Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/553121 / HA ZA 13-1652
Vonnis van 14 mei 2014
in de zaak van
1.[naam 1]
kantoorhoudende te[plaatsnaam 1],
2.
[naam 2]
[naam 2]
kantoorhoudende te [plaatsnaam 2],
beiden in hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam 3],
eisers,
advocaat mr. J.W.P. Tulfer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERZONA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. W.L.H. Aerts.
Partijen zullen hierna de curatoren en Berzona worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 oktober 2013
- de akte in het geding brengen producties, met producties
- de conclusie van antwoord, met producties
- het tussenvonnis van 15 januari 2014, waarbij een comparitie is bepaald
- het proces-verbaal van de op 27 maart 2014 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde processtukken en proceshandelingen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[naam 3] (hierna: [naam 3]) is eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen aan [straatnaam 1] (hierna: het pand). Het pand bestaat uit een kantorencomplex met meerdere verdiepingen. Enkele verdiepingen staan leeg. De resterende ruimten worden krachtens schriftelijke huurovereenkomsten gehuurd door de ANWB en - thans genaamd - Stichting Weller Wonen (hierna ook: de huurders).
2.2.
De Stichting Administratiekantoor Castle Capital (hierna: de Stichting) was tot
13 december 2013 bestuurder van Berzona. [naam 3] is bestuurder van de Stichting.
2.3.
De huurovereenkomsten zijn aangegaan door [naam 4], thans genaamd [naam 4](hierna: [naam 4]), als verhuurder. [naam 3] is indirect bestuurder van [naam 4]. [naam 4] heeft de huurverhouding met instemming van betrokkenen in 2012 overgedragen aan Berzona. Bij brief van 1 augustus 2012 heeft [naam 3] namens Crescendo en Berzona hierover aan de ANWB bericht.
2.4.
Na de hiervoor genoemde overdracht hebben Berzona en [naam 3] een overeenkomst gesloten die inhoudt dat Berzona, na ontvangst van de huur van de huurders, de verplichting heeft het zogenoemde netto-exploitatieresultaat (de huur minus de exploitatiekosten) aan [naam 3] te voldoen door dit bedrag te verrekenen in hun rekening-courantverhouding (hierna: de overeenkomst).
2.5.
Berzona heeft de huur over het tweede kwartaal 2013 aan huurders in rekening gebracht. [naam 5] (hierna: [naam 5]), een aan [naam 3] gelieerde en door hem bestuurde vennootschap, heeft op 14 maart 2013 een pandrecht openbaar gemaakt op de vordering van Berzona op de huurders. De huurders hebben daarop de huur over het tweede kwartaal 2013 van € 172.858,77 aan [naam 5] betaald. Vervolgens is dit bedrag op 28 maart 2013 verrekend in de rekening-courantverhouding tussen Berzona en [naam 3].
2.6.
ABN AMRO Bank N.V. heeft op 5 maart 2013 het faillissement van [naam 3] aangevraagd. Het verzoekschrift is op 12 maart 2013 aan [naam 3] betekend. Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 april 2013 is [naam 3] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van curatoren in die hoedanigheid. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 20 juni 2013 dit vonnis bekrachtigd. In het door [naam 3] ingestelde cassatieberoep is nog geen arrest gewezen.
3.Het geschil
3.1.
De curatoren vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Berzona tot betaling van € 172.858,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
16 oktober 2013, met veroordeling van Berzona in de proceskosten, eventuele beslagkosten daaronder begrepen, alsmede in de nakosten.
3.2.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De curatoren stellen primair dat de betaling van de huur van het tweede kwartaal 2013 in maart 2013 van € 172.858,77 aan Berzona vernietigd dient te worden op grond van artikel 47 van Pro de Faillissementswet (hierna: Fw). De betaling van die huur door de huurders aan [naam 5] als pandhouder van Berzona heeft te gelden als een betaling aan Berzona. Dit bedrag is vervolgens in de rekening-courantverhouding tussen Berzona en [naam 3] als een schuld geboekt. Deze verrekening is een vorm van betaling in de zin van artikel 47 Fw Pro. Verder staat vast dat Berzona ten tijde van de betaling wist van de faillissementsaanvraag, omdat [naam 3] haar bestuurder is. Als gevolg van de vernietiging moet Berzona het aan [naam 3] betaalde bedrag van € 172.858,77 terugbetalen, aldus de curatoren.
4.2.
De rechtbank oordeelt als volgt. Voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw Pro is kort gezegd vereist dat er sprake is van de voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar en dat de schuldeiser wist van de faillissementsaanvraag of heeft samengespannen met de schuldenaar.
Vast staat dat [naam 3] ten tijde van de huurbetaling over het tweede kwartaal 2013 (indirect) bestuurder van Berzona was en niet is betwist dat Berzona wist van de op 12 maart 2013 aan [naam 3] verzonden faillissementsaanvraag. Vervolgens is aan de orde of er sprake is van voldoening van een opeisbare schuld door [naam 3]. Berzona betwist de stelling van de curatoren op dit punt en voert aan dat de (niet op schrift gestelde) overeenkomst tussen haar en [naam 3] als een huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd, op grond waarvan Berzona de verplichting heeft het netto-exploitatie-resultaat aan [naam 3] te voldoen door verrekening in rekening-courant. Volgens de curatoren heeft de tussen Berzona en [naam 3] gesloten overeenkomst als lastgeving te gelden.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat tussen Berzona en [naam 3] een huurovereenkomst geldt, kan de verrekening in rekening-courant worden beschouwd als een betaling in de zin van artikel 47 Fw Pro (zie ook HR 8 juli 1987, NJ 1988,104). De strekking van artikel 47 Fw Pro is immers om de schuldeiser, die betaling ontvangt in strijd met de goede trouw tegenover medeschuldeisers, het verkregene niet te laten behouden. Uit het voorgaande volgt dat aan de in artikel 47 Fw Pro gestelde vereisten van vernietiging is voldaan. Het primaire beroep van de curatoren op artikel 47 Fw Pro slaagt derhalve, zodat het subsidiaire beroep op artikel 42 Fw Pro geen behandeling behoeft.
4.3.
Berzona heeft met een beroep op verrekening in de zin van artikel 53 Fw Pro nog aangevoerd dat het niet zo kan zijn dat de curatoren thans door een administratieve boeking in een betere positie verkeren dan wanneer deze boeking niet had plaatsgevonden. Dit beroep slaagt niet. De huur betreft immers een toekomstige vordering, zodat de situatie van artikel 53 Fw Pro zich niet voordoet.
4.4.
Berzona heeft ook nog aangevoerd dat zij kosten heeft betaald die in mindering op het gevorderde bedrag strekken. Niet in geschil is de tussen Berzona en [naam 3] gemaakte afspraak dat Berzona de door haar gemaakte kosten in aftrek op de ontvangen huurinkomsten mag brengen. Die kosten kunnen echter niet in mindering worden gebracht, nu dit zou leiden tot een onterechte voorrangspositie. Het voorgaande brengt mee dat Berzona gehouden is tot terugbetaling van het gehele bedrag van € 172.858,77. De vordering zal dan ook worden toegewezen evenals de niet bestreden gevorderde wettelijke rente met ingang van 16 oktober 2013.
4.5.
Berzona heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en daartoe gesteld dat er een reëel restitutierisico bestaat. Blijkens het als productie 16 overgelegde financieel verslag van 14 oktober 2013, bedroeg het saldo van de boedelrekening toen € 291.454,--, terwijl curatoren tot en met 30 september 2013 een totaalbedrag van bijna € 417.000,-- aan eigen salaris hebben begroot. Nu het salaris van de curatoren een preferente boedelschuld is en curatoren thans nog in diverse procedures betrokken zijn, zullen zij niet in staat zijn om het eventueel ten onrechte betaalde bedrag door Berzona aan haar terug te betalen, dat dan als een concurrente boedelschuld zal gelden.
Nu de curatoren hiertegen geen verweer hebben gevoerd, zal de rechtbank de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.
4.6.
De rechtbank begrijpt dat de curatoren eventuele beslagkosten van Berzona willen terugvorderen. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat de curatoren hebben verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.
4.7.
Berzona zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:
- dagvaarding € 101,29
- griffierecht 1.474,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 4.417,29
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is als niet bestreden toewijsbaar. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna in de beslissing is vermeld.
4.8.
De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen, aangezien zij niet meer bij de rechtbank werkzaam is.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Berzona om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 172.858,77 (éénhonderdtweeënzeventig duizendachthonderdachtenvijftig euro en zevenenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 16 oktober 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Berzona in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 4.417,29, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Berzona in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Berzona niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.