Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 3569213 \ KK EXPL 14-1734
vonnis van: 19 december 2014
func.: 620
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
nader te noemen [eiseres],
gemachtigde: mr. W. Vermeer,
t e g e n
Buon Giorno BV,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
nader te noemen Buon Giorno,
gemachtigde: mr. J.W.L. Vader.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
in conventie en in reconventie
Bij dagvaarding van 11 november 2014, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Buon Giorno heeft een akte eis in reconventie ingediend.
Ter terechtzitting van 9 december 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde, alsmede haar moeder. Namens Buon Giorno zijn [naam], alsmede de gemachtigde verschenen. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [eiseres] aan de hand van pleitaantekeningen, Buon Giorno mede door het tonen van camerabeelden, waarvan een usb-stick is nagezonden na de zitting. Na verder debat en een schorsing voor het beproeven van een minnelijke schikking is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
In conventie en in reconventie
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
[eiseres], geboren op [geboortedatum], is op 21 mei 2013 bij Buon Giorno in dienst getreden in de functie van medewerker uitgifte op basis van een oproepovereenkomst voor de duur van zes maanden. Op de arbeidsovereenkomst zijn de CAO Horeca en aanverwante bedrijf alsmede het Personeelshandboek Buon Giorno B.V. van toepassing.
1.2.
In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat controles mogelijk zijn en camera’s zijn geplaatst uit preventieoogpunt mede in verband met diefstal en verduistering. In artikel 15 is een boetbeding opgenomen.
1.3.
Op 22 november 2013 hebben partijen een nieuwe oproepovereenkomst gesloten. Daarin is vermeld dat deze is aangegaan voor de duur van twaalf maanden en dat de overeenkomst van rechtswege eindigt zonder dat opzegging vereist is met ingang van 22 december 2014.
1.4.
Het salaris van [eiseres] bedroeg laatstelijk € 9,31 bruto per uur, inclusief vakantierechten.
1.5.
Tijdens een gesprek op 25 september 2014 heeft Buon Giorno [eiseres] medegedeeld dat zij op staande voet werd ontslagen.
1.6.
Op 25 september 2014 heeft [eiseres] Buon Giorno per e-mail gevraagd of het echt zo is dat zij ontslag krijgt.
1.7.
Buon Giorno heeft een e-mail van 26 september 2014 in het geding gebracht waarin het volgende is vermeld: “Hierbij bevestig ik je op voorhand ons gesprek van afgelopen donderdagmiddag. Ik heb je toen persoonlijk mede gedeeld dat je op staande voet bent ontslagen wegens verduistering dan wel diefstal. Dit voorval heeft zich in ieder geval afgelopen zaterdag voorgedaan en ik heb jou daar na enig onderzoek mee geconfronteerd. Mede op basis van de camerabeelden en getuigenverklaringen is duidelijk te zien dat jij handelingen hebt verricht gedurende je werkzaamheden die ik als werkgever niet langer kan accepteren en tolereren Van dit alles ontvang je ook nog een schriftelijke reactie van mijn advocaat die je verder zal wijzen op de gevolgen van jouw handelen en het gegeven ontslag. Tot nader bericht.”
1.8.
Op 30 september 2014 heeft de gemachtigde van Buon Giorno [eiseres] bericht dat de arbeidsovereenkomst op 25 september 2014 mondeling met onmiddellijke ingang was opgezegd en dat dit ontslag op staande voet per e-mail van 26 september 2014 wederom was bevestigd en dat daarbij was aangegeven dat [eiseres] nog nader zou worden geïnformeerd over de gevolgen hiervan. Hij berichtte dat aan de hand van camerabeelden en getuigenverklaringen bleek dat [eiseres] zich schuldig had gemaakt aan verduistering dan wel diefstal. Hij concludeerde dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
1.9.
Bij brief van 7 oktober 2014 heeft de gemachtigde van [eiseres] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op loon en wedertewerkstelling.
1.10.
[naam 2] heeft per e-mail van 1 december 2014 als volgt verklaard over het voorval:
“Hierbij mijn verhaal over de gebeurtenis met [eiseres]. Op zaterdag 21 september had ik een dienst samen met [eiseres]. eEr kwam een klant binnen en die wilde gebruik maken van de toilet. [naam 3] mijn andere collega wees haar de toiletten aan en zei dat het 50 cent kostte. Diezelfde mevrouw liep naar einde van de bar en heeft daar de sleutel van de toilet gepakt en 50 cent neergelegd. [eiseres] stond toen aan die kant van de bar bij de melk En ik stond zowel kassa als koffiemachine te doen. Toen ik achter de koffiemachine stond zag ik dat die mevrouw munt had neergelegd. Ik liep toen weer naar de kassa om de volgende klant te helpen en zag in mijn ooghoeken dat ze iets in met haar zak deed. ik liep toen met de frisdranken van een klant naar einde van de bar en zag dat muntje niet liggen. ik heb [eiseres] toen gevraagd of mevrouw had betaald voor de toilet en ze ontkende. Ze zei letterlijk “ik heb niks gezien of gehad”, die mevrouw die naar toilet was bedoel je? vervolgens zei ik wel vreemd want ik zag het net nog op de bar liggen. Toen zei ze nogmaals ik heb echt niks gezien. Ik ging toen weer naar de kassa om een bestelling af te maken en meteen een shotje te zetten. Ik stond toen vlak naast haar en zag haar weer met haar hand in der zak stoppen maar deed net alsof ik het niet doorhad. en ineens zei ze tegen me, Ooh ik heb al gevonden het lag hier op de bar. Ze liet het mij zien en liep vervolgens richting kassa om het alsnog af te storten. Ik besefte me dat ze gewoon loog en het probeerde te stelen. Op het moment dat dit gebeurde was het absoluut niet druk. Er was maar 1 klant bij de kassa. Ik heb toen na mijn dienst meteen [naam] gebeld en aangegeven wat ik heb gezien en of hij de beelden kon bekijken. “
“Hierbij mijn verhaal over de gebeurtenis met [eiseres]. Op zaterdag 21 september had ik een dienst samen met [eiseres]. eEr kwam een klant binnen en die wilde gebruik maken van de toilet. [naam 3] mijn andere collega wees haar de toiletten aan en zei dat het 50 cent kostte. Diezelfde mevrouw liep naar einde van de bar en heeft daar de sleutel van de toilet gepakt en 50 cent neergelegd. [eiseres] stond toen aan die kant van de bar bij de melk En ik stond zowel kassa als koffiemachine te doen. Toen ik achter de koffiemachine stond zag ik dat die mevrouw munt had neergelegd. Ik liep toen weer naar de kassa om de volgende klant te helpen en zag in mijn ooghoeken dat ze iets in met haar zak deed. ik liep toen met de frisdranken van een klant naar einde van de bar en zag dat muntje niet liggen. ik heb [eiseres] toen gevraagd of mevrouw had betaald voor de toilet en ze ontkende. Ze zei letterlijk “ik heb niks gezien of gehad”, die mevrouw die naar toilet was bedoel je? vervolgens zei ik wel vreemd want ik zag het net nog op de bar liggen. Toen zei ze nogmaals ik heb echt niks gezien. Ik ging toen weer naar de kassa om een bestelling af te maken en meteen een shotje te zetten. Ik stond toen vlak naast haar en zag haar weer met haar hand in der zak stoppen maar deed net alsof ik het niet doorhad. en ineens zei ze tegen me, Ooh ik heb al gevonden het lag hier op de bar. Ze liet het mij zien en liep vervolgens richting kassa om het alsnog af te storten. Ik besefte me dat ze gewoon loog en het probeerde te stelen. Op het moment dat dit gebeurde was het absoluut niet druk. Er was maar 1 klant bij de kassa. Ik heb toen na mijn dienst meteen [naam] gebeld en aangegeven wat ik heb gezien en of hij de beelden kon bekijken. “
Vordering in conventie
2. [eiseres] vordert dat Buon Giorno bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden tot:
2.1.
wedertewerkstelling binnen 24 uur op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan;
2.2.
betaling van het achterstallig loon vanaf 25 september 2014 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, althans tot 22 december 2014,
2.3.
betaling van de wettelijke verhoging van “5 % ex art. 7:625 BW” over het hiervoor gevorderd loon;
2.4.
betaling van de wettelijke rente over de som van voornoemd salaris voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden vanaf 11 november 2014 en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar worden vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid van die bedragen tot de dag van volledige voldoening;
2.5.
betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
2.6.
betaling van de proceskosten.
3. [eiseres] stelt hiertoe - kort samengevat - dat een dringende reden voor het ontslag ontbreekt. [eiseres] stelt dat als reden voor het ontslag op staande voet is vermeld dat zij de vijftig cent die zij van een klant voor het gebruik van de wc in ontvangst had genomen in haar zak zou hebben gestoken. Op de bewuste dag heeft [eiseres] vijftig cent voor wc-gebruik aangenomen. Omdat er geen kassa binnen handbereik was en omdat [eiseres] druk bezig was met werkzaamheden aan de barinstallatie heeft zij deze munt in haar broekzak gestoken. Dat zij het oogmerk had om zich dit muntstuk toe te eigenen is nergens op gebaseerd en kan niet uit haar handelen worden afgeleid. Bovendien, zelfs indien het handelen van [eiseres] zou kunnen worden beschouwd als verduistering of diefstal dan is een ontslag op staande voet een onevenredig zware sanctie. [eiseres] stelt voorts dat zij de e-mail van 26 september 2014 van Buon Giorno niet heeft ontvangen. Voor zover Buon Giorno aan het ontslag andere redenen ten grondslag wil leggen dan zoals medegedeeld op 25 september 2014 kan dat niet slagen omdat die redenen dan niet onverwijld zijn medegedeeld.
4. [eiseres] maakt aanspraak op het loon bij een arbeidsomvang van 38 uur per week uitgaande van het gemiddelde van de laatste drie maanden. Voorts stelt zij dat de arbeidsovereenkomst voortduurt tot 22 december 2014.
Verweer en vordering in reconventie
5. Buon Giorno verweert zich tegen de vordering en voert - kort samengevat - het volgende aan. Ten onrechte ontkent [eiseres] zich schuldig te hebben gemaakt aan verduistering of diefstal van 50 cent. Naar aanleiding van een verklaring van een collega van [eiseres], [naam 2], waaruit kon worden opgemaakt dat [eiseres] geld van Buon Giorno in haar broekzak heeft gestopt heeft Buon Giorno camerabeelden opgevraagd om na te gaan wat er precies was gebeurd. Uit de verklaring van [naam 2] en de camerabeelden blijkt dat [eiseres] nimmer vijftig cent in ontvangst heeft genomen doch dat zij dit bewust zelf van de toonbank heeft gepakt om in haar broekzak te stoppen. Dit alles heeft zij heel duidelijk buiten het zicht van haar collega willen houden. [eiseres] heeft nooit een plausibele reden gehad om de munt eerst in haar broekzak te stoppen om vervolgens het geldbedrag alsnog (zogenaamd) af te storten. Daarnaast blijkt uit de camerabeelden dat het heel rustig was qua klanten en werkzaamheden op het moment van het voorval. Ook is aan de camerabeelden in combinatie met de verklaring van [naam 2] te zien dat [eiseres] bij de confrontatie met [naam 2] de verduistering c.q. diefstal eerst ontkent en zij vervolgens buiten het gezichtsveld van [naam 2] om het geld weer te voorschijn haalt onder het mom van: ik heb het geld al weer gevonden. Door het voorval is Buon Giorno al het vertrouwen in [eiseres] verloren. Dit werd ook bevestigd door de verklaringen die collega’s van [eiseres] hebben afgelegd over haar in de periode dat de camerabeelden werden opgevraagd.
6. Buon Giorno vordert in reconventie:
a. de gefixeerde schade gelijk aan het loon voor 30.6 uur per week vanaf ontslagdatum tot 22 november 2014 en subsidiair 22 december 2014;
b. een boete gelijk aan het loon van 30.6 uur per week vanaf ontslagdatum tot 22 november 2014 en subsidiair 22 december 2014;
c. de proceskosten.
a. de gefixeerde schade gelijk aan het loon voor 30.6 uur per week vanaf ontslagdatum tot 22 november 2014 en subsidiair 22 december 2014;
b. een boete gelijk aan het loon van 30.6 uur per week vanaf ontslagdatum tot 22 november 2014 en subsidiair 22 december 2014;
c. de proceskosten.
7. Buon Giorno stelt dat [eiseres] schadeplichtig is ex artikel 7:677 lid 3 BW en maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding.
8. Voorts stelt Buon Giorno dat [eiseres] heeft gehandeld in strijd met het boetebeding in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst. Uit (het nog lopende) onderzoek en op basis van verschillende verklaringen staat voor Buon Giorno vast dat er door [eiseres] onjuist is aangeslagen en goederen zonder betaling zijn weggegeven. Op grond hiervan heeft [eiseres] in ieder geval twee keer een boete van € 10.000,- verbeurd, wat echter gelet op de situatie van [eiseres] qua hoogte buitenproportioneel wordt geacht door Buon Giorno zodat zij de vordering heeft gematigd.
9. [eiseres] voert verweer tegen deze vorderingen. Dit zal bij de beoordeling aan de orde komen.
Beoordeling
in conventie
10. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
11. Kern van het geschil is de vraag of voldoende aannemelijk is dat in een eventueel te voeren bodemprocedure wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet vernietigbaar is wegens het ontbreken van een dringende reden. Gelet op het onder 10. bedoelde criterium betekent dit in het onderhavige geval dat het voldoende aannemelijk moet zijn dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er sprake is van een onterecht gegeven ontslag op staande voet op 25 september 2014. Om aan te nemen dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet dient de kantonrechter te beoordelen of de reden die Buon Giorno aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd objectief en subjectief bezien als een dringende reden is te kwalificeren als bedoeld in artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van [eiseres] spelen daarbij een rol en de omstandigheden waaronder de gedragingen hebben plaatsgevonden, een en ander afgezet tegen de persoonlijke omstandigheden van [eiseres], waaronder aard, duur en wijze van vervulling van de dienstbetrekking, alsmede de gevolgen voor hem van het ontslag. Geoordeeld wordt als volgt.
12. Voor wat betreft de ontslaggrond dient als uitgangspunt te gelden hetgeen aan [eiseres] op 25 september 2014 als ontslagreden is gegeven. Dat is de diefstal of verduistering door het in de zak steken van 50 cent. Daarbij draagt Buon Giorno - ook in dit kort geding - de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde toedracht. Buon Giorno baseert haar beschuldiging op de verklaring van collega [naam 2] in combinatie met de camerabeelden en het feit dat [eiseres] tijdens een telefoongesprek met [naam] in aanwezigheid van ene [naam 4] heeft erkend dat zij de 50 cent in haar zak heeft gestoken en daarbij heeft gereageerd met: “kom op hé (…) die ene 50 cent.” Daartegenover staat de ontkenning van [eiseres]. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat zij het geld in haar broekzak heeft gedaan en daarna in de kassa gestopt. [naam 2] had haar gevraagd waar het muntstuk was gebleven en [eiseres] had hem naar waarheid geantwoord dat ze het in de kassa had gedaan en dat ze niet zou vergeten het in de fooienpot te doen, wat ze ook heeft gedaan. De camerabeelden zullen deze handelingen bevestigen, aldus [eiseres]. Verder heeft [eiseres] ter zitting verklaard dat ze wat van slag was op 21 september 2014 omdat ze de dag ervoor een dodelijk ongeluk had gezien vanuit haar werk.
13. Uit de camerabeelden blijkt het volgende. Daarbij wordt opgemerkt dat de beelden tijdens de zitting minder goed zichtbaar waren doordat deze op een laptop van Buon Giorno zijn bekeken. Na de zitting heeft de kantonrechter de beelden bekeken op de eigen computer met de nagezonden usb-stick. Deze beelden waren duidelijker. Er is geen geluid bij de beelden. [eiseres] staat links achter de bar en rechts loopt collega [naam 2] heen en weer bij het koffieapparaat en de kassa. Op een gegeven moment pakt [eiseres] iets van de bar en even later stopt zij iets in haar broek. Hieruit volgt in ieder geval niet dat [eiseres] iets in ontvangst heeft genomen zoals zij bij dagvaarding heeft gesteld. Evenmin is te zien dat [eiseres] iets in de kassa doet voordat zij door [naam 2] wordt aangesproken. Te zien is dat [eiseres] enkele werkzaamheden verricht bij het melkapparaat en een kop op de bar zet en dat daarna [naam 2] iets tegen haar zegt en zij iets terugzegt. Daarna lijkt [eiseres] iets uit haar broekzak te willen halen en doet zij dat niet als [naam 2] iets dichter bij komt. Daarna draait zij zich een halve slag van [naam 2] af en pakt zij een aantal muntjes uit haar broekzak. Zij loopt dan naar [naam 2], laat iets in haar hand zien en loopt door in de richting van waar de kassa en de fooienpot zich bevinden en stopt daar iets in de fooienpot.
14. Uit het feit dat [eiseres] geld in haar broekzak stopt valt niet automatisch af te leiden dat zij dit buiten het bereik van Buon Giorno heeft willen houden. Het is echter niet te begrijpen waarom [eiseres] het geld op dat moment niet gewoon laat liggen op de bar of het meteen in de kassa of fooienpot doet. Er is voldoende ruimte en het lijkt niet druk. Deze beelden bieden voorts steun voor de verklaring van [naam 2] dat [eiseres] ontkende de 50 cent te hebben zien liggen en zij daar pas even later mee op de proppen kwam nadat zij het buiten het zicht van [naam 2] uit haar zak had gehaald. Het gedrag van [eiseres] komt stiekem over en wekt de indruk dat zij uitsluitend doordat zij door [naam 2] werd aangesproken het geld in de fooienpot heeft gedaan. Van een “vrijwillige terugtred” kan dan ook moeilijk worden gesproken. Slotsom is dat voldoende aannemelijk is Buon Giorno in een eventueel te voeren bodemprocedure de door haar gestelde toedracht kan aantonen door het horen van getuigen en aan de hand van camerabeelden.
15. De vraag die vervolgens voorligt is of in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het incident van de vijftig cent het aannemen van een dringende reden rechtvaardigt. In de jurisprudentie is ten aanzien van dit soort ‘bagateldelicten’ zowel een strenge als een minder strenge benadering te vinden. In het eerste geval is uitgangpunt ‘diefstal is diefstal’ en gaat het erom dat een werknemer er blijk van heeft gegeven niet helemaal te vertrouwen te zijn. Dat heeft extra gewicht als een werknemer voortdurend geld voor de werkgever ontvangt, zoals bij [eiseres] het geval is. Ook bij deze uitspraken ging het om goederen van zeer geringe waarde, zoals spaarzegels, een pakje shag, een potje lippencreme, een blikje redbull e.d. In het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 (JAR 2012/135, meenemen goederen uitverkoop Bijenkorf) is de strenge benadering geaccordeerd. Daar staat tegenover de minder strenge benadering, onder meer in het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2000 (JAR 2000/45, meenemen 2 flessen motorolie) waarin werd geoordeeld dat de persoonlijke gevolgen van het ontslag op staande voet in geen verhouding stonden tot het vergrijp. In het bestek van dit kort geding wordt geoordeeld dat de kans groter is dat de bodemrechter voor de strenge benadering zal kiezen dan voor de minder strenge, onder meer gelet op de relatief korte duur van het dienstverband en de jonge leeftijd van [eiseres] ([leeftijd] jaar).
16. In het licht van het voorgaande zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
17. [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
in reconventie
18. Geoordeeld wordt dat een spoedeisend belang voor de vorderingen ontbreekt. Ten aanzien van de reconventionele vordering onder b. wordt bovendien het volgende overwogen. Buon Giorno baseert deze vordering op beschuldigingen die naar voren zijn gekomen via medewerkers van Buon Giorno. [eiseres] ontkent deze. Op Buon Giorno rust de bewijslast. Dit kort geding leent zich niet voor nader onderzoek naar de feiten. Deze vordering wordt dan ook alleen al daarom afgewezen.
18. Buon Giorno dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan Buon Giorno tot op heden aan de zijde van Buon Giorno begroot op € 400,-, één en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW;
veroordeelt [eiseres] tot betaling aan Buon Giorno van een bedrag van € 50,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Buon Giorno tot betaling aan [eiseres] van de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 400,- voor salaris gemachtigde, één en ander, voor zover van toepassing, inclusief BTW;
veroordeelt Buon Giorno tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 50,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.