremise De Hallen” van Deloitte en de (eveneens gecensureerde) “Analyse planontwikkeling Tramremise” van Ernst & Young in deze procedure als gedingstuk in te brengen. Zij licht dat als volgt toe. De geheimhoudingsbepalingen uit de vaststellingsovereenkomst en de geheimhoudingsovereenkomst zijn overeengekomen om te voorkomen dat de concurrentiepositie van het stadsdeel door openbaring van de stukken nadelig wordt beïnvloed. Door de overeenkomst en de rapporten van Deloitte en Ernst & Young in deze procedure in te brengen, heeft Lingotto deze geheimhoudingsbepalingen niet geschonden als bedoeld in deze overeenkomsten. Bovendien is met de openbaarmaking geen nadeel aan het stadsdeel toegebracht. Subsidiair moet het overleggen van de rapporten van Deloitte en Ernst & Young worden beschouwd als één schending van de geheimhoudingsovereenkomst, aldus Lingotto.

4.21.

De rechtbank stelt voorop dat de inhoud van de onderhavige geheimhoudingsbepalingen niet alleen wordt bepaald door de letterlijke bewoordingen ervan, maar ook door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat neemt niet weg dat daarbij de bewoordingen van groot belang zijn. In het onderhavige geval is de tekst van de geheimhoudingsbepalingen in de vaststellingsovereenkomst en in de geheimhoudingsovereenkomst duidelijk en begrijpelijk. Op grond daarvan is het Lingotto niet toegestaan - telkens op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete van € 50.000,- per overtreding - om de vaststellingsovereenkomst, het rapport van Deloitte en het rapport van Ernst & Young aan derden te openbaren. Nu Lingotto zich erop beroept dat het op grond van deze bepalingen alleen niet is toegestaan deze documenten openbaar te maken voor zover daarmee de concurrentiepositie van het stadsdeel nadelig zou worden beïnvloed, had het op de weg van Lingotto gelegen om feiten en omstandigheden te stellen - en bij voldoende betwisting te bewijzen - waaruit blijkt dat aan deze bepalingen de door haar bepleite beperkte uitleg dient te worden gegeven. Dat heeft zij nagelaten. Bij gebreke daarvan, gaat de rechtbank uit van de bewoordingen van de bepalingen.

4.22.

Op grond van de bewoordingen van de bepalingen diende Lingotto ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst en de rapporten van Deloitte en Ernst & Young geheimhouding te bewaren en stond het haar niet vrij om deze documenten - zonder toestemming van het stadsdeel - aan derden te openbaren. Gesteld noch gebleken is dat het stadsdeel toestemming heeft gegeven in rechte stukken over te leggen, zodat het Lingotto niet vrij stond om deze documenten in deze - openbare - procedure in te brengen, ook niet voor zover deze deels zijn gecensureerd. Het verweer van Lingotto dat het stadsdeel met de vaststellingsovereenkomst afstand zou hebben gedaan van zijn aanspraken uit hoofde van de geheimhoudingsovereenkomst, wordt verworpen. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt immers dat deze is aangegaan ter beëindiging van de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst en dat partijen elkaar in dat verband finale kwijting hebben verleend. In dat verband valt - zonder nadere toelichting die Lingotto niet heeft gegeven - niet in te zien dat het stadsdeel met het sluiten van de vaststellingovereenkomst zijn aanspraken uit de geheimhoudingsovereenkomst heeft prijsgegeven.

4.23.

De omstandigheid dat in de vaststellingovereenkomst is bepaald dat deze mag worden overgelegd aan de rechtbank ingeval van geschillen daarover - zoals Lingotto heeft aangevoerd - maakt het voorgaande niet anders. Het geschil tussen partijen gaat immers niet over de vaststellingsovereenkomst, maar over de nadien gevolgde selectieprocedure en de tussen TROM en het stadsdeel in de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen voorwaarden. Ook het feit dat Lingotto in het kader van deze procedure gehouden is tot substantiëring van de door haar ingestelde vordering, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat Lingotto onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat zij in dat kader tot het in het geding brengen van de vaststellingsovereenkomst en de rapporten van Deloitte en Ernst & Young gehouden of genoodzaakt was. Dat geldt ook voor de door Lingotto aangevoerde omstandigheid dat in artikel 7 van de vaststellingovereenkomst besloten ligt dat deze op enig moment geopenbaard zou worden, aangezien - daargelaten of dat daadwerkelijk in artikel 7 besloten ligt - artikel 7 de bevoegdheid tot openbaring bij het stadsdeel legt en niet bij Lingotto.

4.24.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Lingotto wegens schending van haar geheimhoudingsverplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst en de geheimhoudingsovereenkomst de overeengekomen boete van € 50.000,- per overtreding aan het stadsdeel is verschuldigd. Nu Lingotto zich ten aanzien van beide rapporten tot geheimhouding heeft verplicht, valt niet in te zien dat door het in het geding brengen bij één processtuk van de rapporten van Deloitte en Ernst & Young slechts sprake zou zijn van een eenmalige schending van de geheimhoudingsclausule. De door Lingotto aangevoerde (en door het stadsdeel betwiste) omstandigheid dat het stadsdeel van de schendingen geen nadeel heeft ondervonden, staat zonder nadere toelichting (die ontbreekt) evenmin aan de toewijzing van de vorderingen in de weg. Lingotto zal worden veroordeeld tot betaling van de boetes zoals gevorderd, derhalve in totaal tot een bedrag van € 150.000,00 in hoofdsom.

4.25.

Gelet op het feit dat in conventie ten aanzien van de primaire vorderingen van Lingotto iedere beslissing is aangehouden, kan de rechtbank thans niet beoordelen of is voldaan aan de voorwaarde waaronder het stadsdeel de vordering zoals weergegeven onder rov. 3.5 onder iv heeft ingesteld. De beslissing hierover wordt dus aangehouden.

4.26.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

I. verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2014 voor het nemen van een akte door Lingotto zoals vermeld in rov. 4.17, waarna het stadsdeel in de gelegenheid zal worden gesteld om daarop bij antwoordakte te reageren,

II. houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

III. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, mr. B. van Berge Henegouwen en mr. R. Raat en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014.

Onrechtmatige daad en aanbestedingsrecht bij herontwikkeling van rijksmonument Tramremise De Hallen

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten in conventie en reconventie

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing