Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
AFDELING PRIVAATRECHT
Kenmerk : EA 14-551
Datum : 18 juli 2014
493
Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
gemachtigde: mr. M. Grootveld
t e g e n:
[naam verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
gemachtigde: mr. A.M. Bos
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Verzoekster heeft op 30 mei 2014 een verzoek, met producties, ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Verweerder heeft op 9 juli 2014 een verweerschrift ingediend, eveneens met producties. Verzoekster heeft daarna nog twee aanvullende producties ingediend. Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 11 juli 2014. Verzoekster is verschenen bij [naam 1] en haar gemachtigde. Verweerder is verschenen, vergezeld door zijn broer en zus en zijn gemachtigde. Beide gemachtigden hebben de zaak bepleit aan de hand van een overgelegde pleitnota. Na verder debat is een beschikking gevraagd.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
1.
Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
Verweerder, [leeftijd], is sedert 1 november 1978 in dienst van verzoekster laatstelijk als medewerker facility operations I (ook wel aangeduid als medewerker postkamer). Het laatstverdiende brutosalaris bedraagt € 1.823,82 per maand exclusief vakantietoeslag en overige toeslagen. Verweerder heeft een verstandelijke beperking als gevolg van een complicatie kort na zijn geboorte. Blijkens een psychologische test heeft hij een IQ van 61.
1.2.
Verzoekster is al geruime tijd bezig met het doorvoeren van reorganisaties met gevolgen voor de personele bezetting. Daarover zijn met de betrokken vakbonden afspraken gemaakt en neergelegd in cao’s, welke een Sociaal Plan behelzen. Op de reorganisatie die in deze zaak aan de orde is, gaat het om de ISP cao 2010-2013.
1.3.
In deze cao is onder meer geregeld dat medewerkers die boventallig worden verklaard, behoudens vrijwillig vertrek worden geplaatst in de mobiliteitsorganisatie. Deze plaatsing duurt in beginsel twaalf maanden en is gericht op het vinden van een passende functie binnen of buiten het eigen bedrijf van verzoekster. Na afloop van de plaatsing in de mobiliteitsorganisatie zonder herplaatsing wordt een beëindigingsvergoeding aangeboden.
1.4.
Onder het kopje ‘II. Zoveel mogelijk beperken van plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie’ van de cao is onder meer vermeld: ‘
De Bank zal extra ondersteuning geven aan groepen die dat nodig hebben, zoals ouderen, allochtonen, gedeeltelijk arbeidsgeschikten en medewerkers met een beperking, en daartoe passende faciliteiten ter beschikking stellen.’
De Bank zal extra ondersteuning geven aan groepen die dat nodig hebben, zoals ouderen, allochtonen, gedeeltelijk arbeidsgeschikten en medewerkers met een beperking, en daartoe passende faciliteiten ter beschikking stellen.’
1.5.
Onder het kopje ‘III. Plaatsingsprocedure bij reorganisatie’ is geregeld hoe wordt bepaald of een medewerker herplaatsbaar of boventallig is aan de hand van afspiegeling (dienstjaren) en kwaliteit, bij welk laatste criterium wordt rekening gehouden met kennis, vaardigheden en gedrag van de medewerker zoals deze wordt bepaald met behulp van een assessment.
1.6.
Medio 2012 is een reorganisatie doorgevoerd in het bedrijfsonderdeel Facility Management waar verweerder werkzaam was. Eind 2012 heeft de plaatsingsprocedure plaatsgevonden. Bij brief van 12 november 2012 is aan verweerder bericht dat hij niet werd geplaatst in de nieuwe organisatie, maar in de mobiliteitsorganisatie per 1 maart 2013.
1.7.
Verweerder heeft naar aanleiding hiervan op 12 april 2013 een klacht ingediend bij de Geschillencommissie waarin de cao voorziet en zich verzet tegen de uitkomst van de plaatsingsprocedure, onder meer op grond dat verzoekster onvoldoende rekening had gehouden met zijn verstandelijke beperking, in het bijzonder bij het toepassen van de assessment (door het daarvoor ingeschakelde bureau [naam bureau] in [plaats]).
1.8.
De Geschillencommissie heeft verzoekster naar aanleiding daarvan opgedragen om nogmaals een assessment te laten verrichten door [naam bureau], waarbij rekening gehouden moet worden met de verstandelijke beperking van verweerder en zo nodig ondersteuning moet plaatsvinden. Verzoekster heeft daaraan gevolg gegeven.
1.9.
Bij uitspraak van 4 november 2013 heeft de Geschillencommissie geoordeeld dat verweerder terecht boventallig is verklaard.
1.10.
Op verzoek van verweerder heeft verzoekster op 5 december 2013 beslist dat verweerder drie maanden langer (dan twaalf maanden) in de mobiliteitsorganisatie mocht blijven, waardoor de einddatum 1 juni 2014 werd.
1.11.
De verlengde zoektermijn heeft niet geleid tot herplaatsing in een passende functie.
1.12.
Verzoekster heeft verweerder een beëindigingovereenkomst op basis van de cao aangeboden, met de daarin voorziene vergoeding van € 85.459,69. Verweerder heeft dit aanbod niet aanvaard.
2.
Verzoekster verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. Daartoe stelt verzoekster - kort gezegd - dat er voor verweerder geen functie meer beschikbaar is binnen haar organisatie. De cao geldt als Sociaal Plan voor alle medewerkers en dus ook voor verweerder. Verweerder heeft bovendien drie maanden langer van de faciliteiten van de mobiliteitsorganisatie gebruik kunnen maken dan anderen. De aangeboden vergoeding is billijk en behoort conform aanbeveling 3.7 van de kantonrechtersformule te worden gevolgd. De selectieprocedure die tot boventalligheid van verweerder heeft geleid, betreft de toepassing van de cao. Daarover heeft de Geschillencommissie als arbitraal college reeds bindend geoordeeld en overwogen dat het aangepaste assessment conform de opdracht mondeling is afgenomen met individuele begeleiding, waardoor voldoende rekening is gehouden met de beperking van verweerder.
3.
Verweerder betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door verzoekster bedoelde zin en verzet zich tegen de door verzoekster gevorderde ontbinding. Verweerder voert daartoe - kort gezegd - aan dat de cao niet op hem als ongebonden werknemer van toepassing is. Een schriftelijke arbeidsovereenkomst met een incorporatiebeding ontbreekt. Het in de cao opgenomen kwaliteitsaspect is voor verweerder nadelig gebleken. Stilzwijgende aanvaarding is niet aan de orde. Als verweerder voldoende was geïnformeerd over de strekking van de cao, zou hij die niet hebben aanvaard. De afwijking van het afspiegelingsbeginsel is voor hem immers zeer nadelig. Bij gewone afspiegeling volgens het Ontslagbesluit was hij niet boventallig geworden. Volgens verweerder mag daarvan niet worden afgeweken. Extra wrang in dit verband is dat de afwijkende selectie methode in de nieuwe cao vanaf 2014 is komen te vervallen. Bovendien is sprake van leeftijdsdiscriminatie, nu medewerkers van 57,5 jaar en ouder volgens de cao niet verplicht in de mobiliteitsorganisatie worden geplaatst. Verzoekster heeft bij zijn boventallig verklaring onvoldoende rekening gehouden met de verstandelijke beperking van verweerder. Verweerder wijst erop dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd. De beide assessments zijn door dezelfde organisatie afgenomen en niet door een onafhankelijke derde. Het enige verschil tussen de beide assessments was dat het de tweede keer mondeling is afgenomen. Het ging daarbij echter nog steeds om vragen met een abstractieniveau dat het voorstellingsvermogen en de intelligentie van verweerder te boven gaat. De totaalscore van beide assessments was precies gelijk. Het zou rechtvaardig zijn geweest om de uitslag van de assessments niet mee te tellen. De test is immers niet geschikt voor iemand met het intelligentieniveau van verweerder. In dat geval zou verweerder niet boventallig zijn verklaard. De in de cao voorgeschreven assessment is voor verweerder een ongeschikt middel. Daarvoor heeft de Geschillencommissie onvoldoende oog gehad. Verweerder is niet geïnteresseerd in de ontslagvergoeding, maar wil zijn baan behouden. Gezien zijn leeftijd, zijn verstandelijke beperking en zijn eenzijdige werkervaring - hij werkt al vanaf zijn 17e bij verzoekster - heeft hij vrijwel geen kans om nog (elders) aan het werk te komen. Zijn positie op de arbeidsmarkt is door zijn beperking ten opzichte van anderen die boventallig zijn verklaard veel zwakker.
4.
De kantonrechter volgt verzoekster in haar standpunt dat de cao geacht moet worden stilzwijgend door verweerder te zijn aanvaard. Naar verzoekster onweersproken heeft gesteld, zijn op verweerder gedurende het gehele dienstverband steeds de achtereenvolgende cao’s toegepast voor wat betreft zijn arbeidsvoorwaarden, zonder dat daartegen ooit is geprotesteerd. Bovendien heeft verweerder ten volle (en meer dan dat) gebruik gemaakt van de faciliteiten van de mobiliteitsorganisatie op basis van de cao en heeft hij na zijn boventallig verklaring (bijvoorbeeld) geen wedertewerkstelling gevorderd op basis van de stelling dat de cao op hem niet van toepassing zou zijn. Overigens zou het Sociaal Plan, gezien de aard ervan, in beginsel ook voor verweerder hebben gegolden indien dit niet was vastgelegd in een cao.
5.
Doorslaggevend is het antwoord op de vraag of de selectiemethode vastgelegd in de cao met behulp van een assessment (zoals afgenomen door [naam bureau]) in het geval van verweerder in redelijkheid kon worden toegepast. Dat is een andere vraag dan de Geschillencommissie heeft beantwoord. Daar ging het immers om de wijze waarop de assessment is uitgevoerd. De kantonrechter is van oordeel dat verzoekster in het licht van de onder 1.4 aangehaalde passage onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan door geen voorafgaand onderzoek te (laten) doen naar de vraag of verweerder eigenlijk wel in staat is om een dergelijke test te maken, schriftelijk of mondeling. Gezien de voorhanden gegevens met betrekking tot de beperking van verweerder moet dat op zijn minst ernstig worden betwijfeld. Een qua abstractieniveau meer op de capaciteiten van verweerder toegesneden test zou zeer wel mogelijk een andere uitslag hebben laten zien. Naar verzoekster heeft erkend, heeft verweerder immers altijd naar tevredenheid gefunctioneerd op zijn niveau. Daarmee komt de boventallig verklaring op losse schroeven te staan. De uitslag van de door [naam bureau] uitgevoerde assessment buiten beschouwing gelaten, zou verweerder immers, zoals hij onweersproken heeft aangevoerd, voor herplaatsing in aanmerking zijn gekomen. Door verweerder te onderwerpen aan een test die gezien zijn beperking vermoedelijk te hoog gegrepen was, heeft verzoekster als werkgever onvoldoende rekening gehouden met de persoon van verweerder en diens - gezien zijn zeer zwakke positie op de arbeidsmarkt - evident grote belang bij behoud van zijn baan.
6.
Het beroep op aanbeveling 3.7 van de kantonrechtersformule doet aan het vorenstaande niet af. Daarbij gaat het immers vooral om de hoogte van de aangeboden vergoeding. Aan toekenning van een vergoeding komt de kantonrechter echter niet toe, aangezien het verzoek op grond van hetgeen onder 5 is overwogen zal worden afgewezen. Het is aan verzoekster om alsnog een voor verweerder passende functie binnen haar organisatie te vinden. Van verzoekster mag, mede gezien het grote aantal dienstjaren (36), een extra inspanning worden verwacht om verweerder, die door zijn beperking moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt binnen het hem vertrouwde bedrijf te herplaatsen. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd behoeft geen bespreking.
7.
Gelet op de afloop van het geding wordt verzoekster veroordeeld in de proceskosten. Daarbij hanteert de kantonrechter het gebruikelijke tarief. Voor toewijzing van de werkelijk gemaakte kosten is geen plaats.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
veroordeelt verzoekster in de proceskosten, aan de zijde van verweerder te stellen op
€ 545,00 aan salaris van zijn gemachtigde, inclusief eventueel verschuldigde BTW;
€ 545,00 aan salaris van zijn gemachtigde, inclusief eventueel verschuldigde BTW;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gegeven door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.
De griffier
De kantonrechter