Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Rolnummer: 2044515 CV EXPL 13-11644
Vonnis van: 17 februari 2014
F.no.: 481
Vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
1.De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging ABVAKABO FNV
gevestigd te Zoetermeer
nader te noemen: Abvakabo
2.
[eiser sub 2]
[eiser sub 2]
wonende te [woonplaats]
3.
[eiser sub 3]
[eiser sub 3]
wonende te [woonplaats]
4.
[eiser sub 4]
[eiser sub 4]
wonende te [woonplaats]
5.
[eiser sub 5]
[eiser sub 5]
wonende te [woonplaats]
6.
[eiser sub 6]
[eiser sub 6]
wonende te [woonplaats]
7.
[eiser sub 7]
[eiser sub 7]
wonende te [woonplaats]
8.
[eiser sub 8]
[eiser sub 8]
wonende te [woonplaats]
9.
[eiser sub 9]
[eiser sub 9]
wonende te [woonplaats]
eisers
nader te noemen: Abvakabo c.s.
t e g e n
1.De stichting STICHTING WELSAEN
gevestigd te Zaandam, Gemeente Zaanstad
gedaagde
nader te noemen Welsaen
gemachtigde: mr. C.J. de Lange
2.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMBIWEL ONDERNEMEND WELZIJN B.V.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMBIWEL ONDERNEMEND WELZIJN B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
verder te noemen Combiwel
gemachtigde: mr.J.M.H. Lebouille
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende processtukken zijn ingediend:
- de dagvaarding van 3 mei 2013 inhoudende de vordering van Abvakabo c.s. met producties
- de conclusie van antwoord van Welsaen met producties
-de conclusie van antwoord van Combiwel
Ingevolge tussenvonnis van 25 juli 2013 zijn vervolgens nog ingediend:
- de conclusie van repliek van Abvakabo met producties, tevens houdende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek van Welsaen
-de conclusie van dupliek van Combiwel met producties
- de akte waarin Abvakabo heeft gereageerd op die laatste producties.
Daarna is vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
feiten en omstandigheden
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
1.1.
Combiwel en Welsaen zijn welzijnsorganisaties. Zij ontplooien activiteiten, gericht op het bevorderen van de sociale, culturele en maatschappelijke positie van mensen in hun doelgroep (ouderen). Daaronder valt ook het beheer van buurthuizen.
1.2.
Op de arbeidsovereenkomsten van beide organisaties is van toepassing de CAO Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening.
1.3.
Het Stedelijk Sociaal Plan Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening d.d. 26 oktober 2011 bepaalt in hoofdstuk I sub 3:
“Overgang van onderneming prioritair aan ontslag
Als een medewerker wordt ontslagen vanwege het intrekken of vermindering van subsidie, en daarna blijkt dat een andere organisatie subsidie krijgt voor dezelfde activiteiten (subsidieomlegging) dan wordt de opzegging in een dergelijk geval geacht niet te hebben plaats gevonden en gaat de overgang van onderneming vóór. In het geval van overgang van onderneming behoudt de werknemer zijn rechten behorend bij zijn functie van de oorspronkelijke werkgever, maar verliest hij/zij de rechten van dit sociaal plan. Werkgevers verbonden aan dit sociaal plan zullen handelen naar letter én geest van de geldende regelgeving m.b.t. overgang van onderneming.”
1.4.
Eisers sub 2 tot en met 9 waren in dienst van Combiwel.
1.5.
Tot 1 januari 2012 voerde Combiwel in opdracht van de Gemeente Amsterdam onder meer het accomodatiebeheer en de openstelling voor een aantal buurthuizen in [stadsdeel], waaronder [buurthuis 1], [buurthuis 2] en [buurthuis 3].
1.6.
Deze activiteiten worden door de Gemeente Amsterdam gesubsidieerd.
1.7.
De budgetsubsidie beschikking van de Gemeente Amsterdam ([stadsdeel]) d.d. 19 september 2012 bepaalt onder meer:
“openstelling
Het faciliteren van ontmoetingsactiviteiten en het bieden van ruimte daartoe past binnen de nieuwe werkwijze van het welzijnswerk. De komende jaren wordt hier, onder andere samen met u, verder invulling aan gegeven. De ontwikkeling van Huizen in de buurt, zoals [buurthuis 4] en [buurthuis 5], zien wij als een positieve ontwikkeling. In overleg met u zullen wij de komende jaren het door het stadsdeel te voeren accommodatiebeleid nader concretiseren.”
1.8.
Blijkens bijlage 1 van de onder 1.7 genoemde beschikking zijn er concrete subsidiebedragen vastgesteld voor “faciliteit en openstelling” van een aantal buurthuizen, waaronder [buurthuis 1], [buurthuis 2] en [buurthuis 3].
1.9.
Bij brief van 26 september 2011 aan [stadsdeel] heeft Combiwel onder meer het volgende geschreven:
”Daarom zie ik mij genoodzaakt u nu per brief te melden dat wij een deel van de opdracht uit de vraagformulering niet in de herziene offerte op zullen nemen. Dit betreft het accomodatiebeheer. Uit de vraagformulering blijkt dat Combiwel niet alleen fors zou moeten bezuinigen op het accomodatiebeheer, maar het bovendien na enige tijd aan Welsaen over zou moeten dragen. Dat heeft ons doen besluiten deze opdracht niet uit te willen voeren.”
”Daarom zie ik mij genoodzaakt u nu per brief te melden dat wij een deel van de opdracht uit de vraagformulering niet in de herziene offerte op zullen nemen. Dit betreft het accomodatiebeheer. Uit de vraagformulering blijkt dat Combiwel niet alleen fors zou moeten bezuinigen op het accomodatiebeheer, maar het bovendien na enige tijd aan Welsaen over zou moeten dragen. Dat heeft ons doen besluiten deze opdracht niet uit te willen voeren.”
1.10.
Combiwel heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers die werkzaam waren in de betreffende buurthuizen, waaronder eisers sub 2 tot en met 9, opgezegd, na verkregen ontslagvergunningen van het UWV Werkbedrijf. De ontslagvergunningen dateren van 28 oktober 2011 en opgezegd is bij brieven van 31 oktober 2011 tegen 1 februari 2013 respectievelijk 1 maart 2013.
1.11.
Het stadsdeel [stadsdeel] heeft aan Welsaen de opdracht gegeven om per 1 januari 2012 het accomodatiebeheer en openstelling te verzorgen voor drie buurthuizen in [stadsdeel], te weten [buurthuis 1], [buurthuis 2] en [buurthuis 3], onder toekenning van daarvoor bestemde subsidie.
1.12.
De brief van het Stadsdeel [stadsdeel] aan Welsaen d.d. 21 december bevat de volgende passages:
“Welsaen zal naast de buurthuizen [buurthuis 6], [buurthuis 7] en [buurthuis 8] vanaf 1 januari 2012 ook het beheer voeren voor de buurthuizen [buurthuis 2], [buurthuis 1] en [buurthuis 3]. Voor de ontstane frictiekosten bij de overname van het beheer beschikt het stadsdeel eenmalig in 2012 € 50.000,- aan Welsaen”
en
“wij verwachten bij de uitvoering van de beheer en openstelling dat u een nieuwe identiteit geeft aan het beheren van de buurthuizen, waarbij u:
-
Voldoende aandacht heeft voor de sociale en fysieke toegankelijkheid van de buurthuizen voor de kwetsbare groepen.
Voldoende aandacht heeft voor de sociale en fysieke toegankelijkheid van de buurthuizen voor de kwetsbare groepen.
-
Op een actieve manier de bewoners betrekt bij het beheer van de buurthuizen, met als uitgangspunt dat 50 % van het beheer door vrijwilligers wordt ingevuld, ondersteund door professionals.”
Op een actieve manier de bewoners betrekt bij het beheer van de buurthuizen, met als uitgangspunt dat 50 % van het beheer door vrijwilligers wordt ingevuld, ondersteund door professionals.”
1.13.
Op 11 april 2012 heeft het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Noord, op de vraag of er bij de overgang van het beheer van de buurthuizen van Combiwel naar Welsaen sprake was van overgang van onderneming, als volgt (schriftelijk) geantwoord:
“Om te kunnen spreken van overgang van onderneming moet de economische eenheid met behoud van identiteit worden overgedragen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Welsaen werkt volgens de principes van Welzijn Nieuwe Stijl en geeft hierbij een andere invulling aan het beheer van de buurthuizen dan Combiwel waarbij het inpassen van medebeheer door bewoners centraal staat.”
Vordering
2. Abvakabo c.s. vorderen, na wijziging van eis:
Ten aanzien van Welsaen
a. te verklaren voor recht dat de overgang van het beheer van de buurthuizen [buurthuis 1], [buurthuis 2] en [buurthuis 3] van Combiwel naar Welsaen per 1 januari 2012, dient te worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en dat hun arbeidsovereenkomsten met Combiwel inclusief alle rechten en verplichtingen die hieruit voortvloeien, met ingang van deze datum zijn overgegaan op Welsaen.
En primair:
wedertewerkstelling van eisers sub 2 tot en met 9 (verder te noemen de werknemers) in hun oude functie zoals laatstelijk uitgeoefend bij Combiwel, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag.
berekening van het aan de werknemers vanaf 1 januari 2012 toekomende salaris c.s., en afgifte van specificaties, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag
betaling van het aan de werknemers vanaf 1 januari 2012 toekomende salaris c.s..
Subsidiair, voor het geval Welsaen alleen de reeds door Combiwel opgezegde arbeidsovereenkomsten van Combiwel heeft overgenomen:
berekening en betaling van het aan de werknemers toekomende salaris c.s. over de opzegtermijn, inclusief aanvullingen en vergoedingen op grond van het sociaal plan, op straffe van een dwangsom.
Ten aanzien van Combiwel
berekening en betaling van het aan de werknemers toekomende salaris c.s. over de opzegtermijn, inclusief aanvullingen en vergoedingen op grond van het sociaal plan, op straffe van een dwangsom.
3. Abvakabo c.s. stellen – kort gezegd – dat er per 1 januari 2012 sprake is van overgang van onderneming van Combiwel naar Welsaen betreffende het beheer en de openstelling van de drie buurthuizen. Immers is de exploitatie van de buurthuizen door Welsaen voortgezet met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten: na de overgang bleven de buurthuizen geopend en dienen zij (net als daarvoor) op een professionele wijze te worden beheerd. Voor zover er, na de gunning aan Welsaen, wel verandering is opgetreden in de activiteiten, is deze verandering te gering om daardoor te concluderen dat er geen sprake zou zijn van overgang van onderneming. Met andere woorden, de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden.
4. Abvakabo c.s. voeren ter ondersteuning van hun standpunt aan dat
- De buurthuizen met inventaris aan Welsaen zijn overgedragen,
- De klanten (degenen die gebruik maken van de faciliteiten van de buurthuizen) mee over zijn gegaan,
- De doelstellingen en activiteiten van Combiwel en Welsaen met elkaar overeenkomen,
- In elk geval ook de beheersactiviteit mee over is genomen, zoals blijkt uit de subsidiebeschikkingen van de Gemeente Amsterdam,
- De functionele band tussen de beheersactiviteit en de ten behoeve van het beheer werkzame personeelsleden is blijven bestaan.
- Welsaen een deel van het in de buurthuizen werkzame personeel wel heeft “overgenomen”. Dat geschiedde echter veelal op tijdelijke basis (met een proeftijd), voor een andere functie en tegen een lager salaris. Het gaat om eisers sub 4, 5, 6, 8 en 9. Thans is als enige van hen eiseres sub 9 nog voor Welsaen werkzaam.
Verweer Combiwel
4. Combiwel sluit zich aan bij het standpunt van Abvakabo c.s. dat de overname van het beheer van de buurthuizen aangemerkt moet worden als overgang van onderneming.
5. Ten aanzien van de subsidiair tegen haar ingestelde loonvorderingen voert Combiwel gemotiveerd verweer. Dit verweer zal, voor zonver van belang, hierna worden besproken en beoordeeld.
Verweer Welsaen
6. Welsaen voert verweer tegen de vordering en voert daartoe aan dat er geen sprake is van een economische eenheid, die haar identiteit heeft behouden. Combiwel heeft haar beheeractiviteit, inclusief de openstelling, van de verschillende buurthuizen in [stadsdeel], teruggegeven aan de Gemeente. Verschillende ander instellingen, waaronder Welsaen, hebben die activiteit overgenomen.
7. De werknemers die werkzaam waren in de buurthuizen zijn, na indiensttreding bij Welsaen, volledig geïntegreerd in de organisatie van Welsaen, zodanig dat zij op verschillende werklocaties worden ingezet. Deze werknemers werken ook voor andere opdrachtgevers van Welsaen. Van een afzonderlijke eenheid is geen sprake meer. Ook de buurthuizen (de fysieke locaties) zijn geïntegreerd in de organisatie van Welsaen en kunnen niet langer gezien worden als een economische eenheid.
8. Er wordt bij Welsaen heel anders gewerkt, namelijk volgens het stimuleringsprogramma “Welzijn Nieuwe Stijl”. Belangrijk onderdeel daarvan is het werken met vrijwilligers, die grotendeels de taken van het personeel van Combiwel hebben overgenomen. Ter toelichting heeft Welsaen een dagindeling van een vrijwilliger overgelegd. Door de inzet van vrijwilligers kan Welsaen tegen een veel lagere subsidie haar dienstverlening aanbieden. Verder is het takenpakket van de professionals bij Welsaen zwaarder dan (voorheen) bij Combiwel omdat het takenpakket is uitgebreid met het werven van nieuwe klanten. Daarnaast worden de werknemers flexibel ingezet op de verschillende door Welsaen beheerde buurthuizen. Welsaen heeft geen roerende zaken van Combiwel overgenomen.
9. Dat betekent dat er geen sprake is van overgang van onderneming en daarom moeten de vorderingen van Abvakabo c.s. worden afgewezen.
10. Subsidiair, voor het geval wel mocht worden aangenomen dat er sprake is van overgang van onderneming, voert Welsaen aan dat de vorderingen van Abvakabo c.s. zijn verjaard, omdat er niet tijdig (namelijk binnen zes maanden) een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging, op grond van het opzegverbod ex artikel 7: 670 lid 8 BW.
11. Eveneens subsidiair voert Welsaen aan dat eisers sub 2, 3, 6 en 7 niet onder het aldaar werkzame personeel vallen, omdat de door hen uitgevoerde functies niet met de openstelling en/of het beheer van doen hebben. In elk geval gaat eiseres sub 5 niet mee over, omdat zij geacht moet worden ontslag te hebben genomen, althans bij Combiwel in dienst wilde blijven. Hetzelfde geldt voor eiser sub 7, die uitdrukkelijk verklaard heeft niet te willen overgaan, maar in dienst te treden van [bedrijf].
Beoordeling
12. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of het gegeven dat het beheer en de openstelling van de drie buurthuizen in [stadsdeel] ( [buurthuis 1], [buurthuis 2] en [buurthuis 3]), dat tot 1 januari 2012 werd gevoerd door Combiwel, vanaf genoemde datum wordt gevoerd door Welsaen, moet worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW.
13. Vooropgesteld wordt dat er ook sprake kan zijn van overgang van onderneming, als er geen directe overeenkomst tussen (hier) Combiwel en Welsaen valt aan te wijzen. Ten deze is aan het vereiste van overgang, tengevolge van een overeenkomst voldaan, gelet op het feit dat, betreffende de drie buurthuizen, de subsidie per 1 januari 2012 niet langer is toegekend aan Combiwel doch aan Welsaen.
14. De kantonrechter is van oordeel dat ten deze voldaan is aan het vereiste dat het gaat om een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een economische entiteit. De betreffende buurthuizen kunnen immers worden beschouwd als een duurzaam georganiseerde economische entiteit, met een georganiseerd geheel van personen en elementen. Dat in dit geschil niet aan het ondernemingsbegrip, dat ruim moet worden opgevat, zou zijn voldaan, heeft Welsaen onvoldoende onderbouwd.
15. Welsaen heeft voorts aangevoerd dat de identiteit van de onderneming verloren is gegaan. Op dat punt wordt overwogen als volgt. Wil er sprake zijn van overgang van onderneming dan moet het gaan om een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (onder identiteit wordt hier verstaan een geheel van organisatorische middelen). Deze eis moet echter beperkt worden uitgelegd om te voorkomen dat de werknemersbescherming teveel wordt ingeperkt. Ten deze is de kantonrechter van oordeel dat de functionele band die voor de overgang tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende factoren bestond, na de overgang behouden is gebleven. De buurthuizen zijn dezelfde gebleven, terwijl eveneens de hoofdtaak (beheer en openstelling), gelijk is gebleven. Onweersproken is dat er (ook na de overgang) een professionele bezetting nodig blijft om deze hoofdtaak uit te voeren. Het takenpakket is voor de professionals zelfs zwaarder geworden, zo heeft Welsaen opgemerkt. Ook wordt ervan uitgegaan dat de doelgroep waarop de huizen zich richten (de klanten) gelijk zijn gebleven, nu Welsaen dat niet gemotiveerd heeft betwist. Voorts is de doelstelling en de bedrijfsactiviteit op hoofdlijnen ongewijzigd gebleven.
16. Aan het bovenstaande doet niet af dat Welsaen (zo stelt zij) organisatorische veranderingen heeft aangebracht. Met dergelijke organisatorische veranderingen, zoals het na de overgang integreren van de buurthuizen (en een deel van het personeel) in haar organisatie, kan Welsaen niet het volgens haar ontstane identiteitsverlies bewerkstelligen.
17. Ook indien als vaststaand zou worden aangenomen dat inmiddels op grote schaal vrijwilligers bij het beheer en de openstelling zijn betrokken (Welsaen heeft haar stelling op dit punt nauwelijks onderbouwd) betekent dit niet dat de functionele band is komen te vervallen. Voorts heeft Welsaen met de verkregen “productiefactoren” de mogelijkheid om dezelfde of een soortgelijke activiteit voort te zetten. Geoordeeld wordt dat er in die activiteit, direct na de overname, geen wezenlijke verandering is opgetreden.
18. Ook in het feit dat Welsaen een deel van het personeel van Combiwel tewerk heeft gesteld wordt een aanwijzing gezien dat het hier gaat om een economische entiteit, waarvan de identiteit behouden is gebleven.
19. Gelet op al het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat er ten deze sprake is van overgang van onderneming. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen.
20. Voor wat betreft het beroep van Welsaen op verjaring van de loonvordering merkt de kantonrechter op dat Welsaen niet als verweer heeft gevoerd dat zij niet is gebonden aan het Stedelijk Sociaal Plan (zie onder 1.3). De kantonrechter houdt het er daarom voor dat Welsaen aan dit plan is gebonden. Dat betekent dat, waar eveneens vast staat dat er ten deze sprake is van “subsidieomlegging”, het beroep van Welsaen op verjaring in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid. Dit beroep is immers strijdig met de onder 1.3 genoemde bepaling uit het Stedelijk Sociaal Plan.
21. Welsaen heeft voorts nog verweer gevoerd ten aanzien van het niet overgaan van een aantal van eisers. Dit verweer wordt voor eisers sub 5 en 6 afgewezen, omdat dit verweer niet in overeenstemming is te brengen met het door Welsaen gestelde dat deze werknemers bij haar in (tijdelijke) dienst zijn getreden. Betreffende eisers sub 2, 3, 6 en 7 (voor eiseres sub 6 ten overvloede) wordt het verweer gepasseerd nu, zonder nader toelichting die niet is gegeven, niet valt in te zien waarom de door Welsaen genoemde functies (telefoniste, zakelijk leider en technicus) niet van doen hebben met beheer en/of openstelling van de buurthuizen. Tot slot wil het gegeven dat eiser sub 7 tijdelijk elders in dienst is getreden, niet zeggen dat hij (gegeven de weigering van Welsaen om hem in zijn eigen functie tegen dezelfde voorwaarden als bij Combiwel tewerk te stellen) niet mee over is gegaan. Dat eiser uitdrukkelijk zou hebben verklaard niet mee over te willen is niet gebleken.
22. Ook de vorderingen tot tewerkstelling en tot berekening en betaling van het salaris zullen daarom worden toegewezen, als hierna te bepalen. Aan de gevorderde dwangsommen zal een maximum worden verbonden. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10 %.
23. Nu het primair gevorderde is toegewezen, behoeven de subsidiaire vorderingen van Abvakabo c.s. niet meer te worden besproken.
24. Bij deze uitkomst van de procedure wordt Welsaen veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van Abvakabo c.s. Voor het overige zullen de proceskosten van partijen worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. verklaart voor recht dat de overgang van het beheer van de buurthuizen [buurthuis 1], [buurthuis 2] en [buurthuis 3] van Combiwel naar Welsaen per 1 januari 2012, dient te worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en dat de arbeidsovereenkomsten van eisers sub 2 tot en met 9 met Combiwel, inclusief alle rechten en verplichtingen die hieruit voortvloeien, met ingang van deze datum zijn overgegaan op Welsaen;
II. veroordeelt Welsaen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis eisers sub 2 tot en met 9 tewerk te stellen in de functie zoals zij die laatstelijk bij Combiwel hebben uitgeoefend, met alle bevoegdheden en faciliteiten die daarbij horen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat Welsaen geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 250.000,-;
III. veroordeelt Welsaen tot berekening van het aan eisers sub 2 tot en met 9 vanaf 1 januari 2012 toekomende salaris c.s., en afgifte van de daarbij behorende specificaties, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat Welsaen geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,-;
IV. veroordeelt Welsaen tot betaling van het aan eisers sub 2 tot en met 9 vanaf 1 januari 2012 toekomende salaris c.s, binnen 14 dagen na de berekening ervan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10 % en de wettelijke rente over het salaris c.s. en over de wettelijke verhoging vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;
V. veroordeelt Welsaen in de proceskosten, aan de zijde van Abvakabo tot op heden begroot op:
-griffierecht: € 112,00
-kosten dagvaarding: € 92,82
-salaris gemachtigde: € 1.000,00
--------------
Totaal: € 1.204,82
Inclusief eventueel verschuldigde BTW;
VI. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
VII. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter