Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 14/7303
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 maart 2015 in de zaak tussen
Arena Autocenter B.V., te [woonplaats], eiseres (gemachtigde: mr. J.P.C. ten Wolde),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. drs. J.P. Niestern).
Procesverloop
Bij besluit van 12 mei 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 156.000,-- wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 19d, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Daarbij is eiseres een kortlopende betalingsregeling van maximaal drie maanden aangeboden. Bij besluit van 29 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld op 9 november 2014. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2015. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun voornoemde gemachtigden. Tevens waren ter zitting aanwezig
[naam 1], wettelijk vertegenwoordiger van eiseres, en [naam 2], boekhouder. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende relevante feiten en omstandigheden.
1.1
Eiseres is een schoonmaakbedrijf voor nieuwe en gebruikte auto’s.
1.2
Uit het door drie inspecteurs van de Arbeidsinspectie (de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 31 maart 2014 (het boeterapport) blijkt dat zeven met naam genoemde vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit werkzaamheden hebben verricht bij eiseres, bestaande uit het poetsen of wassen van auto’s.
1.3
Niet in geschil is dat sprake is van werkgeverschap in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav. Evenmin is in geschil dat de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht en dat geen tewerkstellingsvergunning was verstrekt voor deze werkzaamheden, terwijl deze wel was vereist. Er is dan ook sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de aan eiseres opgelegde boete van
€ 156.000,-- evenredig is, mede in het licht van de aangeboden betalingsregeling. Het totale boetebedrag is opgebouwd uit één boete met boetenormbedrag van € 8.000,- verhoogd met 150% wegens recidive (overtreding vóór 1 januari 2013) en zes boetes maal het normbedrag van € 12.000,- met een recidivefactor van 200% (na 1 januari 2013).
2.1
Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, zodat verweerder de boete had moeten matigen. Zij heeft hiertoe gesteld dat zij geen notoire niet-naleefster van de Wav is, maar dat haar telkenmale verhalen op de mouw zijn gespeld door het Bulgaarse uitzendbureau [naam 3], via welk uitzendbureau zij de vreemdelingen had ingehuurd.
2.2
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres willens en wetens de Wav heeft overtreden. Hij heeft hiertoe onder andere verwezen naar de verklaring van [naam 1] van 26 februari 2013.“De drie andere Bulgaren die u aangetroffen heeft werken nog steeds volgens dezelfde voorwaarden en condities als tijdens de vorige controle waarvoor nu nog een procedure loopt. Ik ben in bezwaar gegaan en wil eerst afwachten wat de uitspraak is. Ik vind dat ik in mijn recht sta en daarom ga ik door met notificeren van Bulgaren.”
3. De rechtbank overweegt als volgt.
3.1
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3.2
In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.3
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Het gegeven dat eiseres, zoals zij heeft gesteld, stelselmatig onjuist is ingelicht door het uitzendbureau [naam 3], hetgeen ertoe heeft geleid dat zij uiteindelijk aangifte heeft gedaan bij de politie wegens oplichting door [naam 3], kan haar niet baten. Immers wat er ook zij van de onjuiste voorlichting door het uitzendbureau, eiseres dient zich er te allen tijde zelf van te vergewissen dat zij handelt overeenkomstig de verplichtingen van de Wav. Zeker nu eiseres op grond van dezelfde constateringen eerder was beboet, lag het bepaald niet in de rede erop te vertrouwen dat zij in haar recht stond en verweerder in het ongelijk zou worden gesteld. Het op gezag van een uitzendbureau vertrouwen in een goede afloop van de eerdere boetezaak moet voor eigen risico en rekening van eiseres blijven. Het enkele feit dat eiseres de betreffende vreemdelingen had ‘genotificeerd’ bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen maakt dit niet anders. De beroepsgrond faalt.
4.1
Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij in financieel opzicht onevenredig wordt getroffen door de hoogte van de opgelegde boete.
4.2
Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 19 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1016) neemt de rechtbank als uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Verder volgt uit de door verweerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2869) dat de voorgeschiedenis bij de beoordeling van de evenredigheid kan worden betrokken en dat aldus van belang is of sprake is van een overtreder die herhaaldelijk de Wav overtreedt en zijn financieel ongunstige positie (mede) daardoor is ontstaan. Eiseres is eerder wegens overtreding van de Wav beboet op 31 januari 2012 voor € 16.000,- en op 14 november 2012 voor € 96.000,-, zodat de rechtbank verweerder volgt in zijn standpunt dat de financiële situatie van eiseres, wat daarvan ook zij, geen gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. De beroepsgrond faalt.
5. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat geen reden bestaat tot matiging van de hoogte van de boete.
6.1
Eiseres heeft subsidiair benadrukt dat de wil er is om de gehele boete te voldoen. Verweerder dient haar evenwel een ruimere betalingsregeling te bieden dan hij thans heeft gedaan. Volgens eiseres is een faillissement onafwendbaar als de huidige betalingsregeling van drie maandelijkse termijnen van € 52.000,- niet wordt versoepeld. De ter zitting aanwezige boekhouder van eiseres heeft zulks bevestigd.
6.2
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van recidive en dat daarom in beginsel met eiseres geen betalingsregeling kan worden getroffen. Uit coulance is eiseres een kortlopende betalingsregeling van drie termijnen geboden. Volgens verweerder is dit voor eiseres het maximaal haalbare en doet een langlopende betalingsregeling afbreuk aan de ernst van de situatie.
6.3
De rechtbank overweegt dat uit verweerders beleid, gepubliceerd op www.inspectieszw.nl, blijkt dat een overtreder van de Wav onder omstandigheden in aanmerking kan komen voor een betalingsregeling. In het voor de overtreder meest gunstige geval kan een betalingsregeling worden getroffen van 120 maanden. In het meest ongunstige geval wordt helemaal geen betalingsregeling getroffen. Indien sprake is van eerdere overtredingen van de wet (recidive) kan volgens het beleid een betalingsregeling worden getroffen van drie maanden.
6.4
De rechtbank stelt daarom voorop dat – anders dan door verweerder naar voren is gebracht – de met eiseres getroffen betalingsregeling van drie maanden niet is getroffen uit coulance, maar dat deze berust op beleid dat op de website van verweerder is gepubliceerd. Vervolgens is de rechtbank van oordeel dat het verschil tussen enerzijds een betalingsregeling van 120 maanden in het geval van ‘first offenders’ en anderzijds een betalingsregeling van drie maanden voor ‘recidivisten’ uitzonderlijk groot is. Nu in het geval van recidive reeds sprake is van een boetenorm van 200% en verweerder buiten de ernst van de herhaalde overtreding geen motivering heeft gegeven op grond waarvan het substantiële verschil in afbetalingstermijnen gerechtvaardigd zou zijn, acht de rechtbank verweerders beleid om slechts een betalingstermijn van drie maanden toe te staan, hetgeen niet zelden betekent dat (kleinere) ondernemingen in staat van faillissement geraken, niet passend binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat van de ‘200%-boete’ evenzeer afschrikkende werking uitgaat wanneer deze gespreid mag worden betaald.
7. Het voorgaande betekent dat het beroep, voor zover gericht tegen de betalingsregeling, gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit dan ook voor zover het de betalingsregeling betreft, wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. Voor het overige blijft het bestreden besluit in stand.
8. De rechtbank ziet geen mogelijkheid voor definitieve geschilbeslechting.
9. Omdat de rechtbank het beroep gedeeltelijk gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank,
verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen de betalingsregeling;
vernietigt het bestreden besluit voor zover het de betalingsregeling betreft;
draagt verweerder op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de aanvraag met inachtneming van deze uitspraak;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,-- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 980,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. van den Bergh, rechter, in aanwezigheid van
mr. G. Leenstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2015.
griffier
rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Afschrift verzonden op: