Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/546857 / HA ZA 13-809
Vonnis in verzet van 21 mei 2014
in de zaak van
de stichting
STICHTING NATIONALE WONINGRAAD,
gevestigd te Bussum,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gedaagde in het verzet,
advocaat mr. B.E. Verburgt te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
zonder bekende woon of verblijfplaats in of buiten Nederland,
woonplaats kiezende ten kantore van zijn advocaat,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
eiser in het verzet,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Haarlem.
Partijen zullen hierna NWR en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 november 2012 van NWR, met producties
- het verstekvonnis van 8 mei 2013 waarbij [gedaagde] is veroordeeld tot betaling aan NWR van EUR 1,5 miljoen, met rente en kosten
- de verzetdagvaarding van [gedaagde] van 18 juli 2013, met producties
- het tussenvonnis van 23 oktober 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast
- het proces-verbaal van comparitie van 3 april 2014, met de daarin genoemde stukken, alsmede de brief met opmerkingen hierover van 23 april 2014 van de zijde van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
NWR is een stichting die de aandelen houdt in een overkoepelende holding van diverse vennootschappen die op commerciële basis diensten leveren aan woningcorporaties. WoningraadGroep B.V. (hierna: WoningraadGroep) was één van deze vennootschappen, die ook wel werden aangeduid als het bedrijvendeel van de Vereniging NWR. NWR had zich ten doel gesteld om het bedrijvendeel te verzelfstandigen of verkopen.
2.2.
Op 10 juli 2001 heeft NWR alle aandelen in WoningraadGroep verkocht aan Inter Access B.V. (hierna: Inter Access), voor een bedrag van NLG 96,4 miljoen. Inter Access was een onderneming die diensten leverde op het gebied van ICT. [gedaagde] was op dat moment directeur-grootaandeelhouder van Inter Access, via een van zijn Belgische vennootschappen Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot). Als onderdeel van de betaling door Inter Access kreeg NWR per 10 juli 2002 een belang van 5% in het kapitaal van Inter Access. Een ander deel van de koopprijs werd omgezet in een achtergestelde lening van NLG 27,5 miljoen. Een ander deel werd meteen betaald.
2.3.
Nadat Inter Access in financiële moeilijkheden raakte kocht NWR eind 2002 als onderdeel van een herstructurering van Inter Access een belang van 5% van de aandelen in het kapitaal van WoningraadGroep terug van Inter Access, voor een bedrag van
NLG 29.562.498,--. Hiermee was de achtergestelde lening plus rente daarover ingelost.
2.4.
Een tweede herstructurering van Inter Access vond plaats in 2003. Een nieuw opgerichte vennootschap Jamico B.V. verkreeg alle aandelen in Inter Access. De aandeelhouders in Inter Access verkregen aandelen in Jamico. Eén aandeelhouder, Commonwealth B.V., wilde niet meedoen en werd uitgekocht door meerderheidsaandeelhouder Marigot. Per akte van 6 januari 2004 ruilden de aandeelhouders in Jamico hun belang in Jamico in voor een belang in de nieuw opgerichte vennootschap Inter Access Groep (hierna IAG).
2.5.
Na een juridische fusie op 6 januari 2004 ging Woningraadgroep NCCW B.V. heten (hierna: NCCW).
2.6.
In januari 2006 zijn verschillende woningcorporaties, die klant waren van NCCW, gaan participeren in NCCW via een Stichting Administratiekantoor NCCW.
2.7.
Op 11 januari 2006 verkocht Inter Access 11.330 aandelen in het kapitaal van NCCW aan NWR, voor een bedrag van EUR 2,6 miljoen.
2.8.
Op 12 januari 2006 verkocht NWR 919.265 aandelen in IAG aan Marigot, voor een bedrag van EUR 1,1 miljoen. Marigot hield vervolgens 59,5% van de aandelen in IAG. Ten behoeve van deze transactie heeft [gedaagde] op 11 januari 2006 een leningovereenkomst gesloten (hierna: de leningovereenkomst), die inhield dat hij per 15 februari 2006 van NWR een bedrag van EUR 1,5 miljoen leende. Marigot heeft de leningovereenkomst mede-ondertekend. De leningovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen (waarbij [gedaagde] wordt aangeduid als (de) Debiteur):
“6 Aflossing
6.1
De Lening dient te worden afgelost op i) het moment dat Marigot, al dan niet via meerdere transacties, meer dan 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Inter Access Groep B.V., die worden gehouden door Marigot, verkoopt aan een derde, dan wel ii) het moment dat Debiteur, al dan niet via meerdere transacties, meer dan 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Marigot, die worden gehouden door Debiteur, verkoopt aan een derde, dan wel iii), indien geen van de twee hiervoor genoemde gebeurtenissen plaatsvindt voor 1 juli 2015, 1 juli 2015.
7. Terugbetaling/vertragingsrente
7.1
De Debiteur is verplicht bij opeisbaarheid van de Lening de hoofdsom terstond aan NWR terug te betalen.
7.2
Indien enig opeisbaar bedrag niet tijdig door de Debiteur wordt voldaan, zal een vertragingsrente verschuldigd zijn per maand gelijk aan de dan geldende éénmaands euribor met een opslag van 7%, een gedeelte van een maand voor een volle maand gerekend, te berekenen over het opeisbare bedrag vanaf de dag van opeisbaar worden tot en met de dag der voldoening.”
2.9.
Per e-mail van 2 januari 2006 heeft [naam], in haar hoedanigheid van lid van de raad van commissarissen van Inter Access namens NWR, het volgende aan [naam 2] (hierna: [naam 2]) en [naam 3] (hierna: [naam 3]), beiden in dienst van - en gevolmachtigd door NWR, bericht:
“Op 30 december is overeengekomen tussen stichting NWR en IA:
- stichting NWR verkrijgt het 1/3 belang van IA in NCCW
- stichting NWR betaalt daarvoor met:
o de aandelen in IA/NCCW die zij bezit (circa 9,5%)
o plus € 3 miljoen* cash
Op het moment dat [gedaagde] (dan wel diens privé BV) de meerderheid van zijn belang in IAG verkoopt, ontvangt stichting NWR € 1,5 miljoen van [gedaagde]. Voor dit bedrag van € 1,5 miljoen staat [gedaagde] persoonlijk garant (hoofdelijke aansprakelijkheid).
(…)”
2.10.
Op 31 december 2009 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam bij wege van onmiddellijke voorziening, op verzoek van onder meer Rapar, mede-aandeelhouder in IAG, het bestuur van IAG de bevoegdheid gegeven om in het kader van zogenoemde ‘noodzaakfinanciering’ een ‘debt for equity swap’ te realiseren. De schuld van IAG aan Rapar werd geconverteerd in aandelen, met als gevolg dat het belang van Rapar in het aandelenkapitaal van IAG toenam tot 86,04% en het belang van Marigot verwaterde van 59,5% naar 11,89%. Marigot heeft deze uitspraak van de Ondernemingskamer aangevochten bij de Hoge Raad, maar is niet in het gelijk gesteld.
2.11.
Per brief van 5 oktober 2011 heeft [naam 2] het volgende aan [gedaagde] geschreven:
“Op vrijdag 16 september jl. heeft u telefonisch contact gezocht met ondergetekende. In het gesprek legde u uit welke omstandigheden een rol spelen met betrekking tot uw financiële situatie. U informeerde tenslotte of er een gesprek mogelijk was met Stichting NWR over de lening en met name over de hoogte van het bedrag dat u in 2015 verschuldigd bent aan Stichting NWR.
In reactie op uw verzoek kan ik u meedelen dat het bestuur bereid is om genoegen te nemen met een bedrag van € 1,2 miljoen als aflossing van de gehele lening, op voorwaarde dat dat gehele bedrag op de rekening van Stichting NWR is bijgeschreven vóór 31 december 2011. Per 1 januari 2012 vervalt dit aanbod.
(…)”
2.12.
Eind 2011 heeft Marigot in het kader van een schikking met Rapar haar belang van 11,89% in IAG aan Rapar verkocht, voor een bedrag van EUR 2,5 miljoen.
2.13.
Per brief van 26 april 2012 heeft NWR [gedaagde] verzocht om terugbetaling van de lening van EUR 1,5 miljoen binnen 7 dagen, nu Marigot haar aandelen in IAG had verkocht.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
NWR heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van EUR 1,5 miljoen, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen vertragingsrente ad EUR 70.000,--, althans de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012 althans de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2.
Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van NWR integraal toegewezen en is [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van NWR tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 7.328,91.
3.3.
[gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van NWR alsnog worden afgewezen.
3.4.
Bij akte heeft NWR haar vordering in conventie aangevuld met de subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat [gedaagde] gehouden is om per 1 juli 2015 het geleende bedrag van EUR 1,5 miljoen aan NWR terug te betalen, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen vertragingsrente per 1 juli 2015.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.6.
[gedaagde] vordert, voor het geval de rechtbank oordeelt dat de leningovereenkomst nu reeds opeisbaar is, samengevat –
- wijziging van de leningovereenkomst zodat hij op het moment van opeisbaar worden van de lening slechts EUR 150.000,-- aan NWR verschuldigd is;
- veroordeling van NWR tot opheffing van de gelegde executoriale beslagen op bankrekeningen aangehouden bij ABN Amro Bank en ING Bank, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,-- per dag;
- veroordeling van NWR tot betaling aan [gedaagde] van het reeds geëxecuteerde bedrag, voor zover bekend in ieder geval EUR 31.537,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van executie;
een en ander zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie vermeerderd met rente en kosten, inclusief de nakosten.
3.7.
NWR voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
4.2.
De rechtbank behandelt eerst het verweer van [gedaagde] dat de vordering van NWR nog niet opeisbaar is omdat de in artikel 6.1 van de leningovereenkomst onder i) en ii) genoemde gebeurtenissen niet hebben plaatsgevonden. Voor de gebeurtenis onder ii), te weten “dat [gedaagde] (…) meer dan 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Marigot, die worden gehouden door [gedaagde], verkoopt aan een derde,” geldt dat niet is gesteld of gebleken dat deze heeft plaatsgevonden, zodat daarvan kan worden uitgegaan en het hiernavolgende slechts zal gaan over het scenario onder i).
4.3.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 6.1 onder i), reden waarom deze bepaling zal worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf. In het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).
4.4.
Artikel 6.1 onder i) van de leningovereenkomst is voor meerdere uitleg vatbaar. Een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling onder i) “dat Marigot (…) meer dan 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Inter Access Groep, die worden gehouden door Marigot, verkoopt aan een derde,” zou, gezien de komma die is geplaatst tussen de woorden ‘Inter Access Groep’ en ‘die’, kunnen zijn dat het gaat om verkoop door Marigot van haar meerderheidsbelang in Inter Access. Bij een dergelijke lezing geldt dat van dit scenario geen sprake meer kon zijn, nu Marigot sinds de ‘debt for equity swap’ geen meerderheid van de aandelen meer bezat.
4.5.
Een andere lezing, welke wordt aangehangen door NWR, is dat met de bewoording onder i) is bedoeld dat de lening opeisbaar wordt wanneer Marigot meer dan 50% van de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van IAG verkoopt. NWR heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat zij steeds van een dergelijke lezing is uitgegaan, gewezen op de interne e-mail van 2 januari 2006 van [naam] aan [naam 2] en [naam 3] van NWR, waaruit de bedoeling van NWR blijkt, namelijk dat de lening opeisbaar wordt wanneer [gedaagde] via zijn privé vennootschap de meerderheid van zijn belang in IAG verkoopt.
Voorts wijst NWR erop dat het een voor de hand liggende afspraak was dat terugbetaling moest plaatsvinden bij verkoop van de meerderheid van het belang van Marigot dan wel [gedaagde] indirecte belang in IAG, omdat zij op dat moment zouden kunnen ‘cashen’. De lening was immers verstrekt om de aankoop van de aandelen mogelijk te maken en zou op dat moment haar diensten hebben bewezen.
4.6.
[gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn verweer dat 6.1 onder i) zag op het scenario dat hij zijn meerderheidsbelang in IAG zou verkopen, aangevoerd dat het de bedoeling was dat hij zou terugbetalen wanneer de spreekwoordelijke Armada zou binnenlopen. Voorts heeft hij gewezen op de brief die [naam 2] hem namens NWR op 5 oktober 2011 stuurde, waaruit zou blijken dat NWR zelf ook uitging van opeisbaarheid per 1 juli 2015. Ten slotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat [naam] als getuige een en ander over de lening kan verklaren.
4.7.
De rechtbank is van oordeel dat een meest redelijke uitleg van de bepaling is dat de lening opeisbaar zou worden nadat Marigot een meerderheid van haar belang in IAG zou verkopen. Hierbij wordt waarde gehecht aan de interne e-mail waarop NWR zich beroept, omdat hieruit althans de eigen bedoeling van NWR blijkt. De door [gedaagde] genoemde brief van 5 oktober 2011 doet daar niet aan af, omdat uit die brief niet blijkt, en ook overigens niet is gesteld, dat de verkoop van het belang van Marigot in IAG toen al had plaatsgevonden. Onder die omstandigheden is het niet opmerkelijk dat partijen toen kennelijk (ondanks de verwatering van het belang van Marigot) uitgingen van opeisbaarheid per 1 juli 2015.
Voor de stelling van [gedaagde] dat hij pas terug zou betalen nadat de spreekwoordelijke Armada zou binnenlopen, geldt dat deze niet cijfermatig is onderbouwd. NWR stelt daartegenover dat partijen er destijds van uitgingen dat [gedaagde] al zou kunnen ‘cashen’ bij verkoop van de meerderheid van zijn (of Marigot’s) belang, hetgeen aannemelijk is omdat Marigot destijds 59,5% van de aandelen in IAG bezat en de aandelen die met de lening van NWR gekocht waren slechts 5,18% van het aandelenkapitaal van IAG uitmaakten. Onder deze omstandigheden valt zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien waarom partijen destijds zouden overeenkomen dat [gedaagde] pas verplicht zou zijn tot terugbetaling van de lening bij verkoop van een meerderheidsbelang in IAG. Ook is niet gesteld of gebleken dat [naam] zou kunnen verklaren dat pas terugbetaald diende te worden wanneer [gedaagde] dan wel Marigot een meerderheidsbelang in IAG zou verkopen. Ter comparitie heeft [gedaagde] immers desgevraagd verklaard wat zij zou kunnen bevestigen: dat NWR IAG uit de boeken wilde; dat [gedaagde] zich heeft opgeworpen om IAG te verkopen; dat [gedaagde] zich nooit heeft gerealiseerd dat het zo slecht zou gaan met IAG als later gebleken is, en dat [gedaagde] is gevraagd om de lening in privé aan te gaan. Er zal dan ook vanuit worden gegaan dat de lening opeisbaar werd toen Marigot haar aandelen in IAG verkocht aan Rapar. Dit deel van de vordering van NWR is derhalve toewijsbaar.
4.8.
Met betrekking tot de gevorderde vertragingsrente heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij geen rente verschuldigd is omdat in artikel 4.1 van de leningovereenkomst staat dat hij geen rente verschuldigd is. Dit laat echter onverlet dat in artikel 7.2 van de leningovereenkomst staat dat [gedaagde] maandelijks vertragingsrente bestaande uit de éénmaands euribor met een opslag van 7% verschuldigd zal zijn indien enig opeisbaar bedrag niet tijdig zal worden voldaan. NWR heeft bij dagvaarding van 27 november 2012 gevorderd dat [gedaagde] EUR 70.000,-- aan contractuele vertragingsrente betaald, waarmee zij de rente kennelijk tot dat bedrag heeft beperkt. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat NWR de vordering om EUR 70.000,-- aan vertragingsrente te betalen niet heeft onderbouwd. De rechtbank volgt hem daarin niet, omdat het rentepercentage en de datum van opeisbaarheid uit de stukken volgen. Als datum opeisbaarheid zal worden uitgegaan van 4 mei 2012, nu [gedaagde] per brief van 26 april 2012 door NWR werd verzocht om terugbetaling binnen 7 dagen. Nu het gevorderde bedrag aan rente niet onverenigbaar is met het overeengekomen rentepercentage, de datum van opeisbaarheid en de verschuldigde hoofdsom, wordt de gevorderde rente toegewezen.
4.9.
Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden bekrachtigd.
4.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van NWR begroot op EUR 3.211,-- aan salaris advocaat:
in voorwaardelijke reconventie
4.11.
Aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld is voldaan. [gedaagde] vordert in reconventie wijziging van de leningovereenkomst, in die zin dat het bedrag dat hij aan NWR is verschuldigd wordt gematigd tot EUR 150.000,--. Volgens [gedaagde] is sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro welke van dien aard zijn dat NWR naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de lening overeenkomst meer mag verwachten. De onvoorziene omstandigheden betreffen dat zijn aandelenbelang ten gevolge van de conversie van de lening van Rapar in aandelen verwaterde tot 11,89% en de aandelen als gevolg van het financiële debacle van IAG ten tijde van die conversie in waarde daalden. Het zou niet redelijk zijn dat [gedaagde] dit verlies op de aandelen geheel zou moeten nemen terwijl hij de aan hem voor de verkrijging van de aandelen verstrekte lening volledig verschuldigd zou blijven, aldus steeds [gedaagde].
4.12.
De rechtbank volgt hem hierin niet. Niet in het geding is dat Marigot verwachtte de aandelen eens te zullen verkopen en dat de eventuele winst die zij hiermee zou behalen geheel voor haar zou zijn. Ter zitting heeft [gedaagde] desgevraagd verklaard dat er voor NWR geen upside was. Daarmee verdraagt zich niet dat Marigot een eventuele waardedaling van de met van NWR geleend geld gekochte aandelen zou kunnen afwentelen op NWR. Dat het aandelenbelang van Marigot in IAG ook nog eens verwaterde ten gevolge van de door de Ondernemingskamer voorgeschreven debt for equity swap is een omstandigheid die, hoewel onvoorzien, voor rekening moet blijven van [gedaagde], nu hij via Marigot meerderheidsaandeelhouder en, tot 2009, ook bestuurder van IAG was en aldus medeverantwoordelijk is voor het bij IAG gevoerde beleid.
4.13.
De stelling van [gedaagde] dat de verkrijging door Marigot van de aandelen IAG in feite een soort stallingsoperatie was, waartoe Marigot zich bereid had verklaard terwijl zij daar zelf nauwelijks belang bij had, doet aan het voorgaande niet af. Nu vaststaat dat de eventueel met de aandelen te behalen winst geheel voor Marigot zou zijn, had Marigot immers wel degelijk belang bij de transactie. Dat het anders liep en de aandelen minder waard werden is niet een omstandigheid die maakt dat een vordering tot terugbetaling van de lening daardoor onaanvaardbaar is. Wanneer partijen de bedoeling zouden hebben gehad om het risico van een waardedaling te delen dan had het in de lijn der verwachting gelegen dat zij ook beiden van de eventuele ‘upside’ van de transactie zouden hebben geprofiteerd. Nu dat niet het geval was, ziet de rechtbank geen grond om de terugbetalingsverplichting onder de lening overeenkomst te wijzigen, zoals gevorderd.
4.14.
Gezien het voorgaande is er geen grond om de ten laste van [gedaagde] onder ABN Amro Bank en ING Bank gelegde executoriale beslagen op te heffen, zoals gevorderd, noch om NWR te veroordelen tot terugbetaling aan [gedaagde] van reeds geëxecuteerde bedragen. De rechtbank wijst er, wellicht ten overvloede, wel op dat de reeds door NWR geëxecuteerde bedragen in mindering zullen strekken op de verplichting tot terugbetaling van de lening waartoe [gedaagde] in het dictum van dit vonnis zal worden veroordeeld.
4.15.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gezien de samenhang tussen het debat in conventie en dat in reconventie zullen de kosten aan de zijde van NWR worden begroot op nihil.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bekrachtigt het door deze rechtbank op 8 mei 2013 onder zaaknummer / rolnummer 538217 / HA ZA 13-310 gewezen verstekvonnis,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van NWR tot op heden begroot op EUR 3.211,--,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in voorwaardelijke reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van NWR tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014. [1]