ECLI:NL:RBAMS:2015:2968

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/584456 / KG ZA 15-414 MW/TF

Vonnis in kort geding van 13 mei 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WONAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 14 april 2015,

advocaat mr. M.C.C.A. Grapperhaus te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL NIEUW-WEST),

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

1.[gevoegde sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gevoegde sub 2]

gevestigd te [plaats],

gevoegde partijen aan de zijde van gedaagde,

advocaat mr. Ph. R.B. Houtzager te Zeist.

Eiseres en gedaagde zullen hierna respectievelijk Wonam en de gemeente worden genoemd. De gevoegde partijen zullen hierna gezamenlijk en in enkelvoud [gevoegden gezamenlijk] worden genoemd en afzonderlijk [gevoegde sub 1] en [gevoegde sub 2].

1.De procedure

1.1.

Ter terechtzitting van 29 april 2015 heeft [gevoegden gezamenlijk] verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente. Wonam en de gemeente hebben geen bezwaar gemaakt tegen de verzochte voeging. Nu [gevoegden gezamenlijk] voldoende belang heeft bij de

uitkomst van deze procedure is het verzoek tot voeging toegestaan.

1.2.

Ter zitting heeft Wonam vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente en [gevoegden gezamenlijk] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Wonam en [gevoegden gezamenlijk] hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. De gemeente heeft alleen een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren onder meer aanwezig:

aan de zijde van Wonam: [naam 1] en [naam 2] (allebei directeur en statutair bestuurder van Wonam) met mr. Grapperhaus,

aan de zijde van de gemeente: [naam 3] (jurist bij de gemeente), [naam 4] (lid van de beoordelingscommissie van onderhavige aanbesteding, hierna [naam 4]) met mrs. Heemskerk en[naam 5], kantoorgenoot van mr. Heemskerk,

aan de zijde van [gevoegden gezamenlijk]: [gevoegde sub 1] en [gevoegde sub 2] (statutair bestuurder van [gevoegde sub 2]) met mr. Houtzager en een medewerker van zijn kantoor.

Ter zitting is [naam 4] als informant gehoord.

2.De feiten

2.1.

De gemeente is eigenaar van een kavel grond aan de Postjesweg, kadastraal bekend als gemeente Sloten, sectie D, nummer 55650, dat door de gemeente Metrostationslocatie Postjesweg (hierna de Metrostationslocatie) wordt genoemd.

2.2.

De gemeente heeft een selectieprocedure georganiseerd met als doel het sluiten van een optieovereenkomst met een marktpartij die in staat is om, conform de door de gemeente geformuleerde ambitie, een gebouw met een vernieuwend woon-werkconcept te ontwikkelen en te realiseren op de Metrostationslocatie.

2.3.

In 2014 is de selectieprocedure van start gegaan. De partij aan wie gegund wordt, gaat met de gemeente een optieovereenkomst voor bepaalde tijd aan. Gedurende de optietermijn krijgt de geselecteerde partij het exclusieve recht de plannen uit te werken tot een definitief ontwerp en de door de gemeente voorgenomen erfpachtaanbieding te accepteren.

2.4.

In maart 2014 heeft de gemeente de selectiebrochure ‘Metrostationslocatie’ (hierna de selectiebrochure) vastgesteld aan de hand waarvan de selectie dient plaats te vinden. In deze brochure staat in hoofdstuk 4 “De criteria” voor zover van belang het volgende:

(…)

2.5.

Wonam heeft zich ingeschreven voor de selectie. Wonam staat voor Wonen Amsterdam. Wonam is een woningbouw-organisatie met als doelstelling de realisatie van nieuwe betaalbare huurwoningen (vrije sector, voor de groep van jonge middeninkomens). Wonam belegt met haar investeringspartners (vermogende Nederlandse families) in huurwoningen in het middensegment. Wonam bouwt de woningen onder eigen regie en voert daarna het beheer uit over de woningen.

2.6.

Wonam is evenals [gevoegden gezamenlijk] en ontwikkelaar Synchroon (hierna Synchroon) geselecteerd om een schetsontwerp in te dienen. De drie ontwerpen zijn vervolgens aan de hand van de in de selectiebrochure vastgelegde procedure en criteria beoordeeld door de selectiecommissie.

2.7.

Bij brief van 3 maart 2015 heeft de gemeente aan Wonam meegedeeld dat zij niet de winnaar is geworden van de selectieprocedure. In het bij de brief gevoegde Rapport Marktselectie Metrostationslocatie van februari 2015 staat voor zover van belang het volgende:

3. TABEL BEOORDELING GUNNINGSCRITERIA

4.TOELICHTING BEOORDELING

(…)

B. Ontwerpconcept (max. 40 punten)

Ambities op het gebied van het ontwerpconcept

“Wat maakt het ontwerpconcept tot een overtuigend project in Overtoomse Veld dat een bijdrage levert aan de vernieuwing van Overtoomse Veld, waarbij het gebouw een positieve impuls geeft aan de levendigheid en stedelijkheid van het gebied, innovatief en duurzaam is?

a. Ontwerpprincipe

- levendig stedelijk gemengd woonmilieu

- werken, wonen + recreëren

- aansluiting beeld en vormentaal omgeving (…)

Beoordeling

(…) Wonam is echter slechter beoordeeld op de wijze waarop zij invulling geeft aan de duurzaamheidsambitie. Hoewel de EPC score goed is blijkt er uit het ontwerpprincipe een tegenstrijdigheid in de hoeveelheid benodigde PV om de EPC score te behalen en de groene invulling van het dak waarmee ook punten worden gescoord. (…)

2.8.

In een brief van 4 maart 2015 van Wonam aan de gemeente staat voor zover van belang het volgende:

(…) Het rapport hebben wij bestudeerd en komen tot de conclusie dat de puntentoekenning (Tabel beoordeling gunningscriteria) niet is uitgevoerd conform het protocol van puntentoekenning zoals gepresenteerd op pagina 22 van de Selectiebrochure.

In het protocol is opgenomen dat:
‘De inschrijver die naar het oordeel van de selectiecommissie het hoogst scoort krijgt de maximale score voor dat onderdeel’.

Bij de puntentoekenning is grotendeels hiernaar gehandeld, echter niet op de onderdelen Programma en Haalbaarheid. Aan Wonam is de hoogste score gegeven maar is vervolgens niet conform het protocol de maximale score toegekend zoals deze zijn gepresenteerd op pagina 22. Dit is in strijd met het protocol.

Indien wel conform het protocol was gehandeld, had aan Wonam voor het onderdeel Programma 25 punten en voor het onderdeel Haalbaarheid 15 punten moeten worden toegekend. In de totaaltelling komt Wonam vervolgens uit op 87 punten. Met het puntenaantal van 87 is Wonam winnaar van de selectieprocedure en niet [gevoegde sub 1] / [gevoegde sub 2]. (…)

2.9.

Bij brief van 17 maart 2015 heeft de gemeente aan Wonam bevestigd dat de puntentoekenning niet conform het bepaalde in de selectiebrochure heeft plaatsgevonden. In de brief staat voor zover van belang het volgende:

(…) Nu Wonam op de onderdelen Programma en Haalbaarheid het hoogst heeft gescoord, had zij daarop 25 in plaats van 22, respectievelijk 15 in plaats van 13 punten moeten krijgen.

Dit betekent evenwel niet dat Wonam als winnaar van de selectieprocedure moet worden aangemerkt. Aangezien de scores van de andere inschrijvers zijn afgeleid van de hoogste score, moeten namelijk, indien de score van Wonam wordt aangepast, ook de scores van [gevoegde sub 1]/[gevoegde sub 2] (ten behoeve van de leesbaarheid hierna ook: “[gevoegde sub 1]”) en Synchroon op die onderdelen worden aangepast. De plannen zijn immers ten opzichte van elkaar beoordeeld en de scores geven derhalve inzicht in de mate waarin zij als beter en minder goed dan de andere inschrijvingen zijn aangemerkt. Met andere woorden, de selectiecommissie heeft met de door haar toegekende punten aangegeven hoe de verschillende inschrijvingen zich op de betreffende onderdelen tot elkaar verhouden. Dat oordeel c.q. die verhouding moet worden gerespecteerd.

Het alsnog toekennen van de maximale score op de onderdelen Programma en Haalbaarheid heeft derhalve tot gevolg dat de scores van [gevoegde sub 1] en Synchroon op deze onderdelen zodanig moeten worden aangepast, dat de verhouding hiervan ten opzichte van de score van Wonam ongewijzigd blijft. De scores van [gevoegde sub 1] en Synchroon dienen daartoe met dezelfde factor te worden vermenigvuldigd als de inschrijving van Wonam. (…)

Het voorgaande betekent dat Wonam een eindscore had moeten krijgen van 87 punten, [gevoegde sub 1] een eindscore van 88,5 punten en Synchroon een eindscore van 64 punten. De uitslag van de selectieprocedure blijft derhalve ongewijzigd.

In het bij de brief gevoegde (aangepaste) Rapport Marktselectie Metrostationslocatie van maart 2015 staat voor zover van belang de volgende aangepaste tabel:

2.10.

Bij brief van 19 maart 2015 aan de gemeente heeft de advocaat van Wonam bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de puntentoekenning is aangepast en heeft zij de gemeente gesommeerd het gunningsbesluit van 3 maart 2015 te herroepen en een nieuw besluit te nemen.

2.11.

Bij brief van 23 maart 2015 heeft de gemeente aan de advocaat van Wonam meegedeeld dat de gemeente geen aanleiding ziet om de gunningsbeslissing van

3 maart 2015 te herroepen.

3.Het geschil

3.1.

Wonam vordert samengevat - op straffe van een dwangsom de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan de optieovereenkomst met [gevoegden gezamenlijk] Wonam vordert voorts de gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden Wonam punten toe te kennen in overeenstemming met de selectiebrochure zoals weergegeven onder nummer 28 van de dagvaarding en Wonam aldus aan te wijzen als winnaar van de selectieprocedure en op basis daarvan de selectieprocedure voort te zetten. Wonam vordert tot slot de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten.

3.2.

Wonam stelt hiertoe het volgende.

Uit de beoordelingstabel in de rapportage Marktselectie Metrostationslocatie volgt dat de selectiecommissie een fout heeft gemaakt in de puntentoekenning. Bij twee onderdelen heeft zij verzuimd de regel toe te passen dat de inschrijver die het hoogst scoort de maximale score ofwel een bonus op dat onderdeel krijgt. Het gaat om de onderdelen A “Programma” en D “Haalbaarheid”. De gemeente heeft de puntentoekenning aangepast door Wonam bij voornoemde onderdelen alsnog de voor die onderdelen maximaal te verkrijgen punten toe te kennen. De gemeente heeft vervolgens in strijd met het bepaalde in de selectiebrochure de twee andere inschrijvers ook extra punten gegeven naar rato van de punten die Wonam méér heeft gekregen. Deze wijze van puntentoekenning is onjuist. Immers nergens in de selectiebrochure staat dat de schetsontwerpen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld en dat de scores inzichtelijk maken in welke mate een inschrijving als beter of minder goed dan de andere inschrijvingen is aan te merken. In de selectiebrochure is wel opgenomen dat de inschrijvingen moeten worden beoordeeld op basis van de gunningscriteria. Een juiste puntentoepassing had ertoe geleid dat Wonam op het onderdeel onder A “Programma” 25 punten had verkregen en de punten Van [gevoegden gezamenlijk] en Synchroon gelijk waren gebleven en dat Wonam op het onderdeel onder D “Haalbaarheid” 15 punten had verkregen en de punten Van [gevoegden gezamenlijk] en Synchroon op dat onderdeel eveneens gelijk waren gebleven. Wonam had dan in totaal 87 punten gehad en was boven [gevoegden gezamenlijk] (84,5 punten) en Synchroon (61 punten) geëindigd. De gemeente heeft zich bij de beoordeling niet aan de selectiebrochure gehouden. Het gunningsbesluit is derhalve in strijd met de algemene beginselen van zorgvuldigheid, fair play, transparantie en rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel. Wonam mocht erop vertrouwen dat de gemeente zich gebonden achtte aan haar eigen selectieregels. Door de regels te schenden handelt de gemeente onrechtmatig jegens Wonam. Voorts is Wonam op het subcriterium Ontwerpprincipe/-filosofie onjuist beoordeeld. Zij had op dit onderdeel hoger moeten scoren. Wonam heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

3.3.

De gemeente en [gevoegden gezamenlijk] voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.2.

De gemeente en [gevoegden gezamenlijk] stellen zich op het standpunt dat nu Wonam [gevoegden gezamenlijk] niet heeft gedagvaard in dit kort geding zij niet ontvankelijk is in haar vorderingen. De vorderingen van Wonam zien (deels) op het ingrijpen in de tussen de gemeente en [gevoegden gezamenlijk] tot stand gekomen optieovereenkomst. Volgens de gemeente en [gevoegden gezamenlijk] dienen bij vorderingen die zien op een aantasting (vernieting) van een overeenkomst alle betrokken partijen bij de overeenkomst te worden gedagvaard teneinde te voorkomen dat eventuele toewijzing van de vordering zonder effect blijft op de rechtsverhouding tussen partijen bij de overeenkomst.

4.3.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om eerst over te gaan tot de inhoudelijke beoordeling van de zaak.

4.4.

De door de gemeente georganiseerde selectieprocedure is geen aanbestedingsprocedure als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012. Onweersproken staat vast dat de gemeente zich in deze selectieprocedure in ieder geval dient te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De gemeente is echter ook gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dit kan ook meebrengen dat de gemeente de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, waar Wonam deels een beroep op doet, in acht dient te nemen. Daarvoor is onder andere van belang of de gemeente bij de inschrijvers de verwachting heeft gewekt dat zij deze beginselen in acht zou nemen. Enerzijds wordt in de selectiebrochure niet direct naar deze beginselen verwezen anderzijds zijn de beginselen niet uitgesloten en heeft de gemeente gekozen voor een met een aanbestedingsprocedure vergelijkbare selectieprocedure waarin gunningscriteria zijn gebruikt en in een brochure de wijze van beoordeling nauwgezet is omgeschreven.

Wonam mocht er dan ook op vertrouwen dat in de selectieprocedure het gelijkheids- en transparantiebeginsel, alsmede het vertrouwensbeginsel zouden gelden.

4.5.

De vraag is aan de orde of de gemeente door de wijze waarop zij de inschrijvingen en in het bijzonder de schetsontwerpen heeft beoordeeld in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidbeginsel, dan wel anderszins in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld.

De beoordeling van de gunningscriteria A. “Programma” en D. “Haalbaarheid”

4.6.

Vast staat dat de gemeente Wonam op de onderdelen A. “Programma” en D. “Haalbaarheid” als partij met het hoogste aantal punten op deze onderdelen alsnog het maximaal aantal punten heeft gegeven. Vervolgens heeft de gemeente ook de puntentoekenning aan de twee andere inschrijvers op dit onderdeel aangepast in die zin dat zij punten hebben gekregen die in verhouding staan tot de punten van Wonam. Voorshands heeft de gemeente met deze relatieve beoordeling niet in strijd gehandeld met de wijze waarop de beoordeling van de schetsontwerpen volgens de selectiebrochure dient plaats te vinden. Uit de selectiebrochure die voorafgaand aan de selectie aan partijen is verstrekt, volgt dat er vier criteria (met subcriteria) zijn bepaald waaraan per criterium een maximaal aantal punten verbonden is (zie bij de feiten onder 2.4). Per criterium is toegelicht waarop de gemeente zal beoordelen en in dat kader is in de meeste gevallen een centrale vraag geformuleerd (zie pagina 19 tot en met 21 van de selectiebrochure). De selectiebrochure biedt de gemeente aan de hand van de gestelde criteria en de toelichting daarop de ruimte voor een relatieve beoordeling van de schetsontwerpen. De selectiebrochure is aldus opgezet dat de selectiecommissie een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft en het haar ook vrijstaat om de scores te bepalen na onderlinge vergelijking van de verschillende inschrijvingen. Uit het (aangepaste) Rapport Marktselectie Metrostationslocatie volgt dat de schetsontwerpen ook daadwerkelijk inhoudelijk ten opzichte van elkaar zijn beoordeeld en dat het schetsontwerp van [gevoegden gezamenlijk] iets beter is beoordeeld dan het schetsontwerp van Wonam. Dat ook op de onderdelen A. “Programma” en D. “Haalbaarheid” de schetsontwerpen met elkaar zijn vergeleken en de twee minder goede schetsontwerpen zijn gerelateerd aan het op dit onderdeel best beoordeelde schetsontwerp van Wonam past in die lijn.

4.7.

Dat in de selectiebrochure voorbeelden te vinden zijn waarin expliciet een relatieve puntentoekenning wordt voorgeschreven, bijvoorbeeld bij gunningscriterium C. “Duurzaamheid” onderdeel Klimaatneutraal bouwen (zie bij de feiten onder 2.4), vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanwijzing dat - zoals Wonam heeft gesteld - bij de overige onderdelen deze wijze van puntentoekenning niet aan de orde kan zijn. Dit specifieke voorbeeld heeft betrekking op een rekenkundige beoordeling en wijkt derhalve af van de overige onderdelen, maar bovendien biedt de selectiebrochure in zijn geheel zoals gezegd de ruimte voor een relatieve beoordeling. Daar komt bij dat het in dit voorbeeld expliciet noemen van de relatieve puntentoekenning - zoals [gevoegden gezamenlijk] heeft gesteld - ook kan worden gezien als bevestiging dat deze systematiek voor de gehele selectieprocedure geldt.

4.8.

Al met al kan niet worden gezegd dat de gemeente met haar relatieve beoordeling in strijd met een onder 4.5 genoemd beginsel heeft gehandeld, danwel in strijd met de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid.

De beoordeling van het gunningscriterium B. “Ontwerpconcept” op het onderdeel Ontwerpprincipe/-filosofie

4.9.

Wonam heeft ter zitting gesteld dat uit de onderbouwing van de beoordeling (zie bij de feiten onder 2.7) volgt dat de gemeente bij voornoemd criterium
de wijze waarop het ontwerp invulling geeft aan de duurzaamheidsambitieheeft beoordeeld terwijl dit geen beoordelingsaspect bij dit criterium betreft. Volgens Wonam is dit aspect al bij het gunningscriterium C. “Duurzaamheid” bij de subcriteria “Klimaatneutraal bouwen” en “Groen” aan de orde geweest. Nu Wonam ten onrechte is afgerekend op een foutief beoordelingsaspect had zij op dit onderdeel hoger kunnen scoren, aldus Wonam. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Ter zitting is aan de zijde van de gemeente door [naam 4] verklaard dat, gelet op de visie van de gemeente dat zoveel mogelijk klimaatneutraal moet worden gebouwd, de duurzaamheidsambitie van Wonam een minpunt was in haar schetsontwerp. Volgens Lambregt kon dit onderdeel niet worden meegenomen bij de subcriteria “Klimaatneutraal bouwen” en “Groen” omdat het bij deze criteria meer om een rekenkundige beoordeling ging. Nu dat laatste niet door Wonam is betwist en gelet op de visie van de gemeente dat de duurzaamheidsambitie een belangrijk aspect van het ontwerp is, acht de voorzieningenrechter het gerechtvaardigd dat de gemeente dit aspect heeft meegewogen in haar beoordeling. Voorts is niet gebleken dat subcriterium Ontwerpprincipe/-filosofie niet het juiste onderdeel was om de duurzaamheidsambitie in mee te nemen en dat de in de selectiebrochure gegeven toelichting op dit criterium zich verzet tegen het meenemen van dit aspect in dit onderdeel. De stellingname van Wonam wordt dan ook niet gevolgd. Niet kan worden gezegd dat de beoordeling onjuist is geweest.

4.10.

De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente met haar relatieve beoordeling en haar beoordeling van gunningscriterium B. “Ontwerpconcept” in strijd met het transparantiebeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidbeginsel, dan wel anderszins in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en Wonam niet als winnaar van de selectieprocedure mag aanmerken. De vorderingen van Wonam zullen dan ook worden afgewezen. Het ontvankelijkheidsverweer (zie hiervoor onder 4.2) hoeft geen bespreking meer.

4.11.

Wonam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel de gemeente als [gevoegden gezamenlijk] worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

Ten aanzien van de gemeente worden voornoemde kosten vermeerderd met de wettelijke rente.

4.12.

De door de gemeente gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Wonam in de proceskosten, zowel aan de zijde van de gemeente als aan de zijde van [gevoegden gezamenlijk] tot op heden begroot op € 1.429,00, waarbij ten aanzien van de gemeente dit bedrag worden vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Wonam ten aanzien van de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.^[1]