Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/582131 / KG ZA 15-229 MvdV/EB
Vonnis in kort geding van 9 april 2015
in de zaak van
[eiseres], handelend onder de namen
LUIZENKLINIEK DEN HAAGen
LUIZENKLINIEK AMSTERDAM,
LUIZENKLINIEK DEN HAAGen
LUIZENKLINIEK AMSTERDAM,
wonende te [woonplaats eiseres],
eiseres bij dagvaarding van 10 maart 2015,
advocaat mr. O.R. van Hardenbroek te Den Haag,
tegen
[gedaagde], handelend onder de naam
HOOFDLUISVRIJ AALSMEER,
HOOFDLUISVRIJ AALSMEER,
wonende te [woonplaats gedaagde],
gedaagde,
advocaat mr. R.J.L. van Zwol te Amstelveen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 27 maart 2015 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting was [eiseres] aanwezig met mr. Van Hardenbroek en zijn kantoorgenote mr. R.W.H. Teppema. [gedaagde] was aanwezig met mr. Van Zwol.
2.De feiten
2.1.
Sinds 16 augustus 2011 exploiteert [eiseres] de Luizenkliniek in Den Haag, waar men terecht kan voor behandelingen tegen hoofdluis en neten. Daarbij wordt onder meer gebruik gemaakt van het AirAllé apparaat. Met dit apparaat wordt hete lucht in het hoofdhaar en op de hoofdhuid geblazen waardoor luizen en neten worden uitgedroogd en sterven. Het AirAllé apparaat is ontwikkeld door Larada Services Inc (hierna: Larada). Luizenkliniek is exclusief AirAllé Master Service Provider voor Nederland en Vlaanderen.
2.2.
Begin 2012 is [eiseres] gestart met het opzetten van de Luizenkliniek franchise. Eind 2014 waren er vier franchisenemers met zeven vestigingen in Nederland en België. De franchisenemers huren het AirAllé apparaat rechtstreeks van Larada. In de Luizenkliniek geeft [eiseres] ten behoeve van de franchisenemers trainingen in onder meer het gebruik van het AirAllé apparaat.
2.3.
Op 30 oktober 2013 hebben [eiseres] en [gedaagde] een franchise-overeenkomst gesloten, op grond waarvan [gedaagde] een vestiging van de Luizenkliniek in Aalsmeer heeft geopend. Op 11 december 2013 heeft [gedaagde] na het volgen van een training bij [eiseres] het certificaat behaald om behandelingen met het AirAllé apparaat te mogen uitvoeren. Tussen Larada en [gedaagde] is een huurovereenkomst tot stand gekomen.
2.4.
Op 3 juli 2014 is de franchiseovereenkomst vervangen door de franchiseovereenkomst ‘Franchise Plus Formule’ (hierna: de Overeenkomst). Voor zover hier van belang bevat de Overeenkomst de volgende bepalingen:
“(…)
Artikel 11
(…)
2. Zowel Luizenkliniek als franchisenemer kunnen de overeenkomst via een aangetekende brief ontbinden, wanneer één van beide partijen zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet nakomt en na aanmaning daar ook mee in gebreke blijft (…). (…) de ontbinding wordt in beginsel geëffectueerd 3 maanden na de verzending van de brief waarin een beroep wordt gedaan op ontbinding van de overeenkomst. Enkel bij zodanig ernstige omstandigheden dat redelijkerwijs niet verlangd kan worden dat de aanzegtermijn (volledig) in acht genomen wordt, kan afgeweken worden van de aanzegtermijn van 3 maanden.
(…)
8. Bij elke beëindiging van de franchiseovereenkomst (…) zal franchisenemer alle data van klanten en contracten van scholen, geen uitgezonderd, aan Luizenkliniek overhandigen. (…)
Artikel 12
1. Na afloop van de franchiseovereenkomst, moet franchisenemer direct het gebruik van de handelsnaam, de merken, modellen en andere elementen van de franchiseformule stoppen.
2. Na afloop van de franchiseovereenkomst mag franchisenemer zijn onderneming niet in dezelfde of een sterk vergelijkbare branche voortzetten, in noch buiten hetzelfde rayon, gedurende een periode van 5 jaren na het einde van de overeenkomst.
Artikel 13
1. Franchisenemer zal de inhoud van deze overeenkomst en alle informatie die haar tijdens en na de looptijd van deze overeenkomst van of namens Luizenkliniek of een partij met wie Luizenkliniek in het kader van deze overeenkomst handelt of samenwerkt, ter ore komt, van welke aard dan ook en in welke vorm dan ook, strikt vertrouwelijk behandelen, bij overtreding waarvan hij een direct opeisbare boete aan Luizenkliniek verschuldigd zal zijn van € 5.000,=.
2. Franchisenemer zal zich tijdens en na de looptijd van deze overeenkomst onthouden van het doen van negatieve uitlatingen over de Luizenkliniek en/of haar franchisenemers en/of haar klanten, via open media, gesloten media, mondeling of schriftelijk, in welke vorm van communicatie dan ook, en klachten uitsluitend deponeren bij Luizenkliniek, bij overtreding waarvan zij een direct opeisbare boete aan Luizenkliniek verschuldigd zal zijn van € 5.000,=.
(…)
Artikel 14
Beide partijen komen overeen dat alle geschillen die voortvloeien of verband houden met de uitvoering van deze franchiseovereenkomst worden voorgelegd aan het Nederland Arbitrage Instituut. (…)”
2.5.
Sinds het begin van de franchiseovereenkomst zijn er regelmatig meningsverschillen geweest tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde] en enkele andere franchisenemers anderzijds.
2.6.
Op 6 september 2014 heeft een zekere [persoon] een e-mail geschreven aan[X], één van de andere franchisenemers, waarin hij een tekstvoorstel doet voor een e-mail aan Larada. Daarin wordt uiteengezet dat en waarom de samenwerking met [eiseres] niet goed loopt en wordt gevraagd om overleg over de mogelijkheid om buiten [eiseres] om met het AirAllé apparaat te blijven werken. [X] heeft deze e-mail doorgestuurd aan drie andere franchisenemers, onder wie [gedaagde], met het verzoek om commentaar op het concept te geven. Het commentaar van [gedaagde] van 7 september 2014 luidt, voor zover hier van belang:
“(…) Maar houd er rekening mee, dat stel dat ze op het matje wordt geroepen, Ze gaat schermen met het feit dat in het contract staat dat we folder/reclame/visite enz bij haar moeten afnemen (iig in het nieuwe contract), en mocht het zover komen alles opnieuw gedaan moet worden. Patent heeft ze voor de scholenservice, de naam, webdesigner, het geld waarvoor we de rechten hebben voor het gebruik van naam, enz zijn we kwijt. We kunnen wel aanvoeren dat ze niet bepaald snel is met levering van producten,ze nog steeds geen transparante uitleg heeft waarvoor onze fee gebruikt is, voor de voorraden zoals ze zelf zegt ? (komt gewoon rechtstreeks van leverancier) en ik steeds keurig of informatief vraag of het gelukt is maar dat zij dit dus weer anders interperteert…. Misschien moeten we alvast screenprintjes maken van de website? Ook kunnen we misschien informeren hoelang larada patent heeft hier in Nederland en [eiseres]. Heb geen idee hoe dat zit. Misschien heeft [een voormalig franchisenemer] nog dingetjes ?, tenslotte is zij ook gestopt door [eiseres]….”
2.7.
Op 28 november 2014 heeft [X] beide versies van de franchisecontracten (de oorspronkelijke en de Franchise Plus Formule) aan Larada toegezonden. In de begeleidende e-mail – die afwijkt van het onder 2.6 aangehaalde concept – heeft [X] geschreven, samengevat weergegeven, dat de franchisenemers die de Franchise Plus Formule hebben ondertekend zich daartoe door [eiseres] gedwongen voelden en dat zij van [eiseres] geen gelegenheid hebben gekregen om het verschil tussen beide overeenkomsten, zo nodig met hulp van een jurist, te doorgronden. De Franchise Plus Formule-overeenkomst is volgens [X] nadeliger voor de franchisenemers. [X] schrijft verder dat de franchisenemers tweewekelijke officiële waarschuwingen en (juridische) dreigementen van [eiseres] ontvangen. Verder zou onduidelijk zijn wat er is gebeurd met de vergoeding die de franchisenemers bij aanvang van de overeenkomsten aan [eiseres] hebben betaald en [eiseres] zou ook te weinig aan marketing doen en marketing door de franchisenemers verhinderen. De e-mail besluit met de volgende woorden:
“(…) Referring to my previous email we again hope that you are able to help us in maintaining the exclusivity for Larada AirAllé in the Benelux in a proper way.
On behalf of Heerenveen, Aalsmeer, Zwolle, Drechtsteden and Amsterdam,”
2.8.
Bij aangetekende brief van 8 december 2014 heeft [eiseres] de Overeenkomst met [gedaagde] per direct ontbonden op grond van de e-mail aan Larada van 28 november 2014. De door [gedaagde] geleverde wanprestatie is volgens [eiseres] zo ernstig dat redelijkerwijs niet van haar kan worden gevergd dat zij een opzegtermijn in acht neemt. In deze brief maakt [eiseres] tevens aanspraak op de boetes die zijn gesteld op het bepaalde in artikel 13 van Pro de Overeenkomst (kort gezegd: geheimhouding en verbod op negatieve uitlatingen). Zij heeft [gedaagde] gesommeerd het boetebedrag van € 10.000,00 binnen vijf dagen aan haar over te maken. Aan deze sommatie heeft [gedaagde] niet voldaan.
2.9.
Bij brief van 9 december 2014 heeft Larada [gedaagde] geïnformeerd dat zij, nu de Overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] was beëindigd, verplicht is om de huurovereenkomst met betrekking tot het AirAllé apparaat stop te zetten. Op deze beslissing is Larada naderhand teruggekomen, blijkens een latere brief van Larada aan [gedaagde] van 30 december 2014.
2.10.
Bij brief van 10 december 2014 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht alle klantdata aan haar te overhandigen en de contactgegevens van de klanten die in de komende periode een afspraak bij haar vestiging hebben staan per omgaande aan haar door te geven, zodat deze afspraken kunnen worden overgenomen door een andere franchisenemer. [eiseres] heeft [gedaagde] in deze brief gesommeerd om alle ongebruikte kopstukken en verkoopartikelen aan haar te retourneren. Deze brief besluit met de volgende woorden:
“Wellicht ten overvloede bericht ik u dat uw contactpagina op de website van cliënte vanaf heden is verwijderd. U dient direct het gebruik van de handelsnaam, de merken, modellen en andere elementen van de franchiseformule te staken.”
2.11.
Bij e-mail van 12 december 2014 heeft [gedaagde] [eiseres] gesommeerd om alle afgesloten e-mailadressen te activeren en de contactgegevens van [gedaagde] opnieuw op de website van de Luizenkliniek te vermelden. In deze e-mail staat dat zolang dat niet gebeurt, [gedaagde] haar werkzaamheden zal voortzetten ter beperking van haar schade.
2.12.
Op 9 januari 2015 heeft [gedaagde] de naam van haar onderneming in het Handelsregister gewijzigd in Hoofdluisvrij Aalsmeer.
2.13.
Blijkens screenprints van 11 en 29 december 2014 van de zakelijke facebookpagina van [gedaagde] gebruikte zij op die data nog de naam Luizenkliniek Aalsmeer en het logo van de Luizenkliniek. Bij brief van 14 januari 2015 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd het gebruik van de naam te staken en gestaakt te houden.
2.14.
Op 5 februari 2015 heeft [gedaagde] de volgende e-mail aan haar klanten verstuurd:
“Beste Klant,
Het afgelopen jaar heb ik u in de kliniek mogen ontvangen voor een behandeling, vandaar dat u nu mail van mij ontvangt.
De laatste 3 maanden is er veel gebeurd, 4 filialen van De Luizenkliniek zijn gedwongen te stoppen maar we hebben ons er niet zomaar bij neergelegd. (…) Met alle steun van Larada Sciences, die de provider is van het Airallé apparaat, hebben we een doorstart gemaakt.
Super trots presenteren wij dan ook onze nieuwe website
www.hoofdluisvrij.nl(…) De behandelingen zijn nu aanzienlijk goedkoper en dat geldt ook voor onze producten!!! € 89,- in plaats van € 109,-/€ 119,- (…)
www.hoofdluisvrij.nl(…) De behandelingen zijn nu aanzienlijk goedkoper en dat geldt ook voor onze producten!!! € 89,- in plaats van € 109,-/€ 119,- (…)
Mijn contactgegevens zijn ongewijzigd (…)”
2.15.
Bij brief van 10 februari 2015 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd het gebruik van het klantenbestand van de Luizenkliniek te staken en gestaakt te houden en haar website zodanig te wijzigen dat daarop geen afbeeldingen en teksten zichtbaar zijn die van de Luizenkliniek afkomstig zijn.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, kort gezegd:
primair
[gedaagde] te gebieden om de inbreuk op het non-concurrentiebeding te staken en gestaakt te houden;
[gedaagde] te gebieden ieder gebruik van de handelsnaam en andere elementen van de franchiseformule te staken en gestaakt te houden;
het voorgaande op straffe van dwangsommen;
subsidiair
[gedaagde] te gebieden haar onrechtmatige handelingen (kort gezegd het voeren van de onderneming Luizenvrij) te staken en gestaakt te houden;
op straffe van een dwangsom;
primair en subsidiair
[gedaagde] op straffe van een dwangsom te verbieden relaties van [eiseres] te benaderen teneinde hen soortgelijke diensten als die van [eiseres] aan te bieden;
[gedaagde] op straffe van een dwangsom te gebieden € 10.000,00 aan contractuele boetes aan [eiseres] te betalen; en
[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag, samengevat weergegeven, dat [gedaagde] het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding heeft geschonden. Subsidiair is het handelen van [gedaagde] volgens [eiseres] aan te merken als een onrechtmatige daad. [eiseres] stelt dat [gedaagde] daarnaast nog andere bepalingen uit de franchiseovereenkomst heeft geschonden. Meer concreet zijn dat de bepalingen over de geheimhouding, over het doen van negatieve uitlatingen over elkaar, het gebruik van de handelsnaam en overige teksten en aanduidingen van de Luizenkliniek alsmede het aanschrijven van klanten van de Luizenkliniek. Door die overtredingen heeft [gedaagde] volgens [eiseres] boetes verbeurd tot een bedrag van
€ 10.000,00.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Voor alle weren heeft [gedaagde], onder verwijzing naar het arbitragebeding in de Overeenkomst, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter.
Nu partijen geen arbitrage aanhangig hebben gemaakt vóór 1 januari 2015, is de per die datum gewijzigde regelgeving van toepassing. Op grond van artikel 1074d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verklaart de rechter zich uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. Vast staat dat nog geen arbitrageprocedure aanhangig is gemaakt en dat dus ook nog geen arbiters zijn benoemd. Onduidelijk is hoeveel tijd gemoeid zal zijn met de benoeming, de behandeling van het geschil en de beslissing in de arbitrageprocedure. Dat [eiseres] in arbitrage tijdig een beslissing op haar vordering zal kunnen krijgen, is onvoldoende vast komen te staan. Het arbitragebeding staat dan ook niet in de weg aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter.
4.2.
Anders dan [gedaagde] meent, heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij haar vordering, die met name strekt tot de beëindiging van – volgens [eiseres] – onrechtmatige concurrentie. Dat [eiseres] al sinds 12 december 2014 weet dat [gedaagde] geen reden zag om haar onderneming stil te leggen, neemt niet weg dat [eiseres] zich dagelijks geconfronteerd ziet met concurrentie die haar door [gedaagde] wordt aangedaan. Van dralen van de kant van [eiseres] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan [gedaagde] meent, bovendien geen sprake.
4.3.
De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] ook niet in haar verweer dat de zaak feitelijk te onduidelijk en ingewikkeld is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld.
4.4.
De vordering strekt zoals gezegd onder meer tot nakoming van het overeengekomen non-concurrentiebeding. [gedaagde] voert als verweer dat de ontbinding van de Overeenkomst door [eiseres] niet rechtsgeldig is, omdat [eiseres] in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft nagelaten om, voordat zij tot ontbinding overging, bij [gedaagde] te informeren of zij vóór verzending wist van de
e-mail die [X] aan Larada zou sturen en of die e-mail haar instemming had. Ook heeft [eiseres] voorafgaand aan de ontbinding geen aanmaning verstuurd. [gedaagde] verbindt daaraan de conclusie dat het op de ontbinding gebaseerde bevel aan [gedaagde] om haar bedrijf te staken geen rechtsgevolgen heeft. [gedaagde] stelt geen andere keuze te hebben gehad dan haar onderneming onder een andere naam voort te zetten.
4.5.
[gedaagde] miskent hiermee dat indien de Overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden, zoals zij stelt, de rechten en verplichtingen zoals het non-concurrentiebeding onverkort van kracht blijven. Indien zij heeft willen aanvoeren dat zij in de beëindiging van de Overeenkomst heeft berust kan ook dat verweer haar niet baten. Het non-concurrentiebeding en de overige in artikel 12 en Pro 13 van de Overeenkomst opgenomen verplichtingen gelden (ook) juist na afloop van de Overeenkomst.
Dat [gedaagde] feitelijk niet anders kon dan haar onderneming voort te zetten onder een andere naam, is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden.
4.6.
[gedaagde] wordt niet gevolgd in haar betoog dat – met analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 Burgerlijk Pro Wetboek – [eiseres] geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen omdat zij schadeplichtig is vanwege de wijze waarop de Overeenkomst is beëindigd. Er is immers geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Bovendien doet zich hier immers geen van de in artikel 7:677 Burgerlijk Pro Wetboek opgesomde gevallen voor.
4.7.
[gedaagde] heeft verder nog als verweer gevoerd dat het concurrentiebeding nietig is omdat het in strijd is met de toepasselijke mededingingsrechtelijke regelgeving. [gedaagde] stelt dat een concurrentieverbod op grond van het mededingingsrecht, de Mededingingswet en de Groepsvrijstellingsverordening één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst mag voortduren in plaats van vijf jaar en dat dat verbod alleen betrekking mag hebben op de franchisevestiging zelf en niet – zoals hier het geval – ook op activiteiten “buiten hetzelfde rayon”. [gedaagde] heeft echter niet betwist dat de markt voor de hoofdluisbestrijding groot is en dat nog geen halve procent van die omzet door de Luizenkliniek wordt gegenereerd, zoals [eiseres] stelt. Deze stelling van [eiseres] wordt ondersteund door de door haar overgelegde financiële gegevens, waaruit blijkt dat de in 2014 gegenereerde omzet van de Luizenkliniek slechts € 5.595,10 bedroeg. In dat geval is de Groepsvrijstelling niet van toepassing en kan van de nietigheid van het beding niet zonder meer worden uitgegaan. Voor zover [gedaagde] op andere mededingingsrechtelijke aspecten doelt dan hier besproken, geldt dat zij haar verweer op die punten onvoldoende heeft toegelicht.
4.8.
Door haar onderneming onder een andere naam voort te zetten, heeft [gedaagde] het concurrentiebeding geschonden. [eiseres] heeft er een spoedeisend belang bij dat de onrechtmatige concurrentie van [gedaagde] zo spoedig mogelijk wordt beëindigd. De primaire vorderingen zullen dan ook worden toegewezen, evenals het gevorderde verbod om relaties van de Luizenkliniek te benaderen. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
4.9.
De gevorderde boetes zullen bij gebrek aan spoedeisend belang worden afgewezen. [eiseres] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom deze nevenvordering niet in een bodemprocedure kan worden ingesteld.
4.10.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 79,47
- griffierecht 285,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.180,47
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op het non-concurrentiebeding ex artikel 12.2 van de Franchiseovereenkomst, direct dan wel indirect door middel van een (rechts)persoon waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, te staken en gestaakt te houden,
5.2.
gebiedt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, direct dan wel indirect door middel van een (rechts)persoon waarover zij direct of indirect zeggenschap heeft, ieder gebruik van de handelsnaam en van andere elementen van de franchiseformule van de Luizenkliniek te staken en gestaakt te houden,
5.3.
verbiedt [gedaagde] om na de betekening van dit vonnis relaties van [eiseres] te benaderen met het oogmerk om hen soortgelijke diensten als die van de Luizenkliniek aan te bieden,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij één of meer van de in 5.1, 5.2 en 5.3 uitgesproken ge- en verboden overtreedt, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.180,47,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2015. [1]