Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 13/422
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de stichting Stichting Rural Energy Services(hierna: FRES), gevestigd te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde mr. J.H.W. Koster),
en
de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, verweerder
(gemachtigden mr. R. Geraedts en K. Peters).
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om verlenging van het subsidieverleningstijdvak afgewezen.
Bij besluit van 17 december 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2014. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigden. Tevens waren aanwezig [naam 1], [functie 1] van FRES en [naam 2], [functie 2] van FRES.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.1 Op 3 november 2008 hebben eiseres, verweerder en [bedrijf] het akkoord van Schokland, het Publiek Privaat Partnerschap, gesloten met als doel het ondersteunen van de millennium-ontwikkelingsdoelen in Afrika door middel van het opzetten van commerciële energiebedrijven die arme mensen voorzien van hernieuwbare energiediensten. De concrete doelstelling is een bijdrage te leveren om in 2015 100.000 huishoudens en kleine bedrijven in rurale gebieden in ontwikkelingslanden op duurzame wijze te voorzien van energiediensten.
1.2 Op 6 november 2008 heeft eiseres in het kader van voornoemd akkoord bij verweerder een subsidieaanvraag ingediend ter hoogte van € 10.000.000 voor de periode van 2008 tot en met 2011. Bij de aanvraag is onder meer een plan van aanpak gevoegd waaruit de activiteiten blijken die met de subsidie mogelijk worden gemaakt. Met het subsidiegeld en een bedrag van € 10.000.000 door [bedrijf] beschikbaar gesteld, is het streven om in 2011 de initiële investering te hebben gedaan voor 28.000 nieuwe klanten.
1.3 Bij besluit van 10 december 2008 heeft verweerder de gevraagde subsidie verleend. Aan de subsidieverlening heeft verweerder een aantal verplichtingen verbonden waaronder de volgende specifieke verplichtingen:
- het concrete resultaat is 28.000 klanten in 2011;
- de subsidieontvanger moet voor deze klanten zonne-energie hardware hebben aangeschaft, geïnstalleerd en minimaal een maand hebben verhuurd aan huishoudens en/of hiermee gerelateerde kosten hebben gemaakt;
- het controleprotocol accountant dient afgestemd te worden met de huisaccountant van de subsidieontvanger.
1.4 Bij besluit van 9 september 2010 heeft verweerder de bevoorschotting van de subsidie bevroren. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd het niet aannemelijk te achten dat het aantal van 28.000 voorgenomen additionele klanten die in 2011 moesten zijn aangesloten gehaald wordt gelet op de gegevens in het jaarverslag over 2009.
1.5 Naar aanleiding van het (herziene) businessplan van eiseres voor de jaren 2011-2015 heeft verweerder [adviesbureau] ([adviesbureau]), een onafhankelijke consultant, onderzoek laten doen. Hangende dit onderzoek heeft verweerder bij besluit van 11 januari 2012 het verzoek van 29 december 2011 van eiseres om verlenging van het subsidieverleningstijdvak ingewilligd en met zes maanden verlengd tot en met 30 juni 2012. Op 20 april 2012 heeft [adviesbureau] een onderzoeksrapport uitgebracht.
1.6 Op 28 juni 2012 heeft eiseres het onderhavige verzoek om verlenging van het subsidieverleningstijdvak tot 31 december 2012 ingediend.
1.7 Bij het primaire besluit heeft verweerder het verzoek afgewezen en de samenwerking met eiseres beëindigd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
1.8 Verweerder heeft - kort weergegeven - aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de resultaten zijn achter gebleven bij de afgesproken doelstellingen en dat niet aannemelijk is dat deze doelstellingen alsnog op afzienbare termijn kunnen worden gerealiseerd. Volgens opgave van eiseres van 20 juni 2012 is per eind december 2011 een totaal van 8.934 aansluitingen gerealiseerd, terwijl volgens de subsidiebeschikking op die datum 28.000 aansluitingen gerealiseerd zouden moeten zijn. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres ruim de tijd en gelegenheid heeft gekregen om aan te tonen dat zij de te behalen resultaten wel zou kunnen bereiken, maar dat zij daarin niet is geslaagd.
1.9 Eiseres heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte het subsidieverleningstijdvak niet heeft verlengd. Hoewel eiseres de prognoses voor klantenaantallen gedurende het subsidietijdvak moest bijstellen wegens (onvoorziene) omstandigheden zijn eind 2012 de doelstellingen van de subsidiebeschikking gerealiseerd. Daarbij gaat eiseres ervan uit dat een klant die is aangesloten op een zonnecentrale als vijf klanten telt omdat in dat geval ongeveer vijf maal meer energie daarvoor wordt gebruikt en investeringen ongeveer vijf maal hoger uitvallen. Ten onrechte heeft verweerder geen rekening gehouden met de inmiddels correct gebleken prognoses voor de jaren 2011 en 2012. Zonder bevriezing van de subsidie zou eiseres waarschijnlijk eind juni 2012 aan de doelstellingen hebben voldaan, aldus eiseres.
Wettelijk kader
2.1 Op grond van artikel 2, aanhef en onder d, van de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken – zoals van toepassing ten tijde van belang - kan de minister van buitenlandse zaken of de minister voor ontwikkelingssamenwerking dan wel kunnen de minister van buitenlandse zaken en de minister voor ontwikkelingssamenwerking gezamenlijk subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in het beleid ten aanzien van het bevorderen van ontwikkelings- en transitieprocessen in andere landen.
2.2 Op grond van artikel 10.1 van de Subsidieregeling Ministerie van Buitenlandse Zaken 2006 (de Subsidieregeling) wordt onder publiek private samenwerking verstaan: een samenwerkingsverband van enerzijds een of meer partijen afkomstig uit de kring van de overheid en anderzijds een of meer particuliere organisaties zonder winstoogmerk of partijen uit de kring van het bedrijfsleven, gericht op de realisering van gezamenlijk onderschreven doelstellingen door uitvoering van activiteiten op een zodanige wijze dat elk van de partijen een deel van de daartoe benodigde inspanningen levert en een deel van de daarmee gepaard gaande risico’s draagt.
2.3 Op grond van artikel 10.2, eerste lid, van de Subsidieregeling kan de minister subsidie verlenen met het oog op de uitvoering van activiteiten, bedoeld in deze regeling, verricht in het kader van publiek private samenwerking.
2.4 Op grond van artikel 12, van het Subsidiebesluit Ministerie van Buitenlandse Zaken wordt subsidie verleend voor een bij de subsidieverlening vast te stellen tijdvak, maar niet langer dan voor de duur van de activiteiten. Verweerder kan op aanvraag van de subsidieontvanger het subsidieverleningstijdvak verlengen, zonder aanpassing van het subsidiebedrag, indien de activiteiten waarvoor subsidie werd verleend niet binnen het oorspronkelijke tijdvak konden worden voltooid.
Beoordeling van het geschil
3.1 Aan de orde is de vraag of verweerder in redelijkheid de aanvraag van eiseres om verlenging van het subsidieverleningstijdvak heeft kunnen weigeren.
3.2 De rechtbank overweegt allereerst dat namens eiseres ter zitting is verklaard dat de beroepsgrond dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 4:56 van de Awb niet langer gehandhaafd blijft. De rechtbank zal deze beroepsgrond onbesproken laten.
3.3 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld bij de voorbereiding van het nemen van het besluit van 9 september 2010 waarbij de bevoorschotting is bevroren, in die zin dat het besluit volkomen onverwacht is genomen. Daarbij heeft eiseres aangevoerd dat partijen voorafgaande aan het afsluiten van het publiek-private partnerschap hebben overlegd over de bedrijfsmatige manier van werken van eiseres en over haar business model en dat verweerder daarmee bekend was. Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder heeft aangegeven tevreden te zijn over de voortgangsrapportage van 4 mei 2009 en het inhoudelijk jaarverslag over 2009, het gewijzigde jaarplan 2010 en de begroting voor 2010 heeft goedgekeurd. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ten onrechte de op grond van het subsidiebesluit verplichte rapportages niet heeft afgewacht.
Wat er van het voorgaande ook zij, de rechtbank overweegt dat het besluit tot bevriezing van de bevoorschotting van 9 september 2010 in rechte vast is komen te staan, nu eiseres - om haar moverende redenen - tegen dat besluit geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Eiseres kan in de onderhavige procedure niet alsnog beroepsgronden richten tegen een in rechte vaststaand besluit. Daarom gaat de rechtbank aan deze beroepsgronden voorbij.
3.4 De stelling van eiseres dat verweerder ten onrechte de factor 5 voor klanten die zijn aangesloten op een zonnecentrale niet in het subsidiebesluit van 10 december 2008 heeft opgenomen volgt de rechtbank niet. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. In het bij de aanvraag van 6 november 2008 behorende plan van aanpak wordt vermeld dat eiseres ook werkt met zonnecentrales (mini-grids) die dieselgeneratoren vervangen. Met die zonnecentrales kan meer elektriciteit geleverd worden maar de kosten daarvan zijn hoger. Uit het subsidiebesluit van 10 december 2008 blijkt dat aan de subsidieverlening als specifieke verplichting is verbonden dat in 2011 een concreet resultaat zal zijn behaald van 28.000 additionele klanten. Verder is de verplichting opgenomen dat voor deze klanten zonne-energie hardware moet zijn aangeschaft, geïnstalleerd en minimaal een maand moet zijn verhuurd aan huishoudens en/of hiermee gerelateerde kosten gemaakt. Uit het subsidiebesluit blijkt echter niet van een nadere specificering van de wijze van vaststellen van het aantal te realiseren klanten. Als eiseres in het subsidiebesluit opgenomen had willen zien dat bij het vaststellen van het totaal aantal gerealiseerde klanten voor klanten die zijn aangesloten op een mini-grid een factor 5 wordt toegepast, had het op de weg van eiseres gelegen om daar actie op te ondernemen. De beroepsgrond slaagt niet.
3.5 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu verweerder ondanks herhaald verzoek van eiseres de factor 5 toe te passen daarop niet heeft gereageerd, stilzwijgend door verweerder is ingestemd met het toepassen van de factor 5. Daarbij heeft eiseres verwezen naar artikel 2.2.3 van het subsidiebesluit. De rechtbank volgt eiseres daarin evenmin. Volgens artikel 2.2.3 van het subsidiebesluit worden eventuele aanpassingen in de (in de beschikking) aangegeven wijze van uitvoering van de gesubsidieerde activiteit en/of de begroting vooraf schriftelijk aan verweerder ter goedkeuring voorgelegd. Indien binnen 8 weken na indiening van de aanpassingen verweerder geen wijzigingen daarin voorstelt, zijn de aanpassingen goedgekeurd, zo staat in het subsidiebesluit.
Naar het oordeel van de rechtbank bepaalt verweerder op grond van artikel 2.2.3 van het subsidiebesluit de wijze van uitvoering van de gesubsidieerde activiteit en/of de begroting. De wijze van vaststellen van het aantal klanten valt niet onder de wijze van uitvoering van activiteiten zoals bedoeld in voornoemd artikel van het subsidiebesluit. De beroepsgrond slaagt niet.
3.6 Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder er ten onrechte vanuit gaat dat de doelstellingen niet haalbaar zouden zijn op afzienbare termijn. Uit de laatste cijfers blijkt immers dat eind 2012 de prognose voor 2012 van eind 2011 is gehaald. De in het begin van de subsidieperiode ontstane achterstand met betrekking tot de te behalen klantenaantallen is hiermee ingehaald.
De rechtbank overweegt dat de subsidiedoelstelling dat in 2011 28.000 nieuwe aansluitingen zijn gerealiseerd niet is gehaald en dat dat op zichzelf door eiseres niet wordt betwist. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de voortgang van de activiteiten afgezet tegen de in het subsidiebesluit overeengekomen doelstelling ver is achtergebleven en dat het niet aannemelijk is dat deze doelstellingen alsnog op afzienbare termijn kunnen worden gerealiseerd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres in de periode na het besluit tot bevriezing van de bevoorschotting van 9 september 2010 in de gelegenheid is gesteld aan te tonen hoe de voorgenomen additionele 28.000 aansluitingen in 2011 gerealiseerd zullen worden. Dit blijkt onder meer uit het besluit van 9 september 2010 zelf en ook uit de brief van verweerder gericht aan eiseres van 15 augustus 2011 waarin verweerder reageert op het businessplan voor de periode van 2011-2015. In dat verband verwijst de rechtbank tevens naar het in gedingstuk B92 opgenomen overzicht van 19 juni 2012 van het tot 2011 behaalde resultaat. Daaruit blijkt dat in 2011 in totaal 8.934 aansluitingen zijn gerealiseerd van welk aantal verweerder bij de oordeelsvorming is uitgegaan. Verder neemt de rechtbank daarbij de accountantsverklaring van [accountant] van 12 augustus 2013 in aanmerking. Daaruit blijkt dat na verlenging van het subsidieverleningstijdvak tot en met juni 2012 een totaal van 12.875 aansluitingen is gerealiseerd. Dat het behalen van de doelstellingen in de beginfase is achtergebleven door aanzienlijke procesvertragingen, onvoorziene opstartproblemen van bedrijven in Mali en Zuid-Afrika en uit de hand lopende kosten door het grote verloop van klanten gerelateerd aan de Aids/HIV problematiek in Zuid-Afrika doet aan het voorgaande niet af. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van eiseres gelegen daarmee in het plan van aanpak en de prognose rekening te houden. Dat, zoals door eiseres is gesteld, inmiddels de achterstand is ingehaald leidt evenmin tot een ander oordeel.
3.7 Eiseres heeft verder aangevoerd dat na het herzien van de bevoorschotting onvoldoende financiële middelen resteerden om de doelstellingen te behalen.
De rechtbank overweegt dat het besluit van 9 september 2010 tot bevriezing van de bevoorschotting, nu eiseres daartegen geen rechtsmiddelen heeft ingesteld, in rechte is komen vast te staan. Daar komt bij dat ter zitting door eiseres is verklaard dat een buffer van € 3 miljoen nodig was, terwijl is gebleken dat op 31 maart 2012 nog € 5 miljoen resteerde van de door [bedrijf] ter beschikking gestelde middelen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, ervan uitgaande dat de kosten van een nieuwe klant rond de € 700 liggen, nog voldoende financiële middelen resteerden om het te bereiken subsidiedoel na te streven.
3.8 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat het rapport van [adviesbureau] ondeugdelijk is en dat verweerder dit rapport ten onrechte mede aan het onderhavige besluit ten grondslag heeft gelegd. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarop het besluit om het subsidieverleningstijdvak niet te verlengen is gebaseerd, nu het rapport van [adviesbureau] slechts een ondersteunende rol bij het besluit heeft gespeeld, aldus eiseres.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat uit het bestreden besluit duidelijk blijkt dat verweerder de weigering het subsidieverleningstijdvak te verlengen heeft gebaseerd op de constatering dat de resultaten ruim zijn achter gebleven bij de doelstelling, zoals bedoeld in het subsidiebesluit van 10 december 2008 en dat eiseres niet aannemelijk heeft weten te maken dat deze doelstellingen alsnog op afzienbare termijn kunnen worden gerealiseerd. Zoals verweerder in het bestreden besluit heeft aangegeven heeft het rapport van [adviesbureau] slechts een ondersteunende rol gespeeld en heeft verweerder het eigen oordeel door het onderzoek van [adviesbureau] laten controleren. Verweerder heeft eiseres op 23 december 2011 in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren op de Terms of Reference voor de evaluatie door [adviesbureau] en op de keuze van de consultant. Eiseres heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Eiseres heeft ten slotte niet, bijvoorbeeld met een tegenrapport, aannemelijk gemaakt dat het onderzoeksrapport van [adviesbureau] niet aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen of zorgvuldigheidseisen voldoet. De beroepsgrond slaagt niet.
3.9 Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat verweerder zich onvoldoende heeft ingespannen om in goed overleg tot nadere partner- en subsidieafspraken te komen en onvoldoende ondersteuning heeft geboden. Zo heeft verweerder eiseres tegengewerkt bij de aanvraag van financiering bij de Wereldbank voor zonne-energiecentrales in Mali. Verweerder heeft verklaard erop te hebben toegezien dat de financiering niet bestond uit Nederlandse middelen die door de Wereldbank worden beheerd, omdat dit zou resulteren in dubbele financiering door verweerder.
De rechtbank is niet gebleken dat verweerder eiseres heeft “tegengewerkt”, zoals door eiseres is gesteld. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat verweerder tekort is geschoten in zijn ondersteunende taken jegens eiseres.
3.10 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten het subsidieverleningstijdvak niet te verlengen. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht of voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Polak, voorzitter,
mrs. J.W. Vriethoff en L.C. Bachrach, leden,
in aanwezigheid van M.E. Sjouke, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2014.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB