ECLI:NL:RBAMS:2014:3831

• Datum uitspraak: 2 juli 2014
• Publicatiedatum: 30 juni 2014
• Zaaknummer: C-13-553582 - HA ZA 13-1708
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: M.M. Korsten - Krijnen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing vordering wegens onrechtmatige daad en wanprestatie franchiseovereenkomst Formido

De zaak betreft een geschil tussen een franchisenemer en Formido Bouwmarkten B.V. over vermeende onrechtmatige gedragingen en wanprestatie. De franchisenemer stelde dat Formido onjuiste omzetprognoses had verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst en tekort was geschoten in het nakomen van het reclamebeleid. De rechtbank oordeelde dat de prognoses waren gebaseerd op redelijke en bekende uitgangspunten en dat het bestaan van een eerder rapport met een lagere omzetprognose aan de franchisenemer bekend was.

Daarnaast werd geoordeeld dat Formido niet onrechtmatig had gehandeld door het niet toestaan van eigen reclame in het secundaire verzorgingsgebied, aangezien de franchiseovereenkomst dit voorschreef en de franchisenemer geen toestemming van de Franchise Raad had verkregen. Ook was onvoldoende onderbouwd dat de franchisenemer schade had geleden door de vermeende tekortkomingen.

De rechtbank wees de vorderingen af en veroordeelde de franchisenemer in de proceskosten. De beslissing bevestigt dat de franchisenemer onvoldoende bewijs leverde voor onrechtmatige daad of wanprestatie door Formido.

Uitkomst: De rechtbank wijst de vorderingen van de franchisenemer af wegens onvoldoende bewijs van onrechtmatige daad en wanprestatie door Formido.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/553582 / HA ZA 13-1708

Vonnis van 2 juli 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam eiser] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. J. Nederlof te 's-Hertogenbosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FORMIDO BOUWMARKTEN B.V. ,

gevestigd te Nijkerk,

gedaagde,

advocaat mr. B. ten Doesschate te Utrecht.

Partijen zullen hierna [naam eiser] en Formido worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 30 oktober 2013, met producties
• de conclusie van antwoord, met producties
• het tussenvonnis van 12 maart 2014 waarin een comparitie van partijen is gelast
• het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2014 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam eiser] is [naam 1] (hierna: [naam 1]). [naam eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1], een vennootschap die franchisenemers adviseert en bemiddelt bij de verkoop van ondernemingen. Een andere vennootschap van [naam 1], genaamd [bedrijf 2], was enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3], welke laatstgenoemde vennootschap per 1 februari 2013 is uitgeschreven uit het handelsregister. [bedrijf 3] was, als houdstermaatschappij van franchiseformules, eveneens deskundig op het gebied van franchising. Daarnaast heeft [naam 1] vanaf 1986 tot medio 1999 een Formido bouwmarkt geëxploiteerd in [plaats].

2.2.

Een rapport, gedateerd 3 maart 2008, met als opschrift: “Betreft: plannen i.z. Formido Mill – DESK STUDY” heeft, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“
Conclusie

Vanwege de beperkte omvang van het marktgebied en de grote DHZ koopkrachtafvloeiing naar [plaats], [plaats] en [plaats], is er weinig potentie voor een grote bouwmarkt in [plaats]. Een Formido bouwmarkt zal daar een omzetniveau van € 1.4 miljoen kunnen realiseren. Het verdient aanbeveling niet een Formido SAP winkel (1.650 m2 bvo en 250 m2 buitenterrein), maar een kleiner format van een Formido Compact store (1.250 m2 bvo en 200 m2 buitenterrein) te realiseren.”

Dit rapport is opgesteld voor en verstrekt aan een franchisenemer van Formido, die overwoog een Formidovestiging in [plaats] te openen. Dat is niet doorgegaan. Partijen strijden erover of Formido dit rapport aan [naam 1] heeft verstrekt.

2.3.

Tussen [bedrijf 4] (hierna [bedrijf 4]) en Bouwmarkt [plaats] B.V. i.o. –

vertegenwoordigd door “[naam 1]” en “[naam 2]” – is op 24 juli 2008 een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 maart 2009 en lopende tot en met 28 februari 2019, ten aanzien van bedrijfsruimte gelegen aan [adres]. In deze bedrijfsruimte was voordien [bedrijf 5] gevestigd (hierna: [bedrijf 5]). Bouwmarkt [plaats] B.V. is opgericht in januari 2009; bestuurder is [naam eiser]. Hierna zal slechts over BM worden gesproken, ook waar Bouwmarkt [plaats] B.V. i.o. wordt bedoeld.

2.4.

[naam 1] heeft onderhandeld met Multimate, een concurrerende franchiseorganisatie van Formido, over de vestiging van een bouwmarkt in de voormelde door BM gehuurde bedrijfsruimte. Die onderhandelingen hebben niet tot een overeenkomst geleid. Vervolgens hebben Formido en [naam 1] na medio 2008 gesprekken gevoerd over het vestigen van een Formido bouwmarkt door BM op deze locatie.

2.5.

[naam 1] heeft in de precontractuele fase aan Formido verstrekt: een stuk uit 2003, met de titel: “Quick Scan: [plaats]” en een notitie met de titel: “Kerngegevens voor Bouwmarkt in [plaats]”. Laatstgenoemde notitie verwijst naar een bouwmaterialenhandel, waarmee [bedrijf 5] wordt bedoeld (genoemd in r.o. 2.3). [naam 1] beschikte over dit stuk doordat hij in 2004, via zijn vennootschap [bedrijf 3], door [bedrijf 5] was benaderd om een koper te vinden voor [bedrijf 5]. Laatstgenoemde notitie heeft, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“Er is geen concurrerende bouwmarktformule in het direct verzorgingsgebied noch in de directe nabijheid. Er is wel enige concurrentie op gebied van bouwmaterialenhandel.

(…)

De huidige bouwmaterialenhandel realiseerde in 2001 circa FL, 5.500.000,- omzet excl. BTW. De omzet in 2002 bedroeg circa € 3.000.000,- (…) excl. BTW

Hiervan bedroeg de omzet particulieren circa € 2.100.000,- (…) excl.

Omzetgegevens over 2002 zijn conform opgave van de eigenaar.

Het bedrijf ligt aan een kruising van de doorgaande wegen naar het gehele verzorgingsgebied.

De locatie dient wel beter zichtbaar gemaakt te worden, maar is in de regio goed bekend als handelslocatie voor bouwmaterialenhandel.”

2.6.

Formido heeft op haar beurt aan [naam 1] in de precontractuele fase een rapport verstrekt, gedateerd 3 oktober 2008, met als opschrift: “Betreft: UPDATE FORMIDO [plaats]”. Het rapport heeft, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“
Historie

Op 3 maart 2008 is een deskraming gemaakt door Marketing Research voor een Formido in [plaats], uitgaande van een nieuw te bouwen winkel op het bedrijventerrein “Het Spoor” [het in r.o. 2.2 bedoelde rapport, rechtbank]

Vanuit diverse klantenherkomstonderzoeken kon worden herleid dat er veel Doe-het-zelf omzet vanuit [plaats] weg vloeit naar bouwmarkten aan de rand van het potentiële verzorgingsgebied ([plaats], [plaats], [plaats]).

De startomzet werd destijds geraamd op slechts € 1,4 mln, uitgaande van een kleine Formido in het compact format van 1.250 m2 bvo en een beperkt buitenterrein van 200 m2.

Actuele situatie

De eigenaar van de bouwmaterialenhandel [bedrijf 5] wil franchiser worden van de Formido formule. Dit heeft als grote voordeel dat bestaande klanten worden behouden, en dat gewerkt kan worden vanuit een bestaande omzet situatie.

De uitgangspunten zijn als volgt

- De nieuwe bouwmarkt is 2.000 m2 VVO en ligt op de locatie van [bedrijf 5] Bouwmaterialen

(…)

- De bouwmarkt wordt dus groter dan een standaard Formido, en veel groter dan waar de omzet in de vorige raming op was gebaseerd. Destijds was de aanwezigheid van [bedrijf 5] bovendien niet bekend bij de afdeling Marketing Research.

- [bedrijf 5] bouwmaterialen kent een bestaande omzet van € 2,7 miljoen die opgebouwd is uit:

(…)

-
€ 1,85M consumenten omzet

Verzorgingsgebied en omzetpotentie Formido

Het
primaire verzorgingsgebied omvat [plaats] zelf en de omliggende dorpen [dorp], [dorp] en [dorp]. In deze plaatsen wonen samen 11.700 inwoners, die een DHZ markt vertegenwoordigen van circa € 3,15 miljoen.

Bekend is dat momenteel ongeveer 55 % a 60 % van het potentieel wegvloeit naar elders. Met een Formido bouwmarkt kan dit worden terug gedrongen, er is dan immers geen reden meer om naar de Formido zaken in [plaats] of[plaats] te rijden als er in [plaats] zelf ook een grote Formido is gevestigd. In het primaire gebied moet dan een marktaandeel van 50 % a 55 % mogelijk zijn x € 3,15 mln =
€ 1,6 a 1,75 mln .

In het
secundaire gebied wonen nog eens 15.500 mensen. Plaatsen als [plaats], [plaats], [plaats], [plaats] en [plaats] zullen echter maar deels op de Formido in [plaats] zijn georiënteerd. De markt aandelen zullen naar verwachting gemiddeld 10 % bedragen.

Samen zal dit toch circa 20 % van de totale winkelomzet zijn =
€ 0,4 mln .

De totale winkelomzet van een Formido van 2.000 m2 bvo in [plaats] kan daarmee worden geraamd op
€ 2,0 mln a € 2,15 mln .

(…)”

2.7.

Formido heeft op 4 maart 2009 met BM een franchiseovereenkomst gesloten op basis van een bruto vloeroppervlak van 2.100 m2, waarbij BM werd vertegenwoordigd door [naam 1], als directeur van [naam eiser]. In artikel 6 van deze overeenkomst staat:

“
Artikel 6- Reclame

6.1

6.1
Algemeen. Formido zal ten behoeve van de Formido-vestigingen reclame

maken overeenkomstig het jaarlijks door Formido op te stellen reclameplan dat Formido zal bespreken met de Franchise Raad, genoemd in artikel 12 van deze Overeenkomst. De kosten hiervan zullen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 6.2 en het Reglement, worden gedragen door de franchisenemers van Formido.

6.2

Reclame-fee. Franchisenemer zal aan Formido op jaarbasis een vergoeding betalen voor de door Formido gevoerde c.q. te voeren reclame, welke vergoeding zal zijn opgebouwd zoals neergelegd in het Reglement, met dien verstande dat de reclamefee in ieder geval 3% van de omzet van franchisenemer zal bedragen. Formido kan het percentage van 3% wijzigen met goedkeuring van de Franchise Raad.

6.3

Eigen reclame. Franchisenemer zal geen reclame maken zonder dat Formido voor de aard daarvan voorafgaande schriftelijke toestemming heeft gegeven, welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden geweigerd. Indien Formido toestemming voor eigen reclame weigert, kan Franchisenemer toestemming aan de Franchise Raad verzoeken. Dergelijke eigen reclame geldt niet als vervanging van de centraal door Formido gevoerde reclame. Formido kan van tijd tot tijd algemene modellen opstellen, wijzigen en intrekken, volgens welke modellen Franchisenemer in ieder geval eigen reclameactiviteiten kan verrichten.”

2.8.

In artikel 24 van de franchiseovereenkomst staat:

“
Artikel 24 – Erkenning van risico’s

Franchisenemer erkent dat het aangaan van deze Overeenkomst bepaalde risico’s met zich meebrengt, welke mede afhangen van de capaciteiten van Franchisenemer, zijn aandeelhouders en management en van ontwikkelingen in de markt waarop Formido geen invloed heeft. Franchisenemer erkent dat Formido geen garanties heeft afgegeven terzake van de omzet (ontwikkeling) en winstverwachting terzake van de Vestiging; Franchisenemer heeft terzake zijn eigen inschatting gemaakt.”

2.9.

Vier jaar na het aangaan van de franchiseovereenkomst is Formido, door de advocaat van (thans) [naam eiser], voor het eerst per brief (van 15 mei 2013) aansprakelijk gesteld voor toerekenbaar tekortkomend handelen en nalaten inzake het reclamebeleid en prognoses. In die brief is Formido in gebreke gesteld ten aanzien van het reclamebeleid.

2.10.

Per 27 december 2013 heeft Formido een vordering op BM uit hoofde van geleverde goederen en diensten van € 478.365,60.

3. Het geschil

3.1.

[naam eiser] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. zal verklaren voor recht dat Formido jegens BM onrechtmatig heeft gehandeld door het – voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst – verschaffen van onjuiste prognoses;

2. zal verklaren voor recht dat Formido jegens BM wanprestatie heeft gepleegd ten aanzien van het in artikel 6 van de franchiseovereenkomst geregelde reclamebeleid;

3. Formido zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4. Formido zal veroordelen tot betaling van een voorschot, de hoogte daarvan in goede justitie te bepalen;

5. Formido zal veroordelen tot betaling van de gedingkosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met rente.

3.2.

Formido concludeert dat de rechtbank [naam eiser] in haar vordering niet-ontvankelijk dient te verklaren, althans deze vordering dient af te wijzen, met veroordeling van [naam eiser], uitvoerbaar bij voorraad, in de gedingskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, wordt hierna nader ingegaan.

4. De beoordeling

Verschaffen van onjuiste prognoses

4.1.

[naam eiser] legt aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. BM ging, op basis van de door Formido verstrekte gegevens, ervan uit dat wanneer zij zou opteren voor een Formidovestiging te [plaats] van 2.100 m2 zij een bruto omzet kon genereren van € 2 miljoen inclusief btw in het eerste jaar. BM is in maart 2009 gestart en al direct vanaf de opening bleek dat de omzet significant lager was dan door Formido geprognosticeerd. De verwachting is dat het resultaat over de periode maart 2013 tot en met februari 2014 zelfs negatief afwijkt voor meer dan 40% van het voor dat jaar geprognosticeerde bedrag. Formido heeft door het verschaffen van onjuiste en onvolledige informatie onrechtmatig gehandeld jegens BM en is gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden, aldus [naam eiser].

Het rapport van 3 oktober 2008

4.2.

Het eerste verwijt dat [naam eiser] Formido in dit kader maakt, komt in essentie erop neer dat er, vooral in het indirecte gebied, voor BM – onverwacht – veel omzet vanuit [plaats] wegvloeit naar bouwmarkten aan de rand van het potentiële verzorgingsgebied. Formido is volgens [naam eiser] in haar rapport van 3 oktober 2008 van een onjuist uitgangspunt uitgegaan, hetgeen volgens [naam eiser] vooral daarin is gelegen dat klanten in het marktgebied van BM, voordat BM zich vestigde, al gewend waren om naar [plaats] of [plaats] te rijden. Deze potentiële klanten bleken helemaal niet naar BM af te reizen. Formido had de inwoners van de gebieden rondom [plaats] en [plaats] dan ook niet mogen meenemen in de berekening, althans had het percentage van het aantal potentiële klanten uit deze gebieden substantieel naar beneden moeten bijstellen of structurele individuele reclame moeten toelaten ten behoeve van [plaats] in de gemeenten [plaats] en [plaats], aldus steeds [naam eiser].

4.3.

De rechtbank stelt vast dat [naam 1] ermee bekend was dat er in [plaats] en [plaats] al een Formido bouwmarkt was. Voorts is in het rapport van 3 oktober 2008 expliciet vermeld dat er omzet wegvloeit naar onder meer [plaats] en [plaats] (zie r.o. 2.6). Voor de vaststelling dat sprake is van onrechtmatige daad is tegen die achtergrond onvoldoende dat een verwachting uit het rapport van 3 oktober 2008 niet is uitgekomen, te weten dat er voor klanten geen reden meer zou zijn om naar de Formido zaken in [plaats] of [plaats] te rijden als er in [plaats] ook een grote Formido zou zijn gevestigd. Dat geldt in het bijzonder nu geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden opgemaakt dat Formido, anders dan [naam 1], wist of kon weten dat die verwachting niet gerechtvaardigd was en dat het rapport van 3 oktober 2008 daarom niet deugdelijk onderbouwd was of op verkeerde uitgangspunten berustte. Voor de klacht over het reclamebeleid wordt verwezen naar hetgeen hierna in r.o. 4.11 en volgende is vermeld.

4.4.

Voor zover in de stellingen van [naam eiser] besloten ligt dat Formido ten onrechte in het rapport van 3 oktober 2008 de consumentenomzet van [bedrijf 5] een-op-een heeft overgenomen, faalt dat verwijt. Zijdens Formido is ter comparitie aangevoerd dat Formido slechts een deel van die omzet heeft meegenomen in de berekening en [naam eiser] heeft daarna haar stellingen niet nader onderbouwd. Door de rechtbank wordt dan ook als vaststaand beschouwd dat er in het rapport van 3 oktober 2008 rekening mee is gehouden dat [bedrijf 5] een bouwmaterialenhandel en geen bouwmarkt betrof.

4.5.

Het door [naam eiser] op de comparitie geuite verwijt dat Formido ten onrechte de door de recessie krimpende markt (volgens [naam eiser] van 24,2%) niet in de prognoses heeft meegenomen faalt eveneens, omdat in dat kader door [naam eiser] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat Formido van deze krimp op de hoogte was of had behoren te zijn.

Het rapport van 3 maart 2008

4.6.

Daarmee resteert het verwijt van [naam eiser] dat Formido niet aan haar informatie- althans waarschuwingsplicht heeft voldaan door het rapport van 3 maart 2008 niet aan BM te verstrekken en meer in het bijzonder door [naam 1] er niet opmerkzaam op te maken dat er volgens Formido weinig potentie was voor een grote bouwmarkt in [plaats], zoals wel staat vermeld in het rapport van 3 maart 2008 (zie r.o. 2.2).

4.7.

Het verwijt dat Formido niet aan haar informatieplicht heeft voldaan door het rapport achter te houden faalt. De rechtbank acht daarbij doorslaggevend dat [naam 1] weliswaar heeft verklaard dat het rapport van 3 maart 2008 niet aan hem is overhandigd, maar dat vaststaat dat het bestaan van dat rapport [naam 1] wel door Formido in een van de gesprekken is gemeld. Dat laatste staat immers in een aan zijn advocaat gerichte e-mail, houdende de schriftelijke verklaring van [naam 1] van 21 mei 2014. [naam 1] heeft ter comparitie verklaard bij zijn schriftelijke verklaring te blijven. Verder borduurt het rapport van 3 oktober 2008 (expliciet) voort op het rapport van 3 maart 2008 en wordt daarin de eerder geprognosticeerde, lagere, omzet van € 1,4 miljoen genoemd. BM diende er dan ook op bedacht te zijn dat het rapport van 3 maart 2008 relevante informatie kon bevatten en had om afgifte van dat rapport moeten vragen, ook indien en voor zover [naam 1] veronderstelde dat het enkel een locatieonderzoek betrof. Dat geldt in het bijzonder gelet op de kennis en ervaring van [naam 1] door zijn betrokkenheid bij de in r.o. 2.1 genoemde vennootschappen. Nu het rapport is genoemd, kan Formido in zoverre dan ook geen onrechtmatige daad worden verweten.

4.8.

Het verwijt dat Formido niet aan haar verplichtingen heeft voldaan door [naam 1] niet ervoor te waarschuwen dat er volgens het rapport van 3 maart 2008 weinig potentie was voor een grote bouwmarkt in [plaats], faalt eveneens. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat Formido afdoende heeft toegelicht dat het rapport van 3 maart 2008 uitgaat van een nieuw te bouwen winkel op het bedrijventerrein “Het Spoor”, terwijl de bedrijfsruimte van [bedrijf 5], die gelegen is aan een kruising van de doorgaande wegen naar het gehele verzorgingsgebied, gunstiger gelegen is dan bedrijventerrein “Het Spoor”, dat (de omzet van) [bedrijf 5] in [plaats] op 3 maart 2008 niet bekend was bij de afdeling Marketing Research van Formido, alsmede dat [naam 1] de beschikking had over de financiële gegevens van [bedrijf 5] en deze zelf in de precontractuele fase zonder enige voorbehoud aan Formido heeft gegeven en dat daarin melding wordt gemaakt van een aanzienlijke omzet van particulieren. Op basis van deze gegevens heeft Formido het rapport van 3 maart 2008 geüpdatet (wat uit het opschrift van dat rapport blijkt) en is het aan [naam 1] verstrekte rapport van 3 oktober 2008 opgesteld. De situatie op grond waarvan het rapport van 3 maart 2008 is opgesteld was derhalve, ook naar het oordeel van de rechtbank, anders dan de plannen waar [naam 1] van uitging. Daarmee ontvalt de basis aan het verwijt van [naam eiser] dat in onderhavig geval op Formido een waarschuwingsplicht rustte die zij tegenover BM heeft verzaakt.

4.9.

Ten overvloede wordt nog als volgt overwogen. BM had de bedrijfsruimte van (voorheen) [bedrijf 5] al had gehuurd voor de duur van tien jaar (zie r.o. 2.3) voordat zij met Formido in zee ging. Formido heeft in dat verband (onbetwist) gesteld dat de bruto vloeroppervlakte in het rapport van 3 oktober 2008 geen raming was, maar berustte op het feitelijke gegeven dat in juli 2008 door BM een huurovereenkomst was gesloten voor een bedrijfsruimte met een bruto vloeroppervlakte van 2.100 m2. De rechtbank volgt niet de stelling van [naam eiser] dat BM van de huurovereenkomst afkon als er geen overeenkomst tot stand kwam met een bouwmarkt, nu dat niet in de huurovereenkomst staat en [naam eiser] ook anderszins geen feitelijk aanknopingspunt heeft geboden voor de juistheid van die stelling. [naam eiser] heeft niet voldoende bestreden dat na het ondertekenen van de huurovereenkomst de beslissing van BM om in [plaats] een bouwmarkt te beginnen een voldongen feit was, zoals Formido aanvoert. Weliswaar stelt [naam eiser] dat BM de overeenkomst met Formido niet zou zijn aangegaan als zij voorafgaande aan de contractsluiting met Formido op de hoogte was geweest van de inschatting die Formido in het rapport van 3 maart 2008 had gemaakt, maar zij onderbouwt dat niet met feiten waaruit volgt dat BM in dat geval in deze bedrijfsruimte een kleine(re) bouwmarkt zou hebben gevestigd of anderszins voor een andere (concrete) (betere) optie zou hebben gekozen. Nu [naam eiser] de schade van BM ook (overigens) niet onderbouwt, is daarom niet aannemelijk geworden dat BM mogelijk schade heeft geleden als gevolg van een vermeende door Formido jegens BM gepleegde onrechtmatige daad. Ook daarom zou de vordering niet toewijsbaar zijn.

4.10.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan verder in het midden blijven of het rapport van 3 maart 2008 in de precontractuele fase aan [naam 1] is verstrekt, zoals Formido aanvoert (gesteund door schriftelijk getuigenbewijs), maar [naam 1] betwist.

Wanprestatie ten aanzien van reclamebeleid

4.11.

[naam eiser] legt verder aan haar vordering ten grondslag dat BM in de indirecte markt aanzienlijk minder omzet realiseert dan door Formido geprognosticeerd en dat dit voorkomen had kunnen worden als Formido zich aan haar reclameverplichtingen uit de franchiseovereenkomst had gehouden. In het eerste jaar heeft BM nog, voor eigen rekening en in overleg met Formido, forse extra reclame-inspanningen geleverd in het haar toegewezen gebied. Daarna, in het voorjaar van 2010, werd deze gebiedsreclame door Formido niet langer toegestaan omdat BM naar de mening van Formido daarmee in concurrentie trad met de Formidovestigingen te [plaats] en [plaats]. Formido wilde uitsluitend medewerking verlenen aan een gezamenlijke reclamecampagne van [plaats], [plaats] en [plaats] en BM mocht meedoen met de algemene reclamefolder. Als BM een specifieke reclameactie wilde, dan mocht dat niet bijten met Formido [plaats] en [plaats]. BM schoot daar niets mee op. Formido is daarmee toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen, aldus steeds [naam eiser].

4.12.

Formido betwist dat zij eigen reclame voor BM niet heeft toegestaan. Zo is het volgens haar bijvoorbeeld onjuist dat Formido gebiedsreclame van BM niet heeft toegestaan en dat zij BM niet heeft toegestaan gerichte reclame te ontwikkelen om de ingroei in haar marktgebied te realiseren. In het primaire verzorgingsgebied is dat toegestaan. Aanvankelijk heeft BM zonder toestemming van Formido ook eigen reclame gemaakt in het secundaire verzorgingsgebied. BM wilde daarmee doorgaan en vroeg Formido haar daarbij financieel te ondersteunen. Formido was echter niet bereid mee te betalen aan reclame-uitingen in het secundaire verzorgingsgebied die ten koste zouden kunnen gaan van de vestigingen in [plaats] en [plaats]. Dat liet onverlet dat in dat gebied wel de Formidofolder werd verspreid waarin wordt verwezen naar een website waarop alle Formido vestigingen staan vermeld inclusief die in [plaats], aldus steeds Formido.

4.13.

De rechtbank neemt in aanmerking dat BM met Formido is overeengekomen dat BM geen “eigen reclame” zal maken zonder dat Formido voor de aard daarvan voorafgaande schriftelijke toestemming heeft gegeven, welke toestemming door Formido niet op onredelijke gronden zal worden geweigerd en dat, indien Formido toestemming voor eigen reclame weigert, BM de Franchise Raad om toestemming kan verzoeken (zie r.o. 2.7 en meer in het bijzonder artikel 6.3 van de franchiseovereenkomst). De Franchise Raad is een overlegorgaan voor Formido en (vertegenwoordigers van) haar franchisenemers, bestaande uit franchisenemers en vertegenwoordigers van Formido, aldus artikel 12.1 van de franchiseovereenkomst. [naam eiser] legt aan haar vordering ten grondslag dat BM eigen reclame had willen maken in het secundaire gebied, maar dat Formido daarvoor geen toestemming heeft gegeven. De rechtbank stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat de Franchise Raad die toestemming desverzocht (wel) heeft gegeven of dat Formido anderszins een hieromtrent gegeven oordeel van de Franchise Raad naast zich neer heeft gelegd. Als gevolg daarvan kan niet worden vastgesteld dat op Formido een vergoedingsplicht rust op de grond dat zij haar verbintenissen jegens BM toerekenbaar niet is nagekomen.

4.14.

[naam eiser] legt verder aan haar vordering ten grondslag dat Formido consequent de reclamekosten heeft doorberekend ten aanzien van het haar toegewezen gebied, dat voorheen toebedeeld was aan [plaats] en [plaats] terwijl BM daardoor feitelijk heeft meebetaald aan de omzet van de vestigingen in [plaats] of [plaats] nu de bewoners van deze gebieden door BM betaalde reclamefolders ontvingen en vervolgens hun inkopen deden bij Formido [plaats] of [plaats].

4.15.

De rechtbank neemt in aanmerking dat hetgeen partijen zijn overeengekomen omtrent de reclame fee is verwoord in artikel 6.2 van de franchiseovereenkomst (zie r.o. 2.7). Niet gebleken is dat Formido in strijd daarmee heeft gehandeld. Bovendien heeft [naam eiser] de stelling van Formido niet voldoende weersproken dat franchisenemers in overleg met Formido het verspreidingsgebied kunnen wijzigen, maar dat BM van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Nu als vaststaand aangenomen moet worden dat daarmee tegemoet gekomen had kunnen worden aan het bezwaar van BM, kan ook om die reden de vordering van [naam eiser] niet worden toegewezen.

4.16.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of BM al dan niet tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan.

Schending zorgplicht

4.17.

De stelling van [naam eiser] dat Formido is tekortgekomen in haar zorgplicht jegens haar franchisenemer BM om haar met raad en daad bij te staan toen de resultaten onder druk stonden, behoeft geen behandeling, omdat het petitum van de dagvaarding geen daarop gerichte eis bevat. Ten overvloede wordt overwogen dat die klacht ook geen doel treft nu uit de door Formido overgelegde, onvoldoende weersproken, e-mail van [naam 3] van 16 december 2013 volgt dat Formido aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Slotsom

4.18.

Het voorgaande betekent dat de vordering van [naam eiser] dient te worden afgewezen. De rechtbank kan om die reden de overige weren van Formido onbesproken laten, waaronder haar (voor het eerste ter comparitie opgeworpen) niet-ontvankelijkheidsverweer omdat volgens haar geen sprake is van een rechtsgeldige cessie van de vordering van BM aan [naam eiser] op basis van de overgelegde overeenkomst getiteld: “KOOPOVEREENKOMST VORDERING van Bouwmarkt [plaats] B.V. op Formido Bouwmarkten B.V. door [naam eiser]”

4.19.

[naam eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Formido worden tot op heden begroot op:

• griffierecht € 589,00
• salaris advocaat

Totaal € 1.493,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [naam eiser] in de kosten, aan de zijde van Formido tot op heden begroot op € 1.493,00,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2014.