ECLI:NL:RBAMS:2014:3889

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/531904 / HA ZA 12-1487

Vonnis van 23 april 2014

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de vennootschappen naar buitenlands recht

1.
BDM N.V.,

gevestigd te Antwerpen (België),

2.
SOCIETA ITALIANA ASSICURAZIONI TRANSPORTI (S.I.A.T),

gevestigd te Genua (Italië),

3.
ASCO CONTINENTALE VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Antwerpen (België),

4.
ZÜRICH VERSICHERUNGS AG,

gevestigd te Keulen (Duitsland),

5.
WINTERTHUR-EUROPE VERZEKERINGEN NV (HRB 1459),

gevestigd te Brussel (België),

6.
GENERALI ASSURANCES IARD,

gevestigd te Parijs (Frankrijk),

7. de naamloze vennootschap

GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Diemen,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AEGON SCHADEVERZEKERING B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

9. de vennootschap naar buitenlands recht

MERCATOR VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Antwerpen (België),

10. de naamloze vennootschap

NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERINGEN MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORINS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONCORDIA HOLLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. J.F. Bienfait te Rotterdam.

Eiser in conventie tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden in conventie 1 t/m 12 zullen hierna gezamenlijk met gedaagden in conventie en afzonderlijk met BDM, SIAT, Asco, Zürich, Winterthur, Generali IARD, Generali, AEGON, Mercator, Nationale Nederlanden, Corins respectievelijk Concordia worden aangeduid. Gedaagden in conventie 1 t/m 11 (tevens eiseressen in voorwaardelijke reconventie) zullen hierna gezamenlijk BDM c.s. worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 mei 2012 van [eiser] met producties A t/m H,
de conclusie van antwoord van 6 maart 2013 van Concordia met 8 producties,
de conclusie van antwoord van 12 juni 2013 van BDM c.s. met 22 producties,
de akte overleggen producties van 1 mei 2013 van [eiser] met productie G3,
de akte uitlating producties van [eiser] van 12 juni 2013,
het tussenvonnis van 10 juli 2013,
het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2013 met de daarin genoemde stukken,
de brief van 9 januari 2014 van mr. Ch. van Eeghen, advocaat van [eiser], met bijgevoegd een kopie van het proces-verbaal met een aantal opmerkingen daarin verwerkt,
de brief van 10 januari 2014 van mr. Pijper,
de brief van 14 januari 2014 van de rolgriffier van de rechtbank aan de advocaten van partijen, waarin is medegedeeld dat de brieven van 9 en 10 januari 2014 aan het proces-verbaal zijn gehecht en daarmee thans deel uitmaken van het procesdossier.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is eigenaar van een klassiek houten motorschip, [scheepsnaam] geheten (hierna: het schip). Concordia is zelfstandig beursmakelaar en is volgens een jaarlijks door verzekeraars uit te geven Covernote bevoegd voor haar klanten verzekeringsovereenkomsten te sluiten bij een pool van verzekeraars.

2.2.

Op 14 augustus 2006 heeft [eiser] via Concordia, in verband met het uitvoeren van een renovatie en onderhoud aan het schip, een aanbouwverzekering afgesloten bij een groep verzekeraars, met BDM als zogeheten ‘leader’.

2.3.

Na onderhandelingen tussen [eiser] en Concordia over de hoogte van de premie is de polis in oktober 2007 gewijzigd. Op 4 oktober 2007 is onder [polisnummer] een nieuw door Concordia ondertekend
Certificate of Insuranceafgegeven. In dit
Certificate of Insuranceis het volgende bepaald, voor zover hier van belang:

“(…)

Insured [eiser] and/or other parties interested as per insurance conditions.

Section A – BUILDING RISKS

€ 1.750.000 On hull and materials nothing excluded.

Insured Interest Hull & Machinery of wooden pleasure yacht ‘[scheepsnaam]’, dim 31,205 x 5,86 m. whilst laid up and/or during minor maintenanceworks or otherwise at within The \Netherlands and/or elsewhere, including materials and any object which is destinated to become a part of the insured vessel or her machinery, outfit, appurtenances, accessories or inventory including equipment and/or parts to be supplied by the owners (owners supplies) (…)

Underwriters risk to terminate from date of final delivery to and acceptance by the owners.

Including transit of any part of the subject matter insured to and from and whilst in factories, shops etc. of the insured in connection with repair or otherwise being worked upon.

Conditions Dutch Bourse Policy for Construction Risks 1947,

analogically to apply

(…)To Followclause

(…)

Deductible € 5.000 all claims, each accident.

(…)

Insured with 100% Dutch/Belgian underwriters

It is expressly agreed that the original full policy wording is binding and will always prevail.

(…)”

2.4.

In de geldende
Covernotevan 1 oktober 2007 met [polisnummer]
- waarvan Concordia een door BDM op 2 juni 2008 getekend exemplaar heeft overgelegd - is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

SECTION A – BUILDING RISKS

InsuredConcordia Holland B.V. and/or from whom they receive instructions to insure. (…)

€ 4.500.000As first loss any one occurrence, each vessel to be declared hereunder on hull and materials, machinery, outfit, inventory and all further appurtenances, accessories, spare parts plus value of parts to be supplied by the owner, nothing excluded, as further described hereunder.

Insured interestsVessels of every description whatsoever (…)

Underwriters risk to terminate from date of final delivery to and acceptance by the owners.

(…)

ConditionsDutch Bourse Policy for Construction Risks 1947 amended as follows:

BC003 Special Clauses for Dutch Building Risks (…)

(…)BC006 Faulty Design and 100% P&I Clause

(…)

SECTION B – TOWAGE RISKS ETC.

(…)

APPLICABLE TO SECTION A + B

(…)ConditionsA006-2006 To Follow Clause(…)

Underwriters

40,00% BDM N.V. (Leader)

22,00% Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V.

12,50% AEGON Schadeverzekering N.V.

10,00% Avero Belgium

10,00% Nationale Nederlanden Schadeverzekering N.V.

5,50% Corins B.V.

(…)”

2.5.

De “Nederlandsche Beurs-Cascopolis voor Aanbouw 1947” (hierna: de Beurspolis 1947) bepaalt, voor zover hier van belang:

“(…)

Deze verzekering wordt beheerscht door Engelsch recht en Engelsche usances.(…)

Alle geschillen uit deze polis voortspruitende, zullen onderworpen worden aan de uitspraak van den voor Amsterdam/Rotterdam bevoegden rechter. (…)”

2.6.

In de “BC-003
Special Clauses for Dutch Building Risks” (hierna: de
special clauses)is het volgende bepaald, voor zover hier van belang:

“(…)1) As to the Dutch Bourse Policy for Constructions Risks 1947 the following alterations are to apply:

(…)

11)Clause 13 deleted and replaced by:This insurance also specially to cover:

1) Bursting, breakage, bending, collapse and/or failure of the subject matter of this insurance or any part thereof, including any expenditure, costs and the like appertaining thereto and/or proximately or remotely arising therefrom.2) Loss of or damage to the subject matter of this insurance or any part thereof (including any expenditure, costs and the like appertaining thereto and/or proximately or remotely arising therefrom) arising directly from or proximately or remotely attributable to error of judgement, fault, misconduct, negligence, carelessness or incompetence or any person whatsoever engaged in the preparation of the plans and/or drawings and/or patterns and/or templets and/or moulds and/or the laying off in the mould loft and/or construction and/or mounting and/or transit and/or trials and/or tests and/or other operations whatsoever, or engaged otherwise howsoever or arising directly or indirectly from or proximately or remotely attributable to any other cause of whatsoever nature.

3) Loss or damage to the subject matter of this insurance or any part thereof, through and/or by reason of existence of or discovery therein, during the period of this insurance, of any defect, latent or otherwise, including any expenditure, costs and the like appertaining thereto and/or proximately or remotely arising therefrom.(…)

2) (…)3) It is expressly agreed, that not only the perils mentioned in the body of the policy and/or in the clauses attached to the policy are perils insured against, but that this insurance is to cover – subject to the Free of Capture and Seizure etc Clause (…) – all loss and/or damage, including any expenditure, costs and the like appertaining thereof and/or proximately or remotely arising therefrom, of whatsoever nature, from whatsoever cause (internal of external) proximately or remote, including all the risks excluded in paragraph 55 of the Marine Insurance Act (expect wilful misconduct of the Assured (…) and delay, other than as would be recoverable in principle in English Law and Practice under York-Antwerp Rules) and including theft, pilferage, breakage, leakage, short and non-delivery and missing.(…)”

2.7.

De “BC-006
Faulty Design and 100% Protection and Indemnity Clause” (hierna: BC-006 of
faulty designclausule) luidt als volgt:

“Notwithstanding anything to the contrary which may be contained in the policy or in the clauses attached thereto and/or incorporated therein

1.
Underwriters shall not be liable for any loss or expenditure incurred solely in remedying a fault in design nor, in the event of damage resulting from faulty design and giving rise to a claim under the conditions of this insurance, for any additional expenditure incurred by reason of betterment of alteration in design.

(…)”

2.8.

Op 30 april 2008 heeft het schip, dat voor een renovatie onderweg was naar scheepswerf [naam 1] (hierna: [naam 1]) in Ditzum, Duitsland, een aanvaring gehad met een baken op de Nieuwe Waterweg. Hierdoor ontstond er in het schip een gat van 7 à 14 meter aan stuurboord en een ontzetting van de structuur met als gevolg lekkages (
schadevoorval 1). Na een noodreparatie is het schip, varend op de pompen, doorgevaren naar [naam 1].

2.9.

Nadat [eiser] verzekeraars had geïnformeerd over de aanvaring, hebben verzekeraars op 2 mei 2008 expertise- en taxatiebureau Verweij & Hoebee (hierna: V&H) als deskundige ingeschakeld. Na een tweetal inspecties te Ditzum op 5 en 15 mei 2008 heeft V&H op 16 mei 2008 een eerste rapport over de schade uitgebracht. In dit voorbericht is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Algemeen:Wij inspecteerden het jacht bij de reparatiewef van [naam 1] Bootswerft te Ditzum (Dld), in aanwezigheid van de eigenaar, de werfbaas en een expert aangesteld namens de eigenaar.(…)De scheepsromp was gebouwd met een dubbele houten huid op stalen spanten. De buitenhuid is opgebouwd uit langsscheepse eiken huidgangen met een dikte van ca. 25 mm. De binnenhuid is gebouwd uit diagonaal geplaatste eiken gangen met een dikte van 25 mm. Tussen de binnen- en buitenhuid is een laag linnen met loodwit opgesloten.Het schip bevindt zich in een reparatie/restauratieproces. Tijdens het evenement was het schip onderweg naar de werf van [naam 1] te Ditzum voor vervanging van het voordek, opbouwen van het boeisel rond het voordek en dicht maken van een deel van de lichtranden in de huid. Bovendien zouden een aantal (tijdelijk gerepareerde) huidsecties nader bekeken gaan worden en waar nodig vervangen dan wel worden gerepareerd.

Schade:Tijdens de gezamenlijke expertise werd de volgende zichtbare schade aan destuurboordzijdevan het schip genoteerd.

(…)

Verder was de volle omgang van met name de schade aan de binnenhuid nog niet met zekerheid vast te stellen. De binnenhuid zal verder onderzocht worden na het verwijderen van de beschadigde buitenhuid.(…)

Reparatie:Reparatie van de tot nu toe vastgestelde schades zal in elk geval omvatten:


Droogzetten van het schip voor verdere inspectie en reparatie van het koperbeslag en mogelijk huidhangen.


(…)

Reparatiekosten:Voorlopig geschat op EUR 170.000,00 (exclusief BTW).(…)

OpmerkingenDe eigenaar heeft expertise bureau [expertise bureau] te [plaats] benoemd om de reparatie en de schadeafwikkeling te begeleiden.

(…)”

2.10.

Op 24 juni 2008 is het schip uit het water gehaald en bij [naam 1] op de helling gezet. Daarbij is het schip gekanteld (
schadevoorval 1a) en is schade aan de romp ontstaan.

2.11.

Nadat [eiser] schadevoorval 1a aan verzekeraars had gemeld, hebben zij op 25 juni 2008 V&H opdracht gegeven onderzoek te doen naar de daardoor ontstane schade. V&H heeft het schip op 27 juni 2008 in bijzijn van [eiser], de eigenaar van [naam 1] en de door [eiser] ingeschakelde expert [naam 2] van [expertise bureau] (hierna: [naam 2]) geïnspecteerd en heeft op 11 augustus 2008 een rapport van expertise uitgebracht. Daarin is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…)

ToedrachtOp 24 juni 2008 zou het schip worden droog gezet op de scheepshelling van scheepswerf [naam 1] (…) in verband met diverse geplande reparaties en onderhoud aan de scheepsromp.

(…)

Het schip was toen niet meer ondersteund en viel scheef naar stuurboordzijde. De nog aanwezige doksteun werd daarbij door de scheepshuid gedrukt.

Schade(…)De schade bestond uit een gat in de buiten- en binnenhuid aan stuurboordzijde met afmetingen van circa 40 x 60 cm.

(…)

ReparatiekostenDe reparatiekosten, inclusief materiaal en arbeidsloon, werden door ons begroot en vastgesteld op EUR 28.619,50 inclusief BTW.

(…)”

2.12.

De reparatiekosten van € 28.619,50 inclusief BTW, als genoemd in het rapport van expertise van 11 augustus 2008 (zie hiervoor onder 2.11), zijn door verzekeraars aan [eiser] betaald.

2.13.

Tussen juni en november 2008 heeft [naam 1] herstelwerkzaamheden aan het schip verricht.

2.14.

[eiser] heeft naast [naam 2] [naam 3] (hierna: [naam 3]) ingeschakeld als expert in houten scheepsbouw. [naam 3] heeft op 28 oktober 2008 een advies uitgebracht, waarin het volgende is vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)datum expertise:7 oktober 2008

(…)

opdracht:adviseren op welke wijze de lekkage van de romp van nader omschreven dubbelschroef (…) gerepareerd dient te worden.

(…)

3.
Oorzaak lekkage:

Na een aanvaring met een vaartuig of een zich in het vaarwater bevindend ander object zal de kwetsbare houten huid van de “[scheepsnaam]” ingedrukt worden waardoor de buitenhuid zal verschuiven t.o,v, de binnenhuid. Door dit verschuiven zullen de nagels het tussen de beide huiden aangebrachte katoendoek vernielen. Er ontstaan in het doek grotere gaten waardoor de huid niet meer waterdicht is en lekkage het gevolg is

4.Reparatie:

Reparatie van het doek is alleen mogelijk door de buitenhuid ter plaatse te verwijdeten.

5.Reparatie-advies:

Ter plaatse van de door schade lek geworden delen van de houten romp dient men de karveel aangebrachte delen van de romp te verwijderen teneinde het aangebrachte doek dat zich tussen de diagonaal aangebrachte huid en de karveel aangebrachte huid bevindt te vervangen door nieuw doek, dat op dezelfde manier geconserveerd dient te worden als het oorspronkelijke doek werd behandeld. Dat wil zeggen met lijnolie en loodwit. Ter meerdere zekerheid adviseerde Scheepswerf [naam 1] de naden van de buitenhuid licht te breeuwen met breeuw-katoen. Gezien de wijze waarop dit wordt uitgevoerd, verklaart ondergetekende, dat hij zich hiermede kan verenigen.

Opmerking:Tijdens het bezoek aan de werf werd door mij vastgesteld dat de Scheepswerf [naam 1] reeds uit ervaring van de reparatie-methode op de hoogte was. En dus de reparatie op deze wijze zal uitvoeren.

(…)”

2.15.

Bij brief van 15 januari 2009 heeft V&H [naam 2] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)Onder verwijzing naar diverse gesprekken en schriftelijke communicatie zullen wij bij deze toelichten hoe ons inziens de schade berekend zou moeten worden.

(…) Op 6 november 2008 ontvingen wij deze opstelling en stelden vast dat de bruto kosten van de uit te voeren werkzaamheden uitkwamen op een totaal bedrag vanEUR 253.953,14 inclusief BTW(…).”

2.16.

Op 2 maart 2009 heeft V&H een rapport van expertise opgesteld. Daarin staat het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Bevindingen(…)

Schade:

Tijdens de gezamenlijke expertises werden de volgende schades aan de stuurboordzijde van het schip genoteerd.


Ter hoogte van het voordek - buiten huidbeplanking en achterliggende binnen huidbeplanking ingedrukt, geschaafd en lokaal gekraakt (…)


Ter hoogte van de machinekamer - buiten huidbeplanking en achterliggende binnen huidbeplanking ingedrukt, geschaafd en lokaal gekraakt (…)


Ter hoogte van het ruim - buiten huidbeplanking en achterliggende binnenhuid beplanking ingedrukt, geschaafd en lokaal gekraakt (…)


Drie stalen spanten achter het machinekamerschot verbogen


Voordek (teak) lijfhout gekraakt over ca. 6 meter en stalen halfrond (schuurlijst) lostgetrokken en verbogen


Voordek planken (teak) gekraakt en los aan bakboordzijde (…)


Stalen boeisel uit voordek getrokken, verbogen en/of los (…)


Mahonie potdeksel van het boeisel gebroken en afgescheurd.


Wegering voorschip gekraakt (…)


Acht dekbalken voorschip gekraakt, dek deels ongesteund.


Berghoutgang gekraakt (…); stalen schuurlijst voordek omgebogen.

(…)

Opmerkingen(…)

Tenslotte sprak verzekerde de vrees uit dat als gevolg van de aanvaring dan wel het droogzetten, de uitlijning van hoofdmotoren verstoord kon zijn. E.e.a. moet na de reparatie nog worden gecontroleerd.

Reparatie-Ten einde de hierboven omschreven schades te herstellen dienden de volgendewerkzaamheden:werkzaamheden te worden uitgevoerd:

1.
Schip droogzetten voor de duur van de werkzaamheden.

2.
Schuurlijst, inclusief halfrond staal stuurboordzijde vervangen.

3.
Koperbeslag onder de waterlijn af en op.

4.
Berghout (eiken) vervangen ter hoogte van machinekamer en ruimsectie (totaal 8 meter).

5.
Acht dekbalken (eiken) voordek vernieuwen (8 x 5 meter).

6.
Lijfhout (teak) voordek vervangen over lengte van 6 meter.

7.
Wegering (eiken) stuurboord voordek vervangen (6 meter).

8.
Wegering (eiken) stuurboord hoofddek vervangen (6 meter).

9.
Kluisgat stuurboordzijde af en op.

10.
Potdeksel (mahonie) boeisel voorschip vervangen.

11.
Relingsteunen voordek richten en/of nieuw aanmaken.

12.
Dekkist (mahonie) voordek af en op.

13.
Richten stalen spanten.

14.
Voordek (teak) deels vervangen (4,5 m2).

15.
Buitenhuid (eiken) deels vervangen (in totaal 26 m2).

16.
Binnenhuid (eiken) deels vervangen (in totaal 18 m2).

17.
Lichtranden uit- en inbouwen.

18.
Kimkiel deels tijdelijk verwijderen.

19.
Schilderen van de gerepareerde secties

Vooraf geoffreerde(…) Op 9 oktober 2008 ontvingen wij via de expert van [expertise bureau]Restauratieeen kopie van de werkofferte, welke gedateerd was op 26 maart 2008,

werkzaamheden:met een totaal bedrag van EUR 121.300,00 exclusief BTW. Afgaande op de werkomschrijving in deze offerte was er geen sprake van overlappende werkzaamheden. (…)In november 2008 ontvingen wij een tweede gespecificeerde offerte, ook gedateerd 26 maart 2008, met een totaalbedrag van EUR 124.750,00 exclusief BTW. Na bestudering van deze offerte bleek dat een belangrijk deel van de uitgevoerde schadeherstelwerkzaamheden wel reeds geoffreerd waren voordat de aanvaring plaatsvond.

(…)

Verzekerde kon zich, bij monde van zijn expert, niet vinden in deze conclusie in de zin dat de omschreven werkzaamheden weliswaar geoffreerd waren maar dat er vooralsnog geen opdracht voor uitvoering was gegeven.

Men stelde zich op het standpunt dat alle gespecificeerde reparaties een gevolg van de aanvaring waren en gezien het feit dat de polis geen aftrek voor verbetering zou kennen, zouden alle reparatiekosten op de polis geclaimd moeten worden.

Verder was verzekerde van mening dat de diverse kleinere lekkages zoals aangetroffen tijdens de eerste expertises ook toe te rekenen was aan de aanvaring, aangezien het schip voor de aanvaring volledig dicht zou zijn geweest.

(…)

Wij zijn daarnaast van mening dat ook de aanpak van, in ieder geval een aantal, de kleinere lekkages reeds in de geoffreerde werkzaamheden was voorzien.

Reparatiekosten:De bruto reparatiekosten zoals in de voorgaande secties gespecificeerd onder punten 1 t/m 19 werden begroot, in overleg met de expert van [expertise bureau], sans prejudice, en vastgesteld op een totaal bedrag van……………EUR 253.953,14 (inclusief BTW)

Na correctie van de bruto reparatiekosten voor reparaties van delen welke o.i. reeds voor de aanvaring niet meer functioneel waren, hebben wij de reparatiekosten begroot en vastgesteld op een totaal bedrag van ……………EUR 196.938,81 (inclusief BTW)

(…)Na correctie voor tevens de (deels) geoffreerde werkzaamheden werden de reparatiekosten begroot en door ons vastgesteld op een totaal bedrag van ……………EUR 108.620,82 (inclusief BTW)

(…)”

2.17.

Op of omstreeks 15 april 2009 is het schadebedrag van € 253.953,14, na verrekening met de reeds betaalde voorschotten van in totaal € 196.938,81, derhalve een bedrag van € 57.014,33, aan [eiser] uitgekeerd.

2.18.

In april 2009 heeft [eiser] verzekeraars gemeld dat er uitdrogingsschade aan het schip is ontstaan (
schadevoorval 2).

2.19.

Bij brief van 18 mei 2009 heeft V&H Concordia het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)Ten aanzien van nota 49/2009: Onder waterlijn provisorisch afdichten in verband met uitdroging

Tijdens de expertise van 4 november 2008 was reeds zichtbaar dat de naden van het schip open stonden. Op dat moment stond het schip ruim vier maanden droog en het was derhalve te verwachten dat de naden zouden gaan wijken als gevolg van het drogen.

(…)

Aangezien de reparatie- en renovatiewerkzaamheden op 4 november 2008 nog niet gereed waren, kan het openstaan van de naden naar onze mening niet worden geweten aan de beweerdelijke verlate tewaterlating.Verder is ons de noodzaak van provisorische werkzaamheden niet duidelijk, aangezien de uitdroging vanzelf te niet word gedaan vanaf het moment dat het schip weer in het water ligt. Eventuele maatregelen zouden kunnen zijn het uitpompen van lekwater totdat de naden weer zijn dichtgetrokken.

Het is ons dan ook niet duidelijk welke provisorische werkzaamheden er zijn uitgevoerd.

Ten aanzien van nota 50/2009: Extra standkosten en gebruik van de helling vanaf 04/11/08 tot 22/04/09(…)Indien er sprake zou zijn van extra standdagen, dan zouden die aanvangen om en nabij 1 december 2008. (…)”

2.20.

In juni 2008 heeft V&H het schip geïnspecteerd.

2.21.

Bij e-mail van 14 september 2009 heeft V&H [naam 2] als volgt bericht, voor zover hier van belang:

“(…)

De uitdroging van het vaartuig is niet alleen het gevolg van een uitgelopen reparatie. Sterker nog, wij denken dat de uitdroging pas echt tot ‘schade’ heeft geleid ná februari 2009, zoals besproken. De periode na de reparatie heeft het schip volgens de eigenaar en de werf droog gestaan omdat de eigenaar de werf niet kon betalen en de werf het schip derhalve niet wilde vrijgeven. Daarna zouden de gevolgen van de uitdroging zodanig zijn dat te water laten geen optie meer was

De provisorische maatregelen om de gevolgen van de uitdroging te beperken zijn kosten om verdere beschadiging te voorkomen. Daar de uitdroging een gevolg is van droog staan van het vaartuig maar geen gevolg zijn van de aanvaring, zijn deze kosten geen bijkomende kosten naast het schadeherstel maar nieuwe reparatiekosten voor een nieuwe schade (uitdroging).

(…)”

2.22.

Bij brief aan Concordia van 8 oktober 2009 - waarvan [eiser] in een later stadium een kopie heeft ontvangen - heeft mr. Van der Stelt verzekeraars als volgt geadviseerd, voor zover hier van belang:

“(…)

17. Indien vastgesteld zou kunnen worden dat het schip als gevolg van de aanvaring géén lekkages opliep, zouden verzekeraars zich op het standpunt kunnen stellen dat hier sprake is van een nieuw evenement, zijnde uitdroging als gevolg van het lange tijd droog staan van het schip. Dan doet zich de vraag voor of dit nieuwe evenement zou zijn gedekt onder de verzekeringsovereenkomst. De vraag is dan voorts of hier sprake is van schade als gevolg van een onzeker voorval of niet. Algemeen bekend moet en mag worden geacht dat een schip met een houten constructie zal uitdrogen als dat schip niet in het water ligt.

18. Niet kan worden uitgesloten dat verzekerde zich op het standpunt zal stellen dat de schade aldus toch gedekt is onder de polis (clausule 13 sub b van de Beurs Polis zoals aangepast door clausule 11 van de Special Clauses (…)

19. De voornoemde regel (clausule 11 van de Special Clauses - rb
) geeft in beginsel dekking voor schade die op welke wijze dan ook werd veroorzaakt, zoals door fault, misconduct, carelessness en incompetence. Indien namens verzekerde aangevoerd zou worden dat verzekerde wist althans behoorde te weten dat de houten huid van een droogliggend schip uitdroogt, zal verzekerde kunnen aanvoeren dat het dan voorts aan verzekeraars zou zijn geweest hem daar uitdrukkelijk op te wijzen. Echter is het uitdrogen sinds november 2008 een punt van discussie geweest tussen de experts en zal een beroep van verzekeraars op onzker voorval asltardief kunnen worden gezien.

20. Wat voorts niet uit het oog moet worden gehouden is dat het hier een verzekeringsovereenkomst tussen een consument en professionele verzekeraars betreft. Daar zal niet aan afdoen dat verzekerde werd bijgestaan door een expert. (…)

Bovendien kan verzekerde zich erop beroepen, mochten er twijfels zijn over de betekenis en reikwijdte van één of meerdere bedingen in de van toepassing zijnde voorwaarden, dat bij de betekenis van een beding de voor de consument gunstige uitleg prefereert (contra proferentem). Deze regel is overigens naar Engels recht niet anders, immers vindt mede haar grond in Europese regelgeving in het kader van consumentenbescherming.

Conclusie

21. Indien verzekerde kan aantonen dat de aan het schip opgetreden lekkage in beginsel een gevolg was van de aanvaring, waardoor het wijken van de naden en wellicht toename van lekkage tijdens het droogstaan van het schip eveneens in verband kan worden gebracht met de aanvaring en tenslotte de verergering van lekkage een gevolg zou zijn van het stilleggen van de reparatiewerkzaamheden als gevolg van de discussie tussen de experts, zal naar mijn mening verzekerde met succes aanspraak kunnen maken onder de polis op aanvullende dekking met betrekking tot uitdrogingsschade.

22. Mocht het zo zijn dat dit niet een gevolg is (proximately or remotely attributable) van de aanvaring, kan naar mijn mening verzekerde zich beroepen op dekking onder de polis, de hierboven aangehaalde clausule van de Beurs-Casco Polis Aanbouw 1947 zoals aangepast door de Special Clauses waarmee de dekking zeer uitgebreid is.

23. De vraag of het een zeker of onzeker voorval betrof, zal naar mijn mening in een eventuele procedure het onderspit delven als gevolg van de mogelijke invloed van eisen van redelijkheid en billijkheid, nu verzekerde als consument zal worden gezien. Voorts als gevolg van toepassing van de contra-proferentem regel die zowel naar Engels als naar Nederlands recht geldt.

(…)”

2.23.

Bij e-mail van 15 oktober 2009 heeft BDM Concordia het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

Onder verwijzing naar het advies van meester Van der Stelt en ons telefonisch gesprek van gisteren bevestigen wij de zaak zo snel als mogelijk kort te willen sluiten.

Het advies van meester Van der Stelt laat verzekeraars niet toe verder te discussiëren en met regeling te talmen.

Wij verwachten dan ook dat de betrokken expert zo snel mogelijk de schade duidelijk in beeld zal brengen en begroot, op basis waarvan verzekeraars dan onder polisvoorwaarden kunnen afsluiten.

Geeft u de deskundige in die zin opdracht .(…)”

2.24.

Concordia heeft de onder 2.23 genoemde e-mail van BDM doorgestuurd naar Generali met het verzoek om haar mede-akkoord. Daarop heeft Generali richting Concordia en BDM op 16 oktober 2009 als volgt gereageerd, voor zover hier van belang:

“(…)

Ik heb het helemaal met [naam 4] eens, de schade moet nu zo spoedig mogelijk worden vastgesteld en afgerond.

(…)”

2.25.

Bij e-mail van 16 oktober 2009 (hierna: de e-mail van Concordia van 16 oktober 2009) heeft Concordia [eiser] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

De verzekeraars wensen het advies van Mr. J.F. van der Stelt niet uit handen te geven, zodat ik helaas niet gemachtigd bent u een exemplaar te verstrekken.

Ik kan u wel meedelen dat de schade als gevolg van het uitdrogen onder de onderhavige polis is gedekt. Hetzelfde geldt voor de lekkage als gevolg van de aanvaring op/ of omstreeks 30 april 2008, en door de experts geconstateerd op of omstreeks 5 mei 2008.

In dit verband zal V&H op korte termijn met [expertise bureau] contact opnemen om in gezamenlijk overleg de redelijke reparatiekosten vast te stellen.

(…)”

2.26.

Eind oktober 2009 heeft V&H zich als deskundige teruggetrokken. Begin november 2009 hebben verzekeraars [bedrijf x] (hierna: [bedrijf x]) als deskundige aangesteld. [bedrijf x] heeft het schip op 2 november 2009 geïnspecteerd.

2.27.

Op 9 november 2009 heeft [bedrijf x] een voorbericht uitgebracht, waarin het volgende is vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

SchadeomschrijvingTijdens onze inspectie op 2 november 2009 te Ditzum werd vastgesteld dat van het onderwaterschip alle niet herstelde buitenhuidplanken in meer of mindere mate uitdroging vertoonden, waardoor lichte tot ernstige kiervorming tussen de delen was ontstaan. Op diverse plaatsen (…) was uitdroging zeer ernstig en kon door de kieren het lakendoek worden waargenomen. Tevens bleek bij inspectie het lakendoek bij diverse kieren tussen de huiddelen gescheurd. (…) Door het uitdrogen van de buitenhuid is het lakendoek met het krimpen van de huidplanken meegetrokken en op diverse plaatsen gescheurd. (…) Gezien de ernst van de uitdroging, de diverse locaties van de uitdroging en het feit dat een voldoende overlap tussen het te herstellen lakendoek en oude onbeschadigd lakendoek noodzakelijk is, wordt afdoende locale reparatie door ondergetekende niet realistisch en verantwoord geacht. Consequentie van de extreme uitdroging is tevens dat het naar alle waarschijnlijkheid niet meer mogelijk zal zijn vast te stellen welke scheuren in het lakendoek een gevolg zijn van de aanvaring (…) en welke uitsluitend zijn toe te schrijven aan de uitdroging.(…)De sinds mei 2008 herstelde delen vertoonden niet of nauwelijks uitdroging. Geconcludeerd moet worden dat herstel van het onderwaterschip als gevolg van uitdroging uitsluitend dient plaats te vinden ter plaatse van de niet eerder herstelde oude delen van het onderwaterschip.

ReparatiewerkzaamhedenGezien de geconstateerde ernst van uitdroging en de diverse locaties over het nier eerder herstelde deel van het onderwaterschip, dient, teneinde tot afdoend herstel van de uitdrogingsschade te kunnen komen, aan stuurboord de achterste helft van de buitenhuid planken met linnendoek van onderwaterschip en aan bakboordzijde 2/3de van de buitenhuid planken met linnendoek van onderwaterschip vanaf het achterschip te worden vervangen.

Het op 28 oktober 2008 door [naam 3] uitgebracht advies inzake herstel van de rompschade, specifiek daar waar het herstel van de genoemde geconstateerde lekkages betreft, was naar mening van ondergetekende op dat moment een zeer acceptabele wijze van herstelaanpak. Gezien echter het feit dat het vaartuig na ruim een jaar droog te staan op de sleephelling dermate ernstig en op diverse locaties uitdroging vertoont, acht ondergetekende de op 28 oktober 2008 geadviseerde reparatiemethodiek niet meer een realistische en afdoende wijze van herstel.

Gezien het feit dat uitdroging nog altijd een doorgaand proces is heeft ondergetekende met klem geadviseerd tot spoedig herstel van de momenteel aanwezige uitdrogingsschade over te gaan, teneinde uitdroging van de momenteel nog goed zijnde delen van het casco te voorkomen.

Ondergetekende heeft dit ten tijde van de inspectie aan eigenaar / verzekerde [eiser], [naam 1] en [naam 2] mondeling geadviseerd en tevens dit per reguliere post voor de goede orde nogmaals bevestigt (…)

OpmerkingenTen aanzien van de ingeschatte herstelkosten maakt ondergetekende de volgende opmerking, te weten:


De kosten voor herstel van het onderwaterschip, begroot op EUR 342.000,-, zijn gebaseerd op een eerder op 14 augustus 2009 door scheepswerf [naam 1] in deze uitgebrachte offerte (…)”

2.28.

Op 12 november 2009 heeft [naam 3] een rapport van expertise uitgebracht, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is opgenomen:

“(…)

6.
Uitdroging op de helling

Tevens is er gevolgschade door uitdroging en kiervorming/openstaan van naden. Dit is een normaal verschijnsel voor een houten romp bij een dergelijk voorval en bij een reparatie van deze omvang. De werf brengt zitdagen in rekening. De verzekeraar heeft de schade ten gevolge van kiervorming/openstaande naden in dekking genomen op basis van juridisch advies.

(…)

7. Reparatie - wijze:

Ter plaatse van de door schade lek geworden delen van de romp dient men de karveel aangebrachte delen van de romp te verwijderen teneinde het aangebrachte doek dat zich tussen de diagonaal aangebrachte binnenhuid en de karveel aangebrachte buitenhuid bevindt te vervangen door nieuw doek dat op dezelfde manier geconserveerd dient te worden als het oorspronkelijke doek. Dat wil zeggen met lijnolie en loodwit.

Om de uitdroging tijdens de reparatieperiode af te remmen adviseerde Scheepswerf [naam 1] de naden van de buitenhuid tijdelijk licht te breeuwen. De experts hebben geconstateerd dat dit een provisorische maatregel was om de uitdroging te vertragen. Hiermee kan ik mij verenigen.

De waterdichtheid is slechts doelmatig te repareren door het doek door nieuw doek te vervangen en een nieuwe buitenhuid aan te brengen op de gebruikelijke wijze; dat wil zeggen, dat dit uitsluitend mogelijk is door de buitenhuid te verwijderen en waarnodig de beschadigde binnenhuid en het doek (gedrenkt in lijnolie en behandeld met loodwit) te vervangen.

8.Methode [naam 5]

Deexpert [naam 5]vanVerheij & Hoebeeheeft geadviseerd om het schip eerst alleen ter plaatse van ca. 25 m2 openstaande naden te repareren en dan het schip te water te laten en te bezien of het nog lekt. [naam 1] en [expertise bureau] zijn tegen deze maatregel, omdat deze aanpak voorzienbaar niet leidt tot het dichten van de lekken en daarom tot verhoging van de kosten leidt. Dit houdt ook verband met de bouwwijze van het schip (spanten / diagonaal / doek / karveel). Het schip drijft op het doek. (…)Tijdens het bezoek aan de Scheepswerf [naam 1] lichtte men toe dat men uit ervaring van de reparatie-methode op de hoogte is. Ik onderschrijf de door [naam 1] en [expertise bureau] geadviseerde werkwijze. (…)”

2.29.

Tussen BDM (in de persoon van [naam 4]), Generali (in de persoon van [naam 6]) en Concordia (in de persoon van [naam 7]) heeft in de periode 16 tot en met 18 november 2009 de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden, voor zover hier van belang:


e-mail van 16 november 2009 14:01 uur van BDM aan Concordia en Generali

“(…)

Wij namen kennis van het voorbericht van expert [bedrijf x] en blijven erbij de zaak zo snel als mogelijk kort te willen sluiten. Daartoe verzoeken wij u [bedrijf x] te laten specifiëren en taxeren alle werkzaamheden die horen te worden uitgevoerd om het vaartuig zo spoedig mogelijk drijfklaar te maken. (…)”


e-mail van 16 november 2009 14:21 uur van Generali aan Concordia en BDM

“(…)

Ik ben het met [naam 4] eens. Wil je [bedrijf x] verzoeken een specificatie te geven van de kosten van herstel van alle zichtbare uitdrogingsschade.

Het gaat dus alleen de kosten die nodig zijn om het schip weer binnen zo kort mogelijke termijn drijfklaar te maken. (…)”


e-mail van 17 november 2009 12:17 uur van Concordia aan BDM en Generali

“(…)

Zojuist uitvoerig met [bedrijf x] gesproken. (…)

De totale kosten zouden bedragen:

Euro 342.000,-- plus Euro 12.800,-- plus hellingdagen a Euro 100,-- per dag gedurende periode van 3 a 4 maanden. (…)

Hoe nu verder?

Voor zover ik weet heeft de heer [eiser] nog altijd geen opdracht tot reparatie gegeven.

Kan ik de heer [eiser] namens jullie bevestigen dat verzekeraars garant staan voor bovengenoemde bedragen en dat de voorschotfacturen door Concordia Holland rechtstreeks aan de werf, [naam 1], zullen worden overgemaakt. (…)”


e-mail van 18 november 2009 7:18 uur van Generali aan Concordia en BDM

“(…)

Ik ben het helemaal met je eens, alleen moet verzekerde wel een verklaring ondertekenen waarin hij akkoord is met rechtstreekse betaling aan de werf.(…)

Hij moet de werf dan ook meteen opdracht geven tot herstel en hiermee geen dag te lang meer wachten.

(…)”


e-mail van 18 november 9:07 uur van BDM aan Concordia en Generali

“(…)

Ben het helemaal met [naam 6] eens….

Gezien de polis verzekerde eenherstelplichtoplegt hoort verzekerde er attent op gemaakt te worden dat hij degene is die opdracht tot herstelling moet geven…(…)Een door verzekerde (…) ondertekendevolmachtten voordele van de werf zodat die gemachtigd wordt de fondsen van verzekeraars rechtstreeks te incasseren is inderdaad een must…..

(…)”

2.30.

Op 17 en 18 november 2009 heeft tussen Concordia (in de persoon van [naam 7]) en [eiser] de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden, voor zover hier van belang:


e-mail van 17 november 2009 17:43 van Concordia aan [eiser]

“(…)

Ervan uitgaande dat u inmiddels opdracht tot reparatie heeft verstrekt aan de werf wacht ik momenteel nog op de bevestiging van de verzekeraars dat zij garant staan voor de kosten ad€ 342.000,--, conform de offerte van [naam 1] van 14 augustus 2009.

(…)”


e-mail van 18 november 2009 14:38 van [eiser] aan Concordia

“(…)

Fijn dat dit nu in dekking is genomen.

(…)Zie het overzicht van [naam 1] van 30 oktober 2009. (…)”

2.31.

Bij e-mail van 18 november 2009 12:58 uur heeft Concordia (in de persoon van [naam 7]) [eiser] als volgt bericht, voor zover hier van belang:

“(…)Verzekeraars hebben mij bevestigd garant te zullen staan voor betaling van het offertebedrag van [naam 1] van € 342.000,--, de redelijke hellingkosten i.v.m. het herstel van het onderwaterschip en de kosten van demontage/ montage van de schroefassen/ roer, onder voorwaarde dat:

U opdracht tot herstel heeft gegeven aan [naam 1] dan wel thans per omgaande geeft;
U de werf schriftelijk machtigt het bedrag, eventueel door middel van door [bedrijf x] goedgekeurde voorschotten, rechtstreeks bij Concordia Holland BV te incasseren;

(…)”

2.32.

Concordia (in de persoon van [naam 7]) heeft de hiervoor onder 2.30 genoemde e-mails tussen haar en [eiser] op 18 november 2009 om 14:54 uur doorgestuurd naar BDM (in de persoon van [naam 4]) en Generali (in de persoon van [naam 6]) met het verzoek om spoedig overleg. In reactie hierop hebben Generali en BDM de volgende reacties verzonden:


e-mail van 19 november 2009 7:34 uur van Generali aan Concordia en BDM

“(…)

Wij gaan natuurlijk niet bevestigen dat we alle bedragen die op de offerte van [naam 1] staan gaan betalen. Zoals we vorige week hebben besproken is ons eerste doel nu om het schip drijfklaar te krijgen en dan zien we wel verder. (…) Wat mij betreft dus (nog) geen akkoord voor alle items.

(…)”


e-mail van 19 november 2009 10:21 uur van BDM aan Concordia en Generali

“(…)

Namens verzekeraars bevestigen wij bereid te zijn om de kosten, nodig tot het dichten van de romp en het het drijfklaar maken van het vaartuig onder polisvoorwaarden vergoedbaar te stellen.

(…)”

2.33.

Op 30 november 2009 heeft [bedrijf x] een rapport van expertise uitgebracht. Daarin is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Gang van zaken(…)

Mei / juni 2008

(…)Ten tijde van inspectie door ondergetekende op 2 november 2009 waren, mede door uitgevoerde conservering van de binnenhuid, geen sporen van eerdere lekkages meer waarneembaar.Hierbij dient te worden opgemerkt dat het vaartuig (…) sinds droogzetting op 24 juni 2008 niet meer te water is gelaten.(…)

November 2008

(…)Ondergetekende moet concluderen dat, als gevolg van (…) en discussie tussen verzekerde, diens deskundige en de expert namens verzekeraars omtrent het al dan niet aanwezig c.q. van toepassing zijn van verbetering c.q. nieuw voor oud, de casco herstelwerkzaamheden zijn gestaakt en in de periode van 4 november 2009 tot ca. eind februari 2009 in 28 reparatiedagen verder geheel zijn afgerond, met uitzondering van de aanvaringlekkages.

Februari 2009

(…) In welke mate eind februari 2009 sprake was van een dusdanige uitdroging waardoor het vaartuig niet meer te water zou kunnen kan door ondergetekende niet meer met zekerheid worden vastgesteld.Geconcludeerd kan worden dat tussen 26 januari en 6 februari 2009 lokaal uitgevoerde provisorische afdichtingwerkzaamheden van de krimpnaden voor een bedrag van EUR 10.800,- excl. BTW zijn uitgevoerd, naar ondergetekende aanneemt, om tot tewaterlating van het vaartuig te komen.(…)

SchadeomschrijvingTijdens onze inspectie op 2 november 2009 te Ditzum werd vastgesteld dat van het onderwaterschip alle niet eerder herstelde buitenhuidplanken in meer of mindere mate uitdroging vertoonden, waardoor lichte tot ernstige kiervorming tussen de delen was ontstaan. Op diverse plaatsen, vooral ter plaatse van het onderwater achterschip was uitdroging zeer ernstig en kon door de kieren het lakendoek worden waargenomen. Tevens bleek bij inspectie het lakendoek bij diverse kieren tussen de huiddelen gescheurd. (…)

Wanneer het vaartuig in de huidige toestand te water zou worden gelaten, zal dit onherroepelijk leiden tot vervullen van het vaartuig door de openstaande naden en het gescheurde lakendoek, met zinken tot gevolg.

Consequentie van de extreme uitdroging is tevens dat het naar alle waarschijnlijkheid niet meer mogelijk zal zijn vast te stellen welke scheuren in het lakendoek een gevolg zijn van de aanvaring op 30 april 2008 en welke uitsluitend zijn toe te schrijven aan de uitdroging.

Reparatiewerkzaamheden(…)Gezien de geconstateerde ernst van uitdroging en de diverse locaties over het niet eerder herstelde deel van het onderwaterschip, dient, teneinde tot afdoend herstel van de uitdrogingsschade te kunnen komen, aan stuurboord de achterste helft van de buitenhuid planken met linnendoek van onderwaterschip en aan bakboordzijde 3/4de van de buitenhuid planken met linnendoek van onderwaterschip vanaf het achterschip, feitelijk zijnde de nog niet eerder herstelde delen van het onderwater achterschip, totaal een oppervlak van ca. 95 m2 te worden vervangen.

(…)

SchadeoorzaakNaar mening van ondergetekende is uitdroging van de buitenhuid van de “[scheepsnaam]” zoals hiervoor omschreven, een gevolg van extreem lange tijd (ca. 1½ jaar) droogstaan op de helling van scheepswerf [naam 1] (…).

De oorzaak van deze extreem lange periode op de helling is naar mening van ondergetekende slecht zeer ten dele het gevolg van de feitelijk technisch noodzakelijk benodigde periode voor herstelwerkzaamheden aan het onderwaterschip (ca. 2 tot 3 maanden (…), maar in hoge mate het gevolg van betalingsproblemen, discussie over afhandeling en het niet direct na de onderwaterschip reparaties overgaan tot feitelijk herstel (…)

HerstelkostenDe herstelkosten zijn door ondergetekende op basis van de door scheepswerf [naam 1] op 30 oktober 2009 (…) afgegeven offerte, na gespecificeerde berekening, begroot en vastgesteld op de som van

EUR 420.800,- exclusief BTW

(…)”

2.34.

Bij e-mail van 7 december 2009 heeft Concordia (in de persoon van [naam 7]) aan [eiser] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

Zoals u weet, is het rapport van [bedrijf x] inmiddels beschikbaar. Inmiddels hebben wij deze zaak nogmaals uitvoerig met de betrokken verzekeraars kunnen bespreken en na lang aandringen hebben wij hen “ter finale kwijting”bereid gevonden te bevestigen dat zij garant staan voor betaling van de herstelkosten inzake:

het vervangen van SB en BB buitenhuidplanken € 342.000,--
het vernieuwen deel buitenhuid bovenwater € 54.000,--
hellingkosten gedurende herstel € 12.000,--
montage/ demontage schroefassen etc. € 12.800,--

---------------------

€ 420.800,-- totaal,onder de voorwaarden dat:

u thansomgaandopdracht tot herstel geeft aan [naam 1] en;
u de werf schriftelijk machtigt het bedrag, eventueel door middel van door [bedrijf x] goedgekeurde voorschotten, rechtstreeks bij Concordia Holland B.V. te incasseren.

Verder zijn de verzekeraars bereid gebleken te bevestigen, dat zij garant staan voor de eventuele binnenhuidschade, als blijkt dat de binnenhuid ook daadwerkelijk schade oploopt, wanneer de buitenhuid wordt losgenomen. (…)”

2.35.

Tussen [eiser] en Concordia (in de persoon van [naam 7]) heeft van 15 tot en met 17 december 2009 de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden, voor zover hier van belang:


e-mail van 15 december 2009 12:16 uur van [eiser] aan Concordia

“(…)

Bijgaand treft u de 1e termijnrekening aan van (…) [naam 1] (…) van 15 dec. 2009 ten bedrage van€ 150.225,60. Deze rekening is akkoord.

Verzoeke op korte termijn het factuurbedrag (…) rechtstreeks over te maken aan de [naam 1]. (…)”


e-mail van 17 december 2009 10:33 uur van Concordia aan [eiser]

“(…)

Uw verzoek met verzekeraars besproken en conform de eerdere correspondentie vragen zij uitdrukkelijk naar:

- de door u aan [naam 1] verstrekte opdracht tot reparatie;

- de door u aan [naam 1] verstrekte machtiging, inzake het rechtstreeks incasseren bij Concordia (…).

Wilt u ons a.u.b. omgaand in het bezit stellen van deze stukken teneinde ons in staat te stellen wederom contact te kunnen opnemen met de verzekeraars voor wat betreft het voorschot.

(…)”


e-mail van 17 december 2009 15:31 uur van [eiser] aan Concordia

“(…)

Wij willen u erop wijzen dat de polis niet voorziet in het stellen van eisen zoals u in uw email hieronder verwoord.

Uit de 1e termijnrekening van [naam 1] blijkt dat de opdracht is verstrekt conform de offertes. Deze offertes zijn met de expert van verzekeraar en de werf doorgenomen en akkoord bevonden. De expert [bedrijf x] heeft inmiddels de heer [naam 1] bevestigd met deze 1e termijnrekening akkoord te zijn.

(…)Wij machtigen u of verzekeraar hierbij om de 1e termijnrekening van [naam 1] dd. 15 dec. 2009 direct aan de werf te betalen.

(…)”

2.36.

Bij e-mail van 17 december 2009 15:47 uur heeft Concordia (in de persoon van [naam 7]) de onder 2.35 genoemde e-mailwisseling tussen Concordia en [eiser] doorgestuurd aan BDM (in de persoon van [naam 4]) en Generali (in de persoon van [naam 6]), met daarbij de volgende begeleidende tekst, voor zover hier van belang:

“Dames, volstaat de reactie van de heer [eiser]?(…)”

2.37.

Bij e-mail van 23 december 2009 11:48 uur heeft Generali (in de persoon van [naam 6]) hierop als volgt richting Concordia gereageerd, voor zover van belang:

“(…)

Daar [naam 4] met vakantie is, reageer ik maar vast.

(…)M.i. kan de voorschotbetaling dus gedaan worden, mits [naam 1] wel meteen begint met herstel en [bedrijf x] (af en toe) over zijn schouder meekijkt.

(…)”

2.38.

Op 21 januari 2010 heeft Concordia namens verzekeraars een voorschotbetaling gedaan van € 150.225,60, welk bedrag rechtstreeks aan [naam 1] is uitgekeerd.

2.39.

Bij brief van 21 mei 2010 heeft [naam 1] [bedrijf x] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“(…)

We hebben echter nog geen reactie op onze bijgaande brief aan u van 17 febr. 2010 met betrekking tot de openstaande rekeningen.(…)”

In de als bijlage bij die brief gevoegde e-mail van 17 februari 2010 van [naam 1] aan [bedrijf x] is het volgende vermeld:

“(…)Wij kunnen op dit moment helaas niet aan de schadeherstelwerkzaamheden beginnen om de volgende reden:

-Van het schadeherstel in de periode tot 2009 staan nog drie oude rekeningen open.

- Het provisorisch afdichten in verband met uitdroging 10.800 € excl. BTW

- De Zitdagen van 04.11.2008 tot 20.04.2009 van 77.000 € excl. BTW (…)

- De Zitdagen van 21.04.2009 tot 04.11.2009 van 89.000 € excl. BTW (…)

- Daar komt nog een rekening bij van de Zitdagen van 05.11.2009 tot heden ad.€ 500,-- per dag excl. BTW

(…)”

2.40.

Bij brief van 15 juni 2010 heeft mr. Van der Stelt [eiser] namens verzekeraars geschreven dat - samengevat - gebleken is dat na betaling van het onder 2.38 bedoelde voorschotbedrag van € 150.225,60 geen aanvang met het herstel is gemaakt door [naam 1], maar dat deze het ontvangen voorschot heeft verrekend met facturen wegens hellingdagen. Voorts is in deze brief vermeld dat het schikkingsvoorstel van 7 december 2010 is komen te vervallen, nu [eiser] blijkens de e-mailcorrespondentie geen akkoord heeft gegeven op het schikkingsvoorstel tegen finale kwijting en dat het voorstel - voor zover dit niet vervallen mocht zijn - wordt ingetrokken.

2.41.

Op 25 augustus 2010 heeft [eiser] een schademelding bij verzekeraars gedaan vanwege het verkeerd uitvoeren van de reparatie van de aanvaringsschade (
schadevoorval 3).

2.42.

Bij brief van 23 augustus 2010 aan [eiser] heeft [naam 3] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

In mijn rapport van 12 november 2009 heb ik aangegeven dat de binnen- en buitenhuid waarnodig dient te worden vervangen. Bij mijn inspectie van 16 juli 2010 heb ik geconstateerd dat de binnenhuid deels is vernieuwd, waarbij planken niet uit één stuk (van kielbalk tot dek) vervangen zijn. Meedere binnenhuidplanken zijn onderbroken. Dit is niet adequaat.

De binnenhuid vormt één constructie met de buitenhuid die (binnen- + buitenhuid) de stevigheid van het schip bepaalt. De houten binnenhuid planken zijn hiertoe diagonaal op de stalen spanten aangebracht. De planken (gangen) van de binnenhuid dienen uit één stuk te zijn vanaf de kielblak tot aan het dek en mogen niet in de lengte onderbroken worden.

(…)

Alleen met niet onderbroken binnenhuidplanken kan het schip worden goedgekeurd.

Uitgaande van een gemiddelde prijs van (…) voor de binnenhuid en een oppervlakte van 275 m2 kom ik op een post van € 605.000,00 excl. btw. Uitgaande van een gemiddelde prijs van (…) voor de buitenhuid en een oppervlakte van ca 275 m2 kom ik op een prijs voor de buitenhuid van € 990.000,00 excl. btw.

(…)”

2.43.

[bedrijf x] heeft het schip op 8 september 2010 geïnspecteerd. Van de aansluitend gevoerde bespreking, waarbij [bedrijf x], de eigenaar van [naam 1] en [eiser] aanwezig waren, heeft [eiser] een verslag opgemaakt. Daarin is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Advies[naam 3] i.v.m. Offerte [naam 1] van 30 okt 2010 voor 95 m2.

Deze offerte van [naam 1] had een voorlopige opstelling mbt de 95 m2 binnenhuid(punt b). [bedrijf x] bevestigt nogmaals het akkoord met de punten a, b, c, d, f en g zoals de schade tot nu is vastgesteld. Met dien verstande dat is afgesproken dat de omvang van de binnenhuidschade (punt b) in het werk nog definitief moet worden vastgesteld (…)

Het rapport van [naam 3] van 23 aug 2010

(…)

Samengevat houdt het advies van [naam 3] het volgende in:

A. Binnenhuidplanken moeten uit één gang bestaan.

[naam 3] heeft aangegeven dat de binnenhuid niet mag worden onderbroken omdat de binnenhuid een wezenlijk onderdeel is van de constructie/zeewaardigheid van het schip. De binnenplanken dienen uit één lengte (gang) te bestaan en te worden hersteld.

Dit betekent volgens [naam 3] dat voor het aanvankelijk beoordeelde gedeelte van 95 m2 het percentage te vervangen binnenhuid 100% bedraagt. (…)

Reactie

[bedrijf x] gaat uit van het advies van expert [naam 3].(…)B. Nieuwe omstandigheid Uitdrogingsschade

Mbt de uitdrogingsschade stelt [naam 3] dat het gehele schip dient te worden aangepakt dwz 275 m2.

(…)”

2.44.

Op 19 september 2010 heeft [bedrijf x] een voorrapport uitgebracht. Daarin is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)Ondergetekende is van mening dat de eerder door scheepswerf [naam 1] uitgevoerde wijze van herstel en aanheling op de onbeschadigde delen van het casco een technisch adequate wijze van herstel is, echter kan vooralsnog niet bepalen of deze visie tevens door de betreffende certificerende instantie wordt gedeeld.

Ondergetekende is van mening dat door [naam 3] voorgestane wijze van reparatie herstel conform nieuwbouw is, echter zijns inzien niet scheepsbouwtechnisch noodzakelijk om tot verantwoord herstel van de eerder geleden schaden te komen.

(…)

Zoals reeds aangegeven is ondergetekende van mening dat de eerder doorgevoerde wijze van reparatie door scheepswerf [naam 1] weliswaar niet als origineel, maar, als herstel van schade en aanheling op de onbeschadigde delen van het casco, mede gezien eerder in het verleden aan het casco uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan de binnenhuid, als een adequate wijze van herstel dient te worden aangemerkt.

(…)”

2.45.

Op 5 oktober 2010 heeft [bedrijf x] een rapport van expertise opgesteld, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:

“(…)

ConclusieTen aanzien van de wijze van herstel

De door [naam 1] oorspronkelijk gekozen reparatiewijze voor herstel van eerdere schade en het vervangen van door verzekerde zelf in opdracht gegeven delen van de bakboord voorzijde van het casco en de aansluiting van de delen van de binnenhuid op de bestaande oude binnenhuid, t.w. 2 planken met de kopse kanten tegen elkaar en hier overheen een “dubbeling” of beter een “butt block” of “butt strap” in het Engels, kan naar mening van ondergetekende gezien worden als een technisch verantwoord basic reparatie en aansluiting van nieuwe op bestaande binnenhuidplanken.

Gezien de grote dikte van de buiten- en binnenhuid aangebracht op spanten acht ondergetekende de nu onderbroken binnenplanken (daar waar deze eerst diagonaal van dek tot kiel doorliepen) sterkte technisch, ondanks dat het hier een snelvarend vaartuig betreft, acceptabel. De kopse kant verbindingen bevinden zich verspringend / kruiselings van elkaar dus elke verbinding is weer ingeklemd. Het zou anders zijn als meedere kopse kant verbindingen zich op één lijn naast elkaar zouden bevinden, dit zou niet wenselijk zijn geweest. Ondergetekende gaat er van uit dat, de experts (…) van Verweij & Hoebee bv (…) en (…) [naam 2] (…) ten tijde van de expertise en herstel van de aanvaringsschade, de wijze van uitvoer hebben waargenomen en zich omtrent de toegepaste reparatiemethodiek hebben vergewist, zo ook de heer [naam 3], gezien zijn rapportage (…) d.d. 28 oktober 2008 en de bij deze rapportage gevoegde foto waarop uitvoer van herstel (zei het de buitenhuid) zichtbaar is.

(…)

In de literatuur voor single hull (enkelvoudig) houten pleziervaartuigen kan worden gevonden dat een zogenoemde “butt block” ½ inch oftewel 12 mm overlap moet hebben op de omliggende huidplanken. Verwezen wordt naar Lloyds (…) ( Bijlage L). Deze overlap is in het onderhavige geval echter niet als zodanig uitgevoerd.

Hierbij dient echter wel te worden opgemerkt dat de vooromschreven wijze van herstel singel hull (enkelhuids/enkelplanks) vaartuigen betreft en niet zoals in het geval van de “[scheepsnaam]”de dubbele binnenhuid.

Anders gezegd wordt het toepassen van reparatie middels delingen met dubbelingen / ”butt blocks” door Lloyds zelfs op een singel skin pleziervaartuig acceptabel geacht. Ondergetekende ziet dan ook geen enkele aanleiding een dergelijke wijze van herstel bij een dubbelhuids vaartuig zoals de “[scheepsnaam]” als niet acceptabel aan te merken en deelt derhalve de mening en visie van de heer [naam 3] niet.

(…)Ondergetekende heeft de door [naam 1] uitgevoerde wijze van reparatie op basis van technische uitvoering en eventuele aantasting van de zeewaardigheid van het vaartuig door de wijze van uitvoer van reparatie beoordeeld. Als gezegd acht ondergetekende de uitgevoerde wijze van reparatie technisch verantwoord en op geen enkele wijze een aantasting van de zeewaardigheid.

Ten aanzien van herstelkosten

Ondergetekende is op basis van bovenstaande van mening dat tevens voor uitvoer van herstel van de uitdrogingsschade (…) op eenzelfde wijze van herstel middels delingen in de binnenhuidplanken met dubbelingen / ”butt blocks” technisch verantwoord kan worden uitgevoerd, waarvoor de herstelkosten, indien ook toen tot feitelijke reparatie zou zijn overgegaan,EUR 504.400,-(uitgaande van de door [naam 1] eerder ingeschatte te vernieuwen percentage van de binnenhuid van 40%) (…) zouden hebben bedragen.

(…)”

2.46.

Bij brief van 13 januari 2011 heeft [naam 8] (hierna: [naam 8]), die [naam 3] - na zijn overlijden - heeft opgevolgd als deskundige, [eiser] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…)

Wij hebben de rapporten van [naam 3] dd. 28 okt. 2008, 12 nov. 2009 en 23 aug 2010 bestudeerd en onderschrijven volledig de daarin gerapporteerde constateringen. In aanvulling hierop zijn door mij aanvullende gebreken te melden waaronder ondermeer de aan Sb-kant gerepareerde scheepshuid , die niet strookt (gedeukt) met de overige scheepshuid en het doorbuigen van het onderwaterschip. (…)”

2.47.

Zoals Concordia [eiser] bij brief van 4 februari 2011 heeft bericht, hebben verzekeraars de verzekering per 1 juni 2011 opgezegd.

2.48.

[naam 8] heeft op 27 mei 2011 een rapport uitgebracht. Daarin is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

Ad 2. De Uitdroging van 95m2.

De eerste uitdroging wordt geconstateerd op 4 nov. 2008. Daarna is er een discussie.

(…)

De uitdroging doet zich feitelijk voor rond het gehele schip, met name is geconstateerd 95 m2.

De kosten voor de zichtbare 95 m2 zijn geoffreerd op een bedrag van € 629.800 excl. BTW (…) binnen en buitenhuid.

(…)

Beoordeling 3. Meer uitdroging dan 95 m2.

De elders nieuw aangebrachte planken zijn in mijn visie echter ook uitgedroogd mede doordat deze tegen de principes licht zijn gebreeuwd is de schade tgv uitdroging minder zichtbaar (…)

Ook deze uitdroging zal conform de bouw van het schip moeten worden “close seamed” dwz zonder breeuwen hersteld. Ik verwijs naar Nicolson hierboven.

(…)

Beoordeling 5. (Beoordelings) fouten bij onderhoud en herstel

In dit opzicht moet worden geconstateerd dat de werf [naam 1] (…) constructie- en beoordelingsfouten heeft gemaakt en onzorgvuldigheden heeft begaan bij haar werkzaamheden. Dit betreft ondermeer:

3.1

de werkaamheden aan de SB en BB zijde dd. 2008/2009 waarbij de buitenhuid is vernieuwd.

3.2

de reparatie van het gat en het richten van de spanten en de huid rond het gat.

3.3

foute reparatie aan de binnenhuid en het drijflinnen, en de verbinding tussen binnenhuid, drijflinnen en buitenhuid.

3.4

het onderwaterschip waar dit midscheeps aan beide zijde van de kiel de binnen-, buitenhuid en spanten is doorgebogen (ontwricht). Ook het bovenschip is doorgebogen (ontwricht) en de salonvloer komt omhoog (…)

Ad 3.1 Vernieuwen van SB/BB/patchwork

In het kader van onderhoud zijn buiten het gat van de aanvaring grote delen van de buitenhuid (…) SB en BB vernieuwd waarbij de binnenhuid niet is vervangen (…)

- Hieruit blijkt dat op grote oppervlakten “doubling” of “patchwork” is toegepast aan de binnenhuid. Dit kan niet worden goedgekeurd. Ik verwijs naar Nicolson:

- Als het om grotere schade gaat (3% of meer van één kant) is het dubbelen of “patching” (lapwerk) van de binnenhuid inadequaat om verloren sterkte te herstellen.

(…)

Beoordeling 6. Aanzienlijk te veel patchwork.

Op de foto’s is te zien dat aanzienlijk meer dan 3% van de binnenhuid is voorzien van patchwork. Mede doordat dit noodzakelijkerwijs ophoudt bij de stalen spanten is de sterkte onvoldoende.

- De sterkte van de diagonaal en de overlangsplanken zijn bij de lichte spanten constructie essentieel voor de strekte en zeewaardigheid van het schip. De diagonale planken dienen uit één stuk/gang te bestaan vanaf de kiel tot aan het dek. (…)

- (…)

- Zowel de binnenhuid als de buitenhuid planken dienen “close seamed” (met aaneengesloten naden) zonder “caulking” (breeuwen) worden aangebracht.

Ad 3.3 Het drijflinnen

Bij reparatie van “ Double Diagonal Planking” dient tussen de binnen en de buitenhuid drijflinnen aangebracht te worden wat waterdicht is gemaakt door impregnatie met lijnolie.

- “ cloth iompregnated with a water-resistant fluid such as linseed oil”, hierop drijft het schip.

- Uit foto’s blijkt dat het drijflinnen niet of onvoldoende is geïmpregneerd (…)

(…)”

2.49.

Op 24 juni 2011 heeft [bedrijf x] het volgende gerapporteerd in een aanvullende rapport van bevindingen, voor zover hier van belang:

“(…)

Ad2. De uitdroging van 95m2 (…)

Beoordeling 3. Meer uitdroging dan 95m2(…)Voor wat betreft het geheel vervangen van de binnen en buitenhuid, conform de methode “Nicolson”, merkt ondergetekende op dat dit feitelijk al door ondergetekende in zijn eerdere rapportage van 5 oktober 2010 was geadviseerd. Dit neemt echter niet weg dat de eerder uitgevoerde reparaties niet conform de methode “Nicolson” zijn uitgevoerd, echter wel, zoals eerder omschreven naar mening van ondergetekende en feitelijk ook naar de mening van wijlen de heer [naam 3] (zijn rapport (…) d.d. 12 november 2009) technisch verantwoord zijn uitgevoerd.

(…)

Ad 3. Constructie en

(beoordelings) fouten (…)Buiten dit is ook ondergetekende van mening dat inderdaad meer dan 3% dubbellingen zijn aangebracht, maar deze naar mening van ondergetekende, gezien de degelijke wijze van uitvoer niet of nauwelijks de sterkte van het vaartuig hebben aangetast, en als acceptabele redelijke alternatieve wijze van herstel dient te worden aangemerkt. Hierbij tevens de leeftijd van het vaartuig en de derhalve oorspronkelijke staat kort voor de aanvaring in acht nemend.

(…)Inderdaad is het correct, zoals in Nicolson gesteld “ The best repairs to major damage in diagonal planking are carried right up to the gunwale (dek) and down to the keel, so that there are no shorts lengths of planking.” debestewijze van herstel is.

Daarmee niet gezegd dat elke andere alternatieve wijze van herstel als inadequaat dient te worden aangemerkt, welke mening klaarblijkelijk, gezien de eerdere opstelling en mededelingen (…) van wijlen de heer [naam 3] (…) en (…) [naam 2] (…) ook door hen wordt/werd gedeeld.

Het feit dat ondergetekende in zijn eerdere rapportage heeft geadviseerd om tot vervanging van de volledige binnen en buitenhuid over te gaan van de 95 m2 uitgedroogde oppervalk van het vaartuig, is mede ingegeven door het feit dat de binnenhuidplanken toen reeds zo’n ernstige mate van uitdroging vertoonden (…). Hierbij is dus de ernstige mate van uitdroging de doorslaggevende factor geweest voor volledige vervanging van binnen en buitenhuid planken.

(…)

Ad 3.3 Het drijflinnenBeoordeling 10. Drijflinnen / niet of onvoldoende geprepareerd

(…)Desgevraagd deelde de heer [naam 1] ondergetekende mee dat het ten tijde van de inspectie door ondergetekende zichtbaar linnen uiteraard bij verder herstel nog op een adequate wijze aangesloten en geïmpregneerd zou worden en het zichtbare linnen niet als feitelijk representatief voor de uiteindelijke wijze van herstel dient te worden aangemerkt. (…)

(…)”

2.50.

[naam 8] heeft op 25 april 2012, 18 april 2013 en 31 oktober 2013 aanvullende rapporten opgesteld.

2.51.

BDM c.s. heeft een
legal opinionovergelegd van MR. R. Lord QC (hierna: de opinie van Lord) van 30 oktober 2013. Daarin is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:

“(…)

13. Clause 1(11) provides wording which is very wide. The word “whatsoever” is in English law intended to have a very wide meaning. However even where this word is included, according to the case of Provincial Leather Processes v Hudson [1939] 2 KB 724 the assured must still show a loss by a fortuity, and in the absence of express words in the policy (as to which see below) damage attributable to fair wear and tear or inherent vice, and other causes described in section 55(2) of the MIA such as delay, to be covered. This section reads “Unless the policy otherwise provides, the insurer on ship or goods is not liable for any loss proximately caused by delay, although the delay be caused by a peril insured against.”

14. Clause 3 appears to widen cover still further, and provides for inclusion of the s. 55 causes except for wilful misconduct (referred to in s. 55(2)(a)) and delay (referred to in s. 55(2)(b)). It appears therefore that despite the very wide cover, it is intended to exclude loss by delay, and under s. 55(2)(b) this is so even where the delay is caused by a peril insured against.

E. Cause of and coverage for dehydration damage

15. The key question on this issue appears therefore to be whether the proximate cause of the dehydration damage is properly described as “delay”. (…)

(…)

17. The question of “proximate cause” is itself a difficult one in English law. It does not mean the last in time of several possible causes, but rather the “dominant” cause or most effective cause (…). However there may be more than one proximate cause. If there is, then where one is a covered peril but one is excluded from cover, the assured will not recover, but the statutory MIA s.55 “exclusions” are not regarded as exclusions for this purpose, and it seems to me that the position is no different where they are excluded expressly by contract as opposed to by statute Thus the answer in my opinion to this question will depend on the findings of fact of the Dutch court. If the proximate cause is delay, as appears very possible, then the assured will not recover for this damage.

E. Cover for consequences of poor repairs

(…)

21. However in my opinion this fails to distinguish between the concepts of loss of or damage to the Vessel, on the one hand, and the causes of this on the other; this distinction is related to the point that this type of insurance is, however wide in terms of insured perils, against physical loss and damage and not against the consequences of a failure by a yard to comply with the contract of repair. The question is fact sensitive. For example if in purporting to repair the Vessel the Yard weakened part of its structure that would be damage. If however in purporting to repair the Vessel the Yard employed a technique which was inadequate and which required further expenditure to put right, in my opinion that would not be damage.

(…)

23. This is separate from, but consistent with, the restriction arising under clause BC006 which excludes the cost of remedying any fault in design (although damage so caused – for example the mast collapsing) would be so covered. It is not clear to me whether on the facts this exclusion might apply (even if there was otherwise covered) but the clause seems equally applicable to the “design” of repair works as to the design of the Vessel, and so if the planning or “design” of the repair scheme was faulty, then this exclusion would apply to the cost of putting right repairs which were defectively planned or designed, including possibly the inadequate repair methodologies referred to by Lentsch.

(…)”

2.52.

[eiser] heeft, in reactie op de opinie van Lord, een aan hem gerichte brief van 9 november 2013 van mr. Paul L. [naam 10], RMiA (hierna: [naam 10]) overgelegd. In die brief schrijft [naam 10], voor zover hier van belang:

“(…)

7.3.1

Polisdekking los van besluit van Verzekeraars tot het in dekking nemen van de uitdroging

(…)

Het is geenszins “undisputed” dat de uitdroging voorzien en voorzienbaar was (…) Er was sprake van een onzeker voorval alleen al omdat kennelijk niemand deze ernstige gevolgen/uitdroging had verwacht. Voor een leek als [eiser] was dit in iedere geval niet te voorzien.

Zelfs de experts hadden de ernstige gevolgen niet voorzien, men adviseerde, maar er was weinig ervaring met dit soort houten schepen (…).

De “….error of judgment, fault, misconduct, negligence, carelessness” blijkt alleen al uit het feit dat de experts van Verzekeraars (Verweij en Hoebee) de uitdroging al in 2008 bleken te hebben waargenomen, maar hierover pas berichtten in 2009; terwijl zij in mei 2009 nog adviseerden dat de uitdrogingsnaden vanzelf weer zouden dichttrekken (bijlage D4 rapport V&H dd 18 mei 2009 pag 2 (…)

Anders dan Mr Lord (…) aanneemt, werd de uitdroging door de experts dus niet als “inevitable” of“irreversible” gezien. De uitdroging en de ernst cq toename daarvan was kennelijk niet voorzien of voorzienbaar (…)

Conclusie is dat – los ervan dat het verweer tardief is –ook de uitdroging een onzeker voorval of“fortuity” is geweest, zeker voor de niet- professionele eigenaar.

7.3.2

Uitsluitingen bij “:delay”

De visie van Mr. Lord is dat (…) het Engels recht een uitsluiting van de dekking zou kunnen inhouden, namelijk als de schade feitelijk niet het gevolg zou zijn van een onzeker voorval (“fortuity” of “peril”) maar van “delay. Mr Lord doelt daarbij op“delay” in de zin van de Engelse MIA (…) in het bijzonder Section 55(2)(a) .

Deze wettelijke bepaling zou tot een uitsluiting (exoneratie) van de dekking kunnen leiden , mits zou zijn voldaan aan cumulatieve eisen. Vraag is echter of hieraan is voldaan. De exoneratie van MIA 55 (2) (a) is in ieder geval niet van toepassing:

1)
als het verweer gebaseerd op de MIA tardief is (…)

2)
indien de polis hierin anders voorziet (…)

3)
er geen sprake zou zijn van een voorval (…) ;

“delay” zou “one dominant proximate cause’ van de schade moeten zijn;

(…)

het moet gaan om “delay’ in enge zin (…). In ieder geval is “delay” of uitstel alleen relevant indien dat uitstel als de enige en directe oorzaak (“one proximate cause”) van de schade zou kunnen worden aangemerkt;

(…)

In mijn visie is de exoneratie bepaling van MIA 55(2)(a) niet van toepassing:

1) het verweer is tardief (…)

2) de polis voorziet hierin anders – het gaat in de MIA om regelend recht. De polis bepaalt dat “all risks” zijn verzekerd, welke aard of oorzaak de schade ook heeft (…);verder verlenen de Special Clauses in 11.3 en 4 ook dekking voor : “the existence of or discovery therein …of defects, latent or otherwise” (…)

3) subsidiair omdat er sprake was van een onzeker voorval: het schip is fysiek gebarsten en gebroken (…) m.a.w. het gaat om “physical loss and damage”, “ fortuity”, casualty”; de schade is het gevolg van een onzeker en onvoorzien voorval, te weten error of judgment, fault, misconduct, negligence, carelesness van alle betrokkenen; dit was niet voorzienbaar voor verzekerde, hij vertrouwde juist op de deskundigen. De dominante oorzaak is gelegen in “carelesness” en “incompetence” van de deskundigen. Daarbij is uitstel, opgetreden, maar nog in mei 2009 stelden de deskundigen dat de uitdroging vanzelf zou herstellen. Conclusie: “delay” is een bijkomstige factor geweest maar niet een dominante causale factor, laat staan de “one dominant proximate cause”;

(…)

Het voorval is grotendeels toe te rekenen aan carelessness, incompetence en error of judgement van de experts van Verzekeraars (Verweij en Hoebee) en de door hen veroorzaakte discussies. Ten onrechte namen Verweij en Hoebee juridische standpunten in o.m. dat een “nieuw voor oud” aftrek kon worden toegepast op het vastgestelde schadevoorschot. Deze discussie duurde maanden, daarbij staakten Vezekeraars de bevoorschotting en droogde het schip uit. (…)

(…)

9.1

Verzwakking van de constructie door herstellingen

Belangrijk is echter dat Mr Lord erkent (sub 21) dat een fout van de werf die leidt tot verzwakking van de constructie gedekt is onder de polis.

In dit geval [naam 8] vastgesteld dat de constructie is aangetast door foute herstellingen: de constructie van het schip is gebaseerd op dragende diagonale binnenhuidplanken uit één stuk van kiel tot dek. Bij de door [naam 1] uitgevoerde werkzaamheden zijn de naast elkaar gelegen, dragende diagonale binnenhuidplanken onderbroken en aangeheeld langs de schadelijn aan stuurboord, waardoor er breuklijnen/ritsen zijn ontstaan in de constructie.

De door Mr Lord genoemde uitzondering voor ontwerpfouten etc. – voorzover de interpretatie van Mr Lord correct is – doet zich derhalve niet voor. Het gaat om een niet goed uitgevoerde reparatie met daarbij steeds fouten en onoordeelkundige gedragingen die de constructie verzwakken (met ritsen en breuklijnen in de dragende delen). Deze zijn ook volgens Mr Lord gedekt onder de polis.

(…)”

2.53.

Het schip lag tijdens de zitting van 18 november 2013 nog steeds op de helling bij [naam 1].

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiser] vordert samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A) veroordeling van verzekeraars te voldoen aan hun exhibitie- en informatieplicht met betrekking tot Engels recht en de gevolgen die onder Engels recht afwijken van Nederlands recht c.q. de adviezen naar Engels recht in deze zaak over te leggen;

B) te verklaren voor recht dat verzekeraars gehouden zijn de schade terzake van de evenementen aanvaring, omvallen, uitdroging en constructie- en beoordelingsfouten (schadevoorvallen 1, 1a, 2 en 3) in dekking te nemen en mee te werken aan vaststelling van de schade op basis van de methode Nicolson (bijlage G1/2, rapporten van [naam 8]);

C) hoofdelijke veroordeling van verzekeraars tot betaling van € 2.239.400,- exclusief btw en subsidiair, voor zover komt vast te staan dat reparatie van de verschillende elementen niet simultaan kan worden uitgevoerd, tot betaling van maximaal € 3.938.441,-- exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2008 tot aan de dag van betaling;

D) veroordeling van verzekeraars in de kosten van het geding vermeerderd met nakosten.

3.2.

[eiser] legt tegenover verzekeraars (gedaagden sub 2 tot en met 11 in conventie) en tegenover BDM en Concordia als hun gevolmachtigden - kort gezegd - nakoming van de verzekeringsovereenkomst aan zijn vordering ten grondslag en tegenover BDM en Concordia onzorgvuldig handelen, derhalve een tekortschieten in de nakoming van vertegenwoordigingsverplichtingen. Ter onderbouwing beroept [eiser] zich op het als productie A2 bij dagvaarding overgelegde schadeoverzicht:

3.3.

Gedaagden in conventie voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.5.

Voor het geval alle vorderingen van [eiser] in conventie worden afgewezen, vordert BDM c.s. samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eiser] tot betaling van € 150.225,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 december 2009 althans 15 juni 2010 en met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, inclusief nakosten.

3.6.

BDM c.s. grondt haar vordering op - kort gezegd - onverschuldigde betaling.

3.7.

[eiser] voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie en voorwaardelijke reconventie

4.1.

BDM c.s. en Concordia hebben afzonderlijk van elkaar verweer gevoerd tegen de door [eiser] jegens hen ingestelde vorderingen. Gelet op de samenhang ziet de rechtbank aanleiding de geschillen tussen BDM c.s. en [eiser] enerzijds en [eiser] en Concordia anderzijds, zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie, gezamenlijk te bespreken.

Rol Concordia

4.2.

Allereerst zal worden besproken of Concordia optrad als vertegenwoordiger van BDM c.s., zoals [eiser] stelt, of van [eiser], zoals gedaagden in conventie aanvoeren.

4.3.

Deze vraag moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, nu deze de verhouding tussen Concordia betreft en derhalve niet aan de polisvoorwaarden onderhevig is.

4.4.

Partijen zijn het erover eens dat een makelaar bij een beurspolis als de onderhavige normaal gesproken als tussenpersoon van de verzekerde optreedt. Volgens [eiser] lag dat in dit geval anders omdat BDM c.s. uitsluitend via Concordia met [eiser] correspondeerde.

4.5.

Naar het oordeel van de rechtbank dient Concordia als tussenpersoon van [eiser] te worden aangemerkt. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake is van een beurspolis, dat - zoals onweersproken is gesteld - Concordia met [eiser] heeft besproken welke polisvoorwaarden [eiser] wenste en zij hebben gesproken over de inhoud van die polis, waarin verzekeraars met naam en toenaam zijn genoemd en geen volmachtiging is vermeld. Zoals terecht door BDM c.s. is opgemerkt, rechtvaardigt het enkele feit dat de communicatie tussen BDM c.s. en [eiser] via Concordia liep, niet de conclusie dat Concordia als vertegenwoordiger van BDM c.s. optrad. Het is immers in de branche ook gebruikelijk dat de beursmakelaar als postadres geldt voor zowel verzekeraars als verzekerde. Evenmin leidt de omstandigheid dat Concordia - in plaats van ‘leader’ BDM - het op de Covernote gebaseerde Certificate heeft ondertekend, tot een ander oordeel. BDM heeft ter zitting verklaard dat dit abusievelijk is gebeurd en dat zij hiermee achteraf akkoord is gegaan, terwijl partijen zich voor het overige steeds zo hebben gedragen dat Concordia zich als tussenpersoon voor [eiser] heeft opgesteld.

Overlegging stukken

Verzoek BDM c.s. ex artikel 22 Rv

4.6.

BDM c.s. heeft de rechtbank verzocht ex artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te bevelen dat de (toekomstige) stukken in de zaak tussen [eiser] en Concordia aan BDM c.s. worden overgelegd. Ter zitting heeft Concordia zich hiertegen verzet. Volgens Concordia bestaat er geen rechtsgrond voor dit verzoek, nu de stukken zien op de relatie tussen Concordia en [eiser], waar BDM c.s. niets mee te maken heeft. Bovendien heeft BDM c.s. het voor de inhoud ook niet nodig, aldus Concordia. [eiser] heeft zich terzake gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

4.7.

De rechtbank overweegt dat de stukken in de zaak tussen [eiser] en Concordia zien op de rechtsverhouding tussen die partijen. Nu BDM c.s. buiten die rechtsverhouding staat en Concordia, zoals hiervoor overwogen, als tussenpersoon van [eiser] optrad en BDM c.s. als haar wederpartij is aan te merken, is er geen rechtsregel op basis waarvan dit verzoek van BDM c.s. kan worden toegewezen.
Het verzoek van BDM c.s. zal dan ook worden afgewezen.

Vordering [eiser] ex artikel 843a Rv

4.8.

[eiser] heeft zijn aanvankelijk ex artikel 843a Rv ingestelde vordering ter zitting ingetrokken, zodat deze geen bespreking behoeft.

Omvang overeenkomst

Beroep [eiser] op nietigheid voorwaarden

4.9.

[eiser] heeft een beroep op de nietigheid dan wel nietigverklaring (hierna gezamenlijk: beroep op de nietigheid) van de voorwaarden gedaan, voor zover deze aan (gedeeltelijke) uitkering van de schade in de weg staan (indien van toepassing onder meer de keuze voor Engels recht). Ter onderbouwing hiervan stelt [eiser] dat hij eerst na het ontstaan van de verschillende schades nadere algemene voorwaarden heeft ontvangen, waaruit onder meer de toepasselijkheid van Engels recht volgt.

4.10.

Gedaagden in conventie hebben betwist dat de polisvoorwaarden niet bij het aangaan van de overeenkomst aan [eiser] zijn afgegeven. Voorts heeft Concordia aangevoerd dat een van haar medewerkers, [naam 9], toen hij in 2006 het schip van [eiser] bezocht, met [eiser] over de voorwaarden heeft gesproken en daarbij expliciet op de toepasselijkheid van Engels recht heeft gewezen. BDM c.s. heeft (subsidiair) nog als verweer gevoerd dat het eventueel niet overhandigen van de polisvoorwaarden door Concordia aan [eiser] voor rekening en risico van [eiser] komt. Daartoe heeft BDM c.s. aangevoerd dat Concordia als tussenpersoon van [eiser] optrad, dat de kennis van Concordia om die reden aan [eiser] moet worden toegerekend en dat Concordia bekend is met de in de Beurspolis 1947 opgenomen rechtskeuzebepaling omdat zij daar dagelijks mee werkt.

4.11.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] zijn stellingen ten aanzien van het beroep op de nietigheid - mede in het licht van het gevoerde verweer - niet voldoende geconcretiseerd of onderbouwd. Zo is onduidelijk van welke voorwaarden [eiser] de nietigheid inroept, op welke grond hij dit doet en of toepassing van Engels recht überhaupt ongunstiger is voor [eiser] dan Nederlands recht (en daarmee ook of aan de voorwaarde die hij aan dit deel van zijn vordering heeft gesteld, namelijk dat de toepassing van Engels recht aan uitkering in de weg staat, is voldaan). De enkele stelling van [eiser] dat hij voor het sluiten van de overeenkomst bepaalde voorwaarden niet heeft ontvangen, leidt - zelfs indien dit zou komen vast te staan - zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot de door [eiser] voorgestane nietigheid, ook niet wanneer er daarbij vanuit wordt gegaan dat [eiser] een consument is, zoals hij nog heeft betoogd. Bovendien slaagt het subsidiair door BDM c.s. gevoerde verweer dat kennis van Concordia - als tussenpersoon van [eiser] - aan [eiser] moet worden toegerekend. Derhalve wordt [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst geacht bekend te zijn geweest met de polisvoorwaarden, waaronder de rechtskeuzebepaling in de Beurspolis 1947, en deze te hebben aanvaard. Daarmee kan - in het kader van de thans voorliggende geschillen - in het midden blijven of Concordia de voorwaarden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [eiser] heeft overhandigd. Ook de overige stellingen en verweren van partijen ten aanzien van het beroep op de nietigheid behoeven verder geen bespreking.

4.12.

De conclusie is dat het beroep van [eiser] op de nietigheid faalt. Nu overigens geen verweer is gevoerd tegen de toepasselijkheid van
de hiervoor onder 2.5 tot en met 2.7 genoemde voorwaarden en clausulesen naar die voorwaarden en clausules in het
Certificate of Insurancedan wel op de
Covernoteis verwezen, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat deze
op de verzekeringsovereenkomst van toepassingzijn.

Toepasselijk recht

4.13.

Tussen partijen is in geschil of Engels recht op de verzekeringsovereenkomst van toepassing is, zoals gedaagden in conventie stellen en [eiser] betwist.

4.14.

Zoals hiervoor overwogen, is de onder 2.5 genoemde Beurspolis 1947 op de overeenkomst van toepassing. Nu daarin met zoveel woorden een rechtskeuze voor Engels recht is gedaan, is
Engels recht van toepassing op de onderhavige geschillen.

Welke verzekeraars

4.15.

BDM c.s. heeft als verweer gevoerd dat BDM als verzekeringsagent voor gedaagden 2 tot en met 6 in conventie optrad, zodat zij zelf geen verzekeraar onder de polis is. Concordia heeft juist betoogd dat gedaagden 2 tot en met 6 in conventie ten onrechte zijn gedagvaard omdat zij niet op de polis staan.

4.16.

De rechtbank overweegt dat de polis bepalend is voor beantwoording van de vraag wie partij is bij een verzekeringsovereenkomst. Nu op de Covernote BDM, Generali, AEGON, Avero (thans Mercator geheten), Nationale Nederlanden en Corins staan vermeld als ‘
underwriters’, kunnen deze partijen (gedaagden 1 en 7 tot en met 11 in conventie) in het onderhavige geval voor het bij ieder van hen genoemde percentage als verzekeraar worden aangemerkt. Daaraan doet niet af of BDM al dan niet als verzekeringsagent voor gedaagden 2 tot en met 6 in conventie is opgetreden, zoals BDM c.s. mogelijk juist heeft aangevoerd. [eiser] mocht afgaan op hetgeen in de polis vermeld is en BDM is op grond van die polis als verzekeraar jegens [eiser] gebonden. In zoverre faalt het verweer van BDM c.s.

4.17.

Het voorgaande betekent eveneens dat de
vorderingen jegensSIAT, Asco, Zürich, Winterthur, Generali IARD (
gedaagden 2 tot en met 6 in conventie) - bij eindvonnis -
zullen worden afgewezen, nu zij geen partij zijn bij de overeenkomst met [eiser]. Om dezelfde reden wordt voorbijgegaan aan het door [eiser] gevoerde betoog dat hij hogere kosten heeft moeten maken omdat er - anders dan overeengekomen - ook buiten Nederland en België gevestigde verzekeraars contractspartij zijn geworden. Slechts gedaagden 1 en 7 tot en met 11 in conventie zijn als verzekeraar partij bij de overeenkomst met [eiser] en zij zijn allen in Nederland of België gevestigd.

4.18.

Waar hierna onder de beoordeling BDM c.s. wordt vermeld, worden enkel gedaagden 1 en 7 tot en met 11 bedoeld.

Vorderingen jegens Concordia

4.19.

Het meest verstrekkende verweer dat Concordia voert is dat [eiser] niet aan de op hem rustende klachtplicht van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft voldaan. Zij voert daartoe aan dat [eiser] niet eerder dan bij dagvaarding heeft geklaagd, hetgeen in mei 2012 was, terwijl de verweten gedragingen in 2007 hebben plaatsgevonden en het conflict tussen [eiser] en verzekeraars in 2009 is ontstaan.

4.20.

De rechtbank stelt voorop dat in artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. De ratio van deze bepaling is bescherming van de schuldenaar omdat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt. De schuldenaar moet de schuldeiser voor zover mogelijk tevens informeren over de aard en de omvang van de tekortkoming.

4.21.

Nu [eiser] niet heeft weersproken dat hij vóór het uitbrengen van de dagvaarding nooit over het handelen van Concordia heeft geklaagd en er meerdere jaren zijn verstreken tussen het ontstaan van het conflict en het uitbrengen van die dagvaarding, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over het handelen van Concordia. Daar komt bij dat [eiser] zijn klachten jegens Concordia tot op heden niet heeft geconcretiseerd, zodat nog steeds niet duidelijk is op welke wijze Concordia volgens hem tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht.

4.22.

De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] niet aan zijn klachtplicht jegens Concordia heeft voldaan en dat hij zich tegenover haar niet op de door hem gestelde tekortkomingen kan beroepen.
De tegen Concordia ingestelde vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

4.23.

Dit leidt ertoe dat de overige weren van Concordia verder onbesproken zullen blijven.

4.24.

[eiser] zal in de procedure tussen hem en Concordia als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Concordia worden deze kosten begroot op:

griffierecht: € 3.621,00
salaris advocaat:
€ 6.422,00(2 punten x tarief € 3.211,00)
totaal: € 10.043,00

4.25.

De gevorderde rente over de proceskosten is als onbetwist toewijsbaar op nagenoemde onder de beslissing vermelde wijze.

4.26.

De gevorderde veroordeling van [eiser] in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de wijze als vermeld onder de beslissing worden toegewezen. De door Concordia over de nakosten gevorderde rente zal als onbetwist op navermelde wijze worden toegewezen.

Verzekerd bedrag per voorval

4.27.

De rechtbank stelt vast dat BDM c.s. geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van [eiser] dat per evenement een maximale dekking van € 1.750.000,- geldt, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen.

Dekking

4.28.

[eiser] heeft vier schade-evenementen bij BDM c.s. gemeld:

de aanvaring (schadevoorval 1);
de val van het schip van de bokken (schadevoorval 1a);
de uitdroging (schadevoorval 2); en
het verkeerd uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden (schadevoorval 3).

Deze schade-evenementen en hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld en aangevoerd, zal de rechtbank hierna achtereenvolgens per evenement bespreken. Hieraan voorafgaand wordt het volgende overwogen.

Reeds gepland onderhoud

4.29.

BDM c.s. heeft betoogd dat er vóór de aanvaring (schadevoorval 1) al onderdelen van het schip niet functioneel waren en dat ten tijde van de aanvaring daarvoor al onderhoud gepland stond. In dit verband heeft zij naar voren gebracht dat er discrepanties bestaan tussen twee offertes van [naam 1] die zij van of namens [eiser] heeft ontvangen en dat er mogelijk sprake was van verzwijging van bepaalde renovatieplannen door [eiser], hetgeen [eiser] heeft betwist. Nu BDM c.s. aan die stellingen geen rechtsgevolgen verbindt
- integendeel, zij stelt zelf dat zij om van alle discussie af te zijn besloten heeft aan [eiser] het voorschotbedrag van € 253.953,14 (zie onder 2.17) uit te keren - zullen deze door de rechtbank verder niet worden besproken.

Gevolgen opzegging verzekeringsovereenkomst

4.30.

De rechtbank gaat eveneens voorbij aan het verweer van BDM c.s. dat schade ontstaan na 1 juni 2011, de datum waartegen de verzekeringsovereenkomst is opgezegd, niet gevorderd kan worden. Tussen partijen staat immers vast dat de schadevoorvallen ten aanzien waarvan [eiser] dekking claimt, zich vóór het einde van de overeenkomst hebben voorgedaan en dus in beginsel (behoudens indien hierna anders wordt geoordeeld) gedekt zijn, terwijl een eventuele uitkeringsverplichting - zoals door [eiser] met juistheid is opgemerkt - ook na het einde van de overeenkomst blijft bestaan.

Schade aanvaring (schadevoorval 1)

4.31.

Tussen partijen staat vast dat BDM c.s. [eiser] op of omstreeks 15 april 2009 € 253.953,14 heeft betaald ter vergoeding van schade die hij heeft geleden als gevolg van de aanvaring (schadevoorval 1) (zie onder 2.17).

4.32.

[eiser] stelt dat de door de aanvaring geleden schade hoger is. Volgens hem dient BDM c.s. nog kosten wegens extra hellingdagen, kosten van herstel van lekkages, kosten van (juridische) experts, kosten van uitlijnen en bijkomende kosten te vergoeden.

4.33.

BDM c.s. heeft in algemene zin als verweer gevoerd dat alle schade als gevolg van de aanvaring reeds vergoed is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de experts van BDM c.s. en [eiser] de schade gezamenlijk hebben vastgesteld op € 253.953,14. Ter onderbouwing hiervan heeft zij zich beroepen op het hiervoor onder 2.16 aangehaalde rapport van expertise van V&H van 2 maart 2009, waarin is vermeld dat de bruto reparatiekosten in overleg met [expertise bureau] en sans préjudice zijn vastgesteld op € 253.953,14.

4.34.

De rechtbank volgt BDM c.s. niet in haar betoog, waaraan BDM c.s. zelf overigens geen rechtsgevolgen verbindt. Nu [eiser], zoals zijn raadsman ter zitting heeft verklaard, geen finale kwijting heeft verleend, is er geen reden waarom hij niet alsnog aanvullende
- niet in de schadevaststelling begrepen, maar wel geleden - schade zou kunnen vorderen. Het enkele feit dat V&H de tot dan toe begrote schade in overleg met de expert van [eiser] heeft vastgesteld, rechtvaardigt de door BDM c.s. voorgestane conclusie niet.

4.35.

Derhalve zal de rechtbank de door [eiser] gestelde nadere schade per post bespre-ken. Het hiervoor bedoelde rapport van V&H van 2 maart 2009 en het onder 3.2 opgenomen schadeoverzicht zullen daarbij als uitgangspunt worden genomen.

Kosten extra hellingdagen

4.36.

Partijen zijn het erover eens dat het schadebedrag van € 253.953,14 een vergoeding omvat van 60 hellingdagen en dat de door [eiser] gevorderde vergoeding voor extra hellingdagen tot 21 april 2009 aanvangt vanaf 1 december 2008.

4.37.

De rechtbank constateert dat BDM c.s. de gevorderde extra hellingdagen niet gemotiveerd heeft betwist. Nu uit de opsomming van de reparatiewerkzaamheden in het rapport van V&H van 2 maart 2009 volgt dat de extra hellingdagen niet in het schadebedrag zijn begrepen, terwijl vaststaat dat het schip nog wel bij [naam 1] op de helling lag, zal de rechtbank de gevorderde
vergoeding voor hellingdagen van 1 december 2008 tot 21 april 2009 toewijzen.

4.38.

Omdat uit de stellingen en weren van partijen niet duidelijk volgt welke vergoeding hieraan volgens hen moet worden gekoppeld (partijen twisten over de prijs per dag), zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij
(antwoord)akte- eerst aan de zijde van [eiser] - nader uit te laten.

Kosten herstel lekkages

4.39.

[eiser] stelt voorts dat er nog kosten van herstel van lekkages veroorzaakt door schadevoorval 1 door BDM c.s. moeten worden vergoed.

4.40.

Voor zover [eiser] hiermee doelt op de ‘kleinere lekkages’ is de rechtbank van oordeel dat de kosten van herstel daarvan in de schadevergoeding van € 253.953,14 zijn verdisconteerd. In het rapport van V&H van 2 maart 2009 is dit aspect immers uitdrukkelijk aan de orde gesteld, meer in het bijzonder in het kader van de discussie over de vraag of deze lekkages voor de aanvaring al bestonden. Op pagina 10 van het rapport staat met zoveel woorden:
“Wij zijn daarnaast van mening dat ook de aanpak van, in ieder geval een aantal, de kleinere lekkages reeds in de geoffreerde werkzaamheden was voorzien.”Nu de gezamenlijke experts de schade - met inachtneming hiervan - hebben bepaald op
€ 253.953,14, moeten deze kosten van herstel geacht worden reeds door BDM c.s. te zijn vergoed.

4.41.

Voor zover [eiser] bedoeld heeft de
kosten van herstel van lekkageste vorderen die zijn
veroorzaakt door scheuring van het doek als gevolg van verschuivingen van de buitenhuid ten opzichte van de binnenhuid(de rechtbank maakt dit op uit de stellingen van [eiser] op pagina 17 en 18 van de dagvaarding, in onderling verband en samenhang bezien met onder meer het onder 2.14 aangehaalde rapport van [naam 3] van 28 oktober 2008), zal de rechtbank deze als door BDM c.s. onvoldoende weersproken
toewijzen.

4.42.

Nu het de rechtbank echter - ook aan de hand van het hiervoor bedoelde schadeoverzicht van [eiser] - niet duidelijk is hoe hoog deze kosten zijn en of er sprake is van overlap met bij andere schadeoorzaken gevorderde schadevergoeding, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich over de hoogte van deze herstelkosten nog nader uit te laten. [eiser] zal eerst een
aktemogen nemen, waarop BDM c.s. vervolgens bij
antwoord-aktemag reageren.

Kosten uitlijnen

4.43.

[eiser] claimt in verband met schadevoorval 1 voorts een bedrag van € 4.800,00 exclusief btw aan kosten uitlijnen.

4.44.

Nu BDM c.s. hiertegen geen verweer voert en deze kosten - zo volgt uit de opsomming van de door V&H uit te voeren reparatiewerkzaamheden - niet in het schadebedrag van € 253.953,14 zijn inbegrepen,
zal dit deel van de vordering worden toegewezen.

Extra kosten herstel voordek

4.45.

Ook voor de door [eiser] gevorderde extra kosten van herstel van het voordek van € 39.000,00 exclusief btw - ter onderbouwing waarvan hij heeft verwezen naar de offerte van [naam 1] van 30 oktober 2009, productie 9 bij dagvaarding - geldt dat deze niet door BDM c.s. zijn betwist. De door de experts vastgestelde reparatiewerkzaamheden houden weliswaar mede in dat het voordek deels moet worden vervangen (zie onder opsomming werkzaamheden onder 14 van 2.16 waar het rapport van 2 maart 2009 is aangehaald), maar nu het kennelijk om een gedeeltelijke vervanging ging en in de offerte van [naam 1] wordt gesproken van ‘extra’ kosten aan het voordek, houdt de rechtbank het ervoor dat deze werkzaamheden buiten de voornoemde opsomming van werkzaamheden vallen en de daarmee verband houdende kosten dus niet in de vergoeding van € 253.953,14 zijn begrepen. De gevorderde
kosten zullen dan ook worden toegewezen.

Bijkomende kosten

4.46.

[eiser] vordert in verband met schadevoorval 1 tevens € 10.800,00 exclusief btw aan gemaakte kosten wegens het provisorisch afdichten. Daartoe verwijst hij wederom naar de hiervoor onder 4.45 genoemde offerte van [naam 1].

4.47.

De rechtbank
zal de gevorderde kosten toewijzen, nu BDM c.s. daartegen geen verweer heeft gevoerd en uit het rapport van 2 maart 2009 niet blijkt dat de kosten voor deze werkzaamheden zijn meegenomen bij de vaststelling van de schade op € 253.953,14.

Kosten (juridische) experts

4.48.

[eiser] vordert in verband met schadevoorval 1 tot slot € 22.237,00 P.M. en exclusief btw wegens aan experts gemaakte en juridische kosten.

4.49.

Aan het hiertegen door BDM c.s. gevoerde verweer dat de kosten niet noodzakelijk waren - waar [eiser] op zijn beurt tegenin heeft gebracht dat van een leek niet kan worden verwacht dat hij de rapporten van de deskundige van de verzekeraar begrijpt - gaat de rechtbank, als onvoldoende gemotiveerd, voorbij. Hetzelfde geldt voor het verweer dat de gevorderde kosten niet zijn gemaakt als gevolg van een verzekerd voorval. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan BDM c.s. daarin niet worden gevolgd.

4.50.

Derhalve dient te worden beoordeeld of de expert- en juridische kosten onder de dekking vallen, zoals [eiser] - met een beroep op artikel 1.11 lid 1 subsidiair lid 2 van de
special clauses(zie onder 2.6) - stelt en BDM c.s. betwist.

4.51.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gevorderde kosten gedekt onder lid 2 van artikel 1.11 van de
special clauses:

“Loss of or damage to the subject matter of this insurance or any part thereof (including any expenditure, costs and the like appertaining thereto (…)) (…) arising directly or indirectly from or proximately or remotely attributable to any other cause of whatsoever nature.”

Uit de tekst van deze bepaling volgt immers dat ‘alle kosten die direct of indirect in meerdere of mindere mate toerekenbaar zijn aan elke andere oorzaak van welke aard ook’ onder de dekking vallen.

4.52.

Nu BDM c.s. de hoogte van de tot op heden door [eiser] gevorderde
kosten aan (juridische) expertsniet heeft betwist,
zullendeze door de rechtbank
worden toegewezen.Omdat sprake is van een P.M. post, zullen partijen in een later stadium van de procedure in de gelegenheid worden gesteld zich nader over de hoogte van de kosten uit te laten.

Schade van de bokken vallen (schadevoorval 1a)

4.53.

De rechtbank stelt vast dat er geen vordering gericht is tegen de schade als gevolg van het van de bokken vallen van het schip, ten aanzien waarvan BDM c.s. [eiser] een bedrag van € 28.619,50 heeft uitgekeerd (zie onder 2.12). De stellingen van partijen met betrekking tot deze schade-oorzaak behoeven derhalve geen bespreking.

Schade uitdroging (schadevoorval 2)

Toezegging dekking / schadebedrag

4.54.

[eiser] stelt dat BDM c.s. dekking van de uitdrogingsschade en een bepaald schadebedrag heeft toegezegd (zie hierna 4.56 t/m 4.58). Hiertegen heeft BDM c.s. het verweer gevoerd dat de e-mail van 7 december 2009 van Concordia aan [eiser] een schikkingsaanbod van BDM c.s. betrof, dat is komen te vervallen dan wel is ingetrokken omdat [eiser] niet akkoord is gegaan met het verlenen van finale kwijting. Dit verweer faalt. Daartoe wordt overwogen dat de voorwaarde van finale kwijting eerst bij bedoelde e-mail van 7 december 2009 is gesteld, terwijl BDM en Generali - zo blijkt uit hun e-mails aan Concordia (zie onder 2.29) - reeds op 18 november 2009 akkoord zijn gegaan met het door [naam 1] op 14 augustus 2009 geoffreerde bedrag van € 342.000,00, welk bedrag vervolgens bij offerte van 30 oktober 2009 is verhoogd tot € 420.800,00 en door [bedrijf x] en BDM c.s. is overgenomen in het rapport van 30 november 2009 respectievelijk de e-mail van 7 december 2009. Nu [eiser] blijkens de e-mailwisseling tussen Concordia en [eiser] van 15 tot en met 17 december 2009 (zie onder 2.35), die door Concordia aan BDM en Generali is doorgestuurd, niet met de voorwaarde van finale kwijting heeft ingestemd en BDM c.s. op 21 januari 2009 desondanks tot betaling van het voorschot is overgegaan, kan de rechtbank BDM c.s. niet volgen in haar betoog dat sprake was van een overeengekomen bedrag ter finale kwijting.

4.55.

Voor zover BDM c.s. voorts heeft bedoeld te betogen dat niet is voldaan aan de wel reeds op 18 november 2009 door BDM en Generali gestelde voorwaarde dat [eiser] [naam 1] opdracht moest geven een aanvang te maken met de herstelwerkzaamheden, kan zij daarin niet worden gevolgd. Zij heeft daartoe onvoldoende aangevoerd, mede gelet op de e-mail van [eiser] aan Concordia van 17 december 2009 15.31 uur (zie onder 2.35), waarin [eiser] heeft vermeld dat hij die opdracht reeds heeft gegeven en waarmee BDM en Generali namens verzekeraars, nadat die e-mail aan hen was doorgestuurd, genoegen hebben genomen (zie 2.36 en 2.37). Dat [naam 1] de voorschotbetaling vervolgens heeft aangewend voor verrekening van een openstaande factuur wegens hellingdagen, kan [eiser] niet worden verweten en kan redelijkerwijs niet tot gevolg hebben dat een eventuele toezegging niet gestand hoeft te worden gedaan.

4.56.

Derhalve dient te worden beoordeeld of BDM c.s. (i) dekking heeft toegezegd van de door schadevoorval 2 geleden schade en wel tot (ii) minimaal € 420.800,00 exclusief btw, zoals [eiser] stelt en BDM c.s. betwist.

4.57.

De rechtbank stelt daarbij voorop dat een mededeling van een verzekeraar aan een tussenpersoon die optreedt voor een verzekerde als geldige mededeling van die verzekeraar aan de verzekerde wordt beschouwd. Indien BDM c.s. derhalve dekking en/of vergoeding van een bepaald schadebedrag aan Concordia heeft toegezegd, heeft dit als een geldige toezegging van BDM c.s. aan [eiser] te gelden.

4.58.

De rechtbank overweegt dat op [eiser] conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust van de door hem gestelde toezegging(en). Voor zijn stellingen ten aanzien van (i) de toezegging van de dekking valt onder meer steun te vinden in de e-mails van 15 en 16 oktober 2009 van BDM respectievelijk Generali aan Concordia (zie onder 2.23 en 2.24), in onderling verband en samenhang bezien met het advies van mr. Van der Stelt (zie onder 2.22) en de onweersproken verklaring ter zitting van Concordia dat mr. Van der Stelt op voorhand met de e-mail van 16 oktober 2009 van Concordia aan [eiser] heeft ingestemd. Het standpunt van [eiser] dat BDM c.s. heeft toegezegd (ii) in ieder geval € 420.800,00 exclusief btw te zullen vergoeden, wordt onder meer ondersteund door de e-mailwisseling tussen Concordia, BDM en Generali van 16 tot en met 18 november 2009 (zie onder 2.29) en van 17 en 23 december 2009 (zie onder 2.36 en 2.37), in onderling verband en samenhang bezien met het rapport van [bedrijf x] van 30 november 2009 (zie onder 2.33), en de in januari 2010 door BDM c.s. gedane voorschotbetaling van € 150.225,60 (zie onder 2.38). Op basis van onder meer deze stukken, verklaringen en feiten acht de rechtbank
voorshands bewezendat BDM en Generali namens
BDM c.s. dekkingaan Concordia en dus [eiser]
hebben toegezegden wel
tot minimaal € 420.800,00exclusief btw. In beginsel heeft BDM c.s. - conform het door haar op dit punt gedane bewijsaanbod - recht te worden toegelaten tot tegenbewijs van dit voorshands bewijs, doch gelet op het onder 4.65 tot en met 4.72 gegeven oordeel wordt daaraan niet toegekomen.

4.59.

De rechtbank zal thans eerst bespreken of sprake is van dekking onder de polis.

Dekking onder de polis

4.60.

Ter betwisting van de stelling van [eiser] dat de uitdrogingsschade gedekt is onder de polis, voert BDM c.s. - naar de kern genomen - aan dat geen sprake is van een onzeker voorval. Voorts beroept zij zich op
delay, waarvoor op grond van artikel 55 lid 2 van de Marine Insurance Act 1906 (hierna: MIA) en artikel 3 van de special clauses een uitsluiting van de dekking geldt. Volgens BDM c.s. is de oorzaak van de schade niet gelegen in de discussie tussen de deskundigen, maar in het feit dat [naam 1] de werkzaamheden heeft stilgelegd omdat zij niet werd betaald door [eiser].

4.61.

[eiser] heeft tegen de door BDM c.s. gevoerde verweren ingebracht (i) dat het door BDM c.s. gevoerde verweer tardief is. Voorts heeft hij zich op het standpunt gesteld dat (ii) in de polisvoorwaarden is afgeweken van de MIA, die van regelend recht is, en dat de uitdrogingsschade wel degelijk het gevolg is van een onzeker en onvoorzien voorval, te weten
carelessness, incompetenceen
error of judgmentvan alle betrokkenen en met name V&H. Terwijl de experts maandenlang een discussie voerden over de aftrek ‘nieuw-voor-oud’, waarin BDM c.s. uiteindelijk toch het standpunt van [eiser] heeft gevolgd, staakten BDM c.s. de bevoorschotting en droogde het schip uit. Er is bij dit alles wel
delayopgetreden, maar nu dit niet als de
one dominant proximate causekan worden aangemerkt, is sprake van dekking onder de polis, aldus [eiser].
Ad (i): tardief verweer4.62. De rechtbank stelt vooropdat naar Nederlands recht de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een verzekeraar, die zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, daarop niet kan terugkomen door de afwijzing, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren (HR 3 februari 1989, NJ 1990, 476).

4.63.

In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat BDM c.s. de dekking van de uitdrogingsschade voorafgaand aan deze procedure überhaupt heeft afgewezen. Tussen partijen is juist in geschil of de dekking door BDM c.s. is toegezegd en tot welk bedrag. Weliswaar heeft mr. Van der Stelt zich in de aanloop naar de onderhavige procedure, zoals bijvoorbeeld in zijn brief aan [eiser] van 2 december 2011, namens BDM c.s. op het standpunt gesteld dat er geen dekking is voor uitdrogingsschade, maar hij heeft daarbij nog steeds geen concrete afwijzingsgronden genoemd. Dat heeft BDM c.s. eerst in het kader van deze procedure gedaan, te weten door overlegging van de opinie van Lord van 30 oktober 2013. Nu dit ruim drieënhalf jaar na de melding door [eiser] van de schade in april 2009 is (zie onder 2.18), zou de stelling van [eiser] dat de door BDM c.s. gevoerde verweren onder deze omstandigheden naar Nederlands recht als tardief moeten worden aangemerkt, in het verlengde van de hiervoor geformuleerde rechtsregel, goede kans van slagen hebben.

4.64.

Omdat op het onderhavige geschil Engels recht van toepassing is, dient de stelling van [eiser] te worden beoordeeld naar Engels recht. Partijen hebben opinies (van Lord en [naam 10]) overgelegd over een aantal aspecten van het Engelse recht. Daarin is dit aspect echter niet geadresseerd. De rechtbank heeft derhalve
behoefte aan nadere voorlichting over Engels recht. Gelet op hetgeen hierna onder 4.65 tot en met 4.72 is overwogen, zal aan bovenstaande evenwel niet worden toegekomen.

Ad (ii): delay/onzeker voorval

4.65.

De rechtbank zal hierna bespreken of de schade is veroorzaakt door
delayen of er sprake is van een onzeker of van een verzekerd voorval.

4.66.

Partijen zijn het erover eens dat artikel 55 van de MIA in beginsel van toepassing is. Daarin is het volgende bepaald (onderstreping rb):

“55 Included and excluded losses.E+W+S+N.I.

(1)Subject to the provisions of this Act, andunless the policy otherwise provides, the insurer is liable for any loss proximately caused by a peril insured against, but, subject as aforesaid, he is not liable for any loss which is not proximately caused by a peril insured against.(2)In particular-(a)The insurer is not liable for any loss attributable to the wilful misconduct of the assured, but, unless the policy otherwise provides, he is liable for any loss proximately caused by a peril insured against, even though the loss would not have happened but for the misconduct or negligence of the master or crew;(b)Unless the policy otherwise provides, the insurer on ship or goods is not liable for any loss proximately caused by delay, although the delay be caused by a peril insured against;(c)Unless the policy otherwise provides, the insurer is not liable for ordinary wear and tear, ordinary leakage and breakage, inherent vice or nature of the subject-matter insured, or for any loss proximately caused by rats or vermin, or for any injury to machinery not proximately caused by maritime perils.”

4.67.

Zoals terecht door [eiser] opgemerkt bevat de MIA regelend recht, waarvan in de polisvoorwaarden kan worden afgeweken (
‘unless te policy otherwise provides’). Naar het oordeel van de rechtbank is dit in het onderhavige geval ook gebeurd. Dit volgt niet alleen uit de ruime omschrijving van de dekking als gegeven in clausule 1.11 van de
special clauses, maar ook uit de formulering van clausule 3 van die
clauses, die - zoals Lord in zijn opinie ook aangeeft - een verruiming ten opzichte van clausule 1.11 vormt. In clausule 3 is het volgende bepaald (onderstreping rb):

3) It is expressly agreed, that not only the perils mentioned in the body of the policy and/or in the clauses attached to the policy are perils insured against, but thatthis insurance is to cover– subject to the Free of Capture and Seizure etc Clause (…) –all loss and/or damage, including any expenditure, costs and the like appertaining thereof and/orproximately or remotely arising therefrom, of whatsoever nature, from whatever cause(internal of external) proximately or remote,including all the risks excluded in paragraph 55 of the Marine Insurance Act(expectwilful misconduct of the Assured (…) anddelay other, than as would be recoverable in principle in English Law and Practice under York-Antwerp Rules) and including theft, pilferage, breakage, leakage, short and non-delivery and missing.

Hieruit volgt dat alle schade gedekt is inclusief de uitzonderingen van artikel 55 lid 2 MIA, behalve
delay, welke in beginsel volgens Engels recht (onder de York-Antwerp Rules) niet gedekt is. Oftewel:
delaydat naar Engels recht in beginsel gedekt is valt onder de dekking en overigens niet. De voorwaarde ‘
although the delay be caused by a peril insured against’ van lid 2 onder b van artikel 55 MIA komt in clausule 3 niet terug. Derhalve is de dekking van de polisvoorwaarden ruimer geformuleerd dan die van de MIA: alleen in beginsel naar Engels recht niet gedekte vormen van
delayzijn van dekking uitgesloten.

4.68.

De rechtbank constateert dat tussen partijen vaststaat dat naar Engels recht het begrip
delayeng moet worden uitgelegd, dat de
proximate causede
dominant causeis en dat de beoordeling of de
proximate cause‘
delay’ of een ander voorval is er een van feitelijke aard is.

4.69.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de uitdrogingsschade in belangrijkere mate worden geacht te zijn veroorzaakt door
error of judgment, te weten de voortdurende discussie tussen de experts, dan door
delay. Daartoe wordt overwogen dat de discussie tussen de experts over onder meer de nieuw-voor-oud-aftrek medio april 2009 - met de onder 2.17 genoemde betaling door BDM c.s. - is geëindigd, terwijl het openstaan van de naden als gevolg van het droogliggen reeds op 4 november 2008 door de gezamenlijke experts is geconstateerd, zo blijkt uit het rapport van 18 mei 2009 van V&H (zie onder 2.19). Weliswaar heeft BDM c.s. mogelijk terecht opgemerkt dat op dat moment nog geen sprake was van schade, maar nu V&H - als expert van BDM c.s. - in haar e-mail van 14 september 2009 (zie onder 2.21) schrijft dat zij zelf denkt dat de uitdroging eerst na februari 2009 tot schade heeft geleid, houdt de rechtbank het ervoor dat de schade in ieder geval voor medio april 2009 is ingetreden, derhalve toen de discussie tussen de deskundigen nog voortduurde. Ook al is de schade na april 2009 waarschijnlijk verergerd door
delay, onder deze omstandigheden - de schade is ook nog onder het toeziend oog van de deskundigen ingetreden - kan niet worden volgehouden dat
delayde belangrijkste oorzaak van de schade en daarmee de
proximate causewas.
Derhalve faalt dit onderdeel van het verweer van BDM c.s.

4.70.

Evenmin slaagt het verweer van BDM c.s. dat geen sprake is van een onzeker voorval. Nu V&H, als expert van BDM c.s., de schade zelf kennelijk niet heeft voorzien (zij schrijft in haar brief van 18 mei 2009 (zie onder 2.19) dat zij geen noodzaak ziet provisorische maatregelen te nemen en dat de uitdroging vanzelf teniet wordt gedaan wanneer het schip weer in het water ligt), kon van [eiser] als leek redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij dit wel deed. BDM c.s. heeft nog betoogd dat zij er meerdere malen op heeft gewezen dat [eiser] maatregelen ter voorkoming van uitdroging had moeten nemen (ter zitting heeft zij naar voren gebracht dat [eiser] het schip te water had kunnen laten of op de kant nat had kunnen houden), maar de rechtbank volgt haar niet in dit betoog. Behoudens met een beroep op een brief van [bedrijf x] van 9 november 2009 heeft BDM c.s. haar stelling niet nader geconcretiseerd. Nu deze brief dateert van zeven maanden na het intreden van de schade en daarin bovendien slechts wordt geadviseerd een aanvang te maken met het herstel - waarover partijen nu juist in een impasse verkeerden - kan dit beroep BDM c.s. niet baten. Bij gebrek aan voldoende verdere feitelijke onderbouwing gaat de rechtbank aan de stelling van BDM c.s. voorbij en wordt aan bewijsvoering niet toegekomen.

4.71.

Voor zover BDM c.s. ook nog bedoeld heeft als verweer tegen de door [eiser] gestelde dekking te voeren dat [eiser] als
prudent uninsuredvoor het schip heeft gezorgd, overweegt de rechtbank dat zij ter onderbouwing daarvan geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.

4.72. De
conclusievan het voorgaande is dat
de uitdrogingsschade(schadevoorval 2), gelet op de ruime omschrijving van de dekking als opgenomen in artikel 1.11 en 3 van de
special clauses,
onder de polis gedekt is. Het is niet meer nodig vast te stellen of op basis van een toezegging een vergoedingsrecht onder de polis bestaat (vgl. 4.58) en evenmin of de afwijzing van de claim naar Engels recht tardief is (vgl. 4.63 en 4.64), omdat BDM c.s de aanspraak van [eiser] onder de polis ook zonder toezegging en met een aanvankelijk standpunt van BDM c.s. tot afwijzing had dienen te honoreren. Dit brengt mee dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld zich nader uit te laten over de hoogte van de schade die veroorzaakt is door de uitdroging (schadevoorval 2).

Schade verkeerde reparatie (schadevoorval 3)

4.73.

[eiser] vordert voorts vergoeding van schade wegens constructie- en beoordelingsfouten. Hij stelt daartoe dat zowel de experts als de werf de schade fout hebben beoordeeld door de schade niet in samenhang, maar gespreid in onderdeel en in tijd aan te pakken. Volgens [eiser] had de lekkageschade aan het drijflinnen eerst gerepareerd moeten worden, waarbij de buitenhuid gedemonteerd had moeten worden, had de binnenhuid niet door middel van
patchworkgedubbeld maar in gehele planken vervangen moeten worden en had de diagonale buitenhuid met planken uit één stuk gerepareerd moeten worden in plaats van met dubbelingen die zich op lange breuklijnen bevinden. Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept [eiser] zich onder meer op de rapporten van [naam 3] van 12 november 2009 (zie onder 2.28) en 23 augustus 2009 (zie onder 2.42) en van [naam 8] van 27 mei 2011 (zie onder 2.48) en van 25 april 2012, 18 april 2013 en 31 oktober 2013 (zie onder 2.50).

4.74.

Het meest verstrekkende verweer dat BDM c.s. tegen dit onderdeel van de vordering van [eiser] voert is dat (i) schade als gevolg van een verkeerde reparatie onder de uitsluitingsbepaling BC-006 (zie hiervoor onder 2.7) valt en derhalve niet gedekt is. Voorts voert BDM c.s. aan dat (ii) sprake is van een technisch adequate wijze van herstel, waartoe zij verwijst naar de rapporten van [bedrijf x] van 19 september 2010 (zie onder 2.44), 5 oktober 2010 (zie onder 2.45) en 24 juni 2011 (zie onder 2.49).

Ad (i) dekking op grond van special clauses of uitsluiting faulty design

4.75.

De rechtbank zal eerst beoordelen of de door [eiser] verweten fouten in de reparatiemethode onder de
faulty design clausevallen, zoals BDM c.s. - met een beroep op de opinie van Lord - stelt en [eiser] - onder verwijzing naar de reactie van [naam 10] - betwist.

4.76.

De rechtbank constateert dat het op basis van de over en weer door partijen ingenomen stellingen en bedoelde opinies niet duidelijk is hoe de
faulty designclausule naar Engels recht, mede in het licht van artikel 1.11 lid 2 van de
special clauseswaarin
damage attributable to error of judgementals gedekte schadeoorzaak is opgenomen, moet worden uitgelegd. Teneinde te kunnen beoordelen of in het onderhavige geval het beroep op de uitsluitingsgrond slaagt, heeft de rechtbank
behoefte aan voorlichtingover die uitleg
naar Engels recht. Aangezien [eiser] zich op de naar Nederland recht geldende
contra proferentemregel heeft beroepen, wenst de rechtbank tevens te worden geïnformeerd over de vraag of, en in hoeverre, het Engelse recht een dergelijke regel - die erop neer komt dat bij twijfel over de betekenis van een beding, de voor een consument gunstigste uitleg prevaleert - kent. Nu [eiser] ter zitting onweersproken heeft betwist dat hij het schip zou gaan verhuren, dient hij immers niet alleen naar Nederlands recht, maar ook op grond van de EG Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de EG richtlijn) als natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen (artikel 2 sub b van de EG richtlijn) en dus als consument te worden aangemerkt.

4.77.

Ten aanzien van de vragen die de rechtbank heeft over Engels recht, hebben partijen ter zitting aangegeven dat het hun voorkeur heeft om ieder een eigen deskundige te raadplegen en de rechtbank vervolgens zelf te informeren. Derhalve zal de rechtbank eerst [eiser] en vervolgens BDM c.s. in de gelegenheid stellen een
(antwoord)aktete nemen, waarbij een advies op het gebied van het Engelse recht wordt overgelegd waarin wordt ingegaan op de volgende vragen:

1. Wat wordt verstaan onder de
faulty designclausule, mede in het licht van de onder 1.11 lid 2 van de
special clausesopgenomen dekking voor
error of judgement? Valt een fout in de - in overleg met de verschillende deskundigen gekozen - reparatiemethode naar uw mening onder ‘
design’ (zie hiervoor onder 4.76)?

2. Kent het Engelse recht een
contra proferentemregel, inhoudende dat bij twijfel over de betekenis van een beding, de voor een consument gunstigste uitleg prevaleert (zie hiervoor onder 4.76)?

4.78.

Voor het geval niet komt vast te staan dat het beroep van BDM c.s. op de
faulty designclausule slaagt, overweegt de rechtbank reeds nu dat de schade veroorzaakt door een verkeerde reparatie alsdan gedekt is onder artikel 1.11 lid 2 van de
special clauses.

4.79.

BDM c.s. heeft onder verwijzing naar punt 21 van de opinie van Lord (zie 2.51) nog aangevoerd dat dan geen sprake is van voor haar rekening komende schade omdat - als al sprake is een verkeerde reparatiemethode - de werf die verkeerde reparatiemethode heeft gehanteerd, maar dit verweer faalt. Daartoe wordt overwogen dat niet alleen [naam 1] de reparatiemethode heeft bepaald, maar dat dit in overleg met de diverse door [eiser] en door BDM c.s. aangestelde deskundigen is gebeurd, te weten V&H, [naam 2], [naam 3], [bedrijf x] en [naam 8]. Allen hebben zij zich sinds 2008 uitgelaten over de wijze waarop het schip gerepareerd (had) moet(en) worden, hetgeen zijn weerslag vindt in de vele uitgebreide rapporten die partijen over en weer in het geding hebben gebracht. Onder deze omstandigheden kan een eventuele foute beoordeling niet op de conto van alleen [naam 1] worden geschreven.

4.80.

Derhalve dient, voor het geval het beroep van BDM c.s. op de
faulty designclausule faalt, te worden beoordeeld of sprake is van fouten in de reparatiemethode, zoals [eiser] stelt en BDM c.s. betwist.

Ad (ii) fouten in de reparatiemethode

4.81.

Partijen hebben over en weer naar voren gebracht dat de expert van de ander het op enig moment met de door hen voorgestane reparatiemethode eens is geweest. Zo heeft [eiser] betoogd dat [bedrijf x] de visie van [naam 3] deelde dat 95m2 van de scheepswand opnieuw van binnen- en buitenhuid diende te worden voorzien en heeft BDM c.s. zich op het standpunt gesteld dat [naam 3] de toegepaste reparatiewijze destijds heeft goedgekeurd. De rechtbank gaat aan deze stellingen van partijen voorbij, alleen al omdat
- gelet op de ruime dekking die wordt geboden in de
special clauses- niet doorslaggevend is of de deskundigen destijds goed hebben geadviseerd, maar of het eindresultaat goed is. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake indien met de reparatie de functionaliteit van de romp van het schip afdoende is hersteld, waarbij esthetische aspecten niet van doorslaggevend belang worden geacht.

4.82.

Uit hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht volgt niet zonder meer de juistheid van de stellingen van [eiser] of van het verweer van BDM c.s. Derhalve acht de rechtbank een
deskundigenberichtnoodzakelijk, uit te voeren door een scheepsbouwdeskundige, bij voorkeur gespecialiseerd in (klassieke) houten schepen.

4.83.

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij
(antwoord)akte, eerst aan de zijde van [eiser], uit te laten over de te benoemen deskundige en over de aan de deskundige te stellen vragen. Voorts kunnen partijen in die (antwoord)akte aangeven of zij wensen dat de deskundige reeds nu wordt benoemd en een aanvang maakt met het onderzoek naar het schip of dat dit gebeurt eerst nadat de rechtbank geoordeeld heeft over de vraag of een verkeerde reparatie onder de uitsluitingsclausule BC-006 valt. De rechtbank geeft partijen hierbij in overweging om ten aanzien van de hiervoor genoemde aspecten met elkaar in overleg te treden. De rechtbank is voornemens de deskundige in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:

Is met de door [naam 1] eind 2008 uitgevoerde reparatie de functionaliteit van (de romp van) het schip afdoende hersteld?

Had - met het oog op die functionaliteit - de binnenhuid geheel vervangen moeten worden en is er dus ten onrechte (teveel) patchwork verricht?

Had - wederom met het oog op de functionaliteit van het schip - de diagonale buitenhuid met planken uit één stuk gerepareerd moeten worden in plaats van met dubbelingen die zich op lange breuklijnen bevinden?

Heeft het schip door eventuele fouten in de reparatiewijze aan sterkte ingeboet?

Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

4.84.

Overeenkomstig het wettelijke uitgangspunt zal door [eiser] het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door BDM c.s. moeten worden gedeponeerd.

4.85.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

in het geschil tussen [eiser] en BDM c.s.

5.1.

wijst af het verzoek van BDM c.s. ex artikel 22 Rv;

5.2.

verwijst de zaak naar de rol van
21 mei 2014voor:

- akte aan de zijde van [eiser], zoals bedoeld onder 4.38;

- akte aan de zijde van [eiser] zoals bedoeld onder 4.42;

- akte aan de zijde van [eiser], zoals bedoeld onder 4.77;

- akte aan de zijde van [eiser] zoals bedoeld onder 4.83;

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in het geschil tussen [eiser] en Concordia

5.4.

wijst de vorderingen af;

5.5.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Concordia begroot op € 10.043,00, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.6.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

in voorwaardelijke reconventie

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. F.J. Verhoeven- van de Poel en mr. L.R. Wisse en in het openbaar uitgesproken door mr I.H.J. Konings op 23 april 2014.

Verzekeringszaak met betrekking tot schade aan een klassiek houten motorschip na aanvaring en uitdroging

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

4.Reparatie:

5.Reparatie-advies:

8.Methode [naam 5]

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling in conventie en voorwaardelijke reconventie

5.De beslissing