ECLI:NL:RBAMS:2015:3017

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/556354 / HA ZA 14-2

Vonnis van 13 mei 2015

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. K. Klaasen te Zevenaar,

tegen

de naamloze vennootschap

BINCKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procesadvocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

behandelend advocaat: mr. M.J.W. Vet.

Partijen zullen hierna [eiser] en Binck genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van [eiser] van 9 december 2013,
de akte overlegging producties van [eiser] van 8 januari 2014, met producties,
de conclusie van antwoord van Binck, met producties,
het tussenvonnis van 16 april 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2014 en de daarin genoemde stukken,
de brieven van mr. Klaasen en mr. Vet naar aanleiding van het proces-verbaal,
de akte van Binck van 10 september 2014, met producties,
de antwoordakte van [eiser] van 8 oktober 2014, met producties,
de antwoordakte van Binck van 12 november 2014, met producties,
de nadere antwoordakte van [eiser] van 26 november 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Binck is een bank, genoteerd aan de beurs van NYSE Euronext (hierna: Euronext). Binck verleent effectendiensten aan particuliere zelf beleggende klanten. Binck verleent geen advies- of vermogensbeheerdiensten; zij draagt uitsluitend zorg voor de uitvoering of het doorgeven van de door de klant opgegeven aan- en verkooporders (‘execution only’). De klant belegt geheel voor eigen rekening en risico.

2.2.

[eiser] is zelfstandig ondernemer. Hij heeft een montage- en koeriersbedrijf met één deeltijdwerknemer. [eiser] heeft een Mavo-diploma. [eiser] had tot aan het openen van een effectenrekening bij Binck, geen ervaring met beleggen, in het bijzonder niet ten aanzien van het beleggen in opties en futures.

2.3.

Op 4 november 2006 heeft [eiser] door invulling van een daartoe bestemd openingsformulier een cliëntenovereenkomst met Binck gesloten ten behoeve van het openen van een Binck zelf beleggen rekening. In het openingsformulier staat onder meer:

‘Graag aankruisen indien van toepassing:

(…)


Cliënt wenst niet in derivaten zoals opties, futures e.d. te handelen respectievelijk te beleggen.’

[eiser] heeft bovenstaand hokje niet aangekruist.

2.4.

Onderdeel van de cliëntenovereenkomst waren de destijds geldende Voorwaarden BinckBank (hierna: de Voorwaarden 2006), die, voor zover relevant, inhouden:

Algemene voorwaarden BinckBank

(…)

Artikel 30: Aansprakelijkheid van de bank

(…)

Voor zover dat niet reeds voortvloeit uit de wet, is de bank in ieder geval niet aansprakelijk indien een tekortkoming van de bank het gevolg is van:

(…)


Storingen in de elektriciteitsvoorziening, in communicatieverbindingen of in apparatuur of programmatuur van de bank of derden;

(…)

Voorwaarden van BinckBank voor het door BinckBank geëxploiteerde beursordersysteem

(…)

4.Aansprakelijkheid

4.1

Onverminderd het bepaalde in artikel 30 van de ‘Algemene Voorwaarden BinckBank’ aanvaardt BinckBank geen enkele aansprakelijkheid voor enige eventuele schade van Cliënt die het gevolg is van of verband houdt met:

• storingen, van welke aard dan ook, in de elektriciteitsvoorziening of storingen in communicatieverbindingen of apparatuur, ongeacht of deze verbindingen of apparatuur door BinckBank of een derde worden beheerd, (…)’

(…)

Bijlage

Bijlage inzake voorwaarden Euronext-Derivative Markets Amsterdam en Euronext Special Products

BinckBank is met cliënt een overeenkomst aangegaan waarbij Cliënt het voornemen heeft om BinckBank orders te verstrekken tot het verrichten van optietransacties en termijntransacties op de door Euronext gehouden Derivative Markets Amsterdam (…).’

Door ondertekening van de Cliëntenovereenkomst, waarvan de Bijlage inzake Derivaten Euronex-Derivatives markets Amsterdam inclusief Appendix Special Products onderdeel uitmaakt, verklaart Cliënt, in aansluiting op de Voorwaarden voor het openen van een rekening bij BinckBank alsmede de overige in de Cliëntenovereenkomst vermelde documenten, het navolgende overeen te zijn gekomen met BinckBank:

(…)

2. Cliënt is zich ten volle bewust van de risico’s verbonden aan het verrichten van optie- en futuretransacties.

2.5.

Voorts is op pagina 40 en 41 van de Voorwaarden 2006 een hoofdstuk opgenomen ‘Kenmerken van effecten en de daaraan verbonden specifieke risico’s. In dat hoofdstuk wordt onder meer een beschrijving gegeven van de werking van call- en putopties. Verder staat in dit hoofdstuk, voor zover relevant:

‘Opties

(…) leidt een koersschommeling van de onderliggende waarde tot grotere winsten of verliezen voor de houder van een optie (de zogenaamde hefboomwerking).(…)

Het kopen van opties

(…)

De koper van een optie loopt het risico dat de betaalde premie verloren gaat (het verlies is overigens beperkt tot de premie en kan niet meer bedragen).

(…)

De schrijver van een optie kan te maken krijgen met (onbeperkte) verliezen, die vele malen groter kunnen zijn dan de ontvangen premie.(…)

Kenmerken van effecten en daaraan verbonden specifieke risico’s

Bij het ongedekt schrijven van opties kunnen de verliezen in principe onbeperkt zijn. Zorgvuldig afgewogen dient te worden of een dergelijke transactie voor u geschikt is, mede gelet op uw financiële positie en het doel van de belegging.’

2.6.

Bij het openingsformulier bevond zich tevens een vragenlijst ter bepaling van het risicoprofiel van [eiser]. Daarin werd [eiser] onder meer gevraagd naar het doel van zijn beleggingen, zijn beleggingservaring, groeidoelstellingen, de gewenste verhouding tussen risico en rendement en de achtergrond van het te beleggen vermogen. [eiser] heeft de lijst ingevuld en opgestuurd. Omdat [eiser] echter bij sommige vragen op de lijst meerdere antwoorden had aangekruist, heeft Binck hem bij e-mail van 8 november 2006 het volgende bericht:

‘(…) De vragenlijst ter bepaling van uw risicoprofiel was niet volledig of niet correct ingevuld; u dient alle vragen te beantwoorden en u kunt slechts één antwoord per vraag aankruisen.

Hoewel het voor het openen van een effectenrekeningniet verplichtis een risicoprofiel in te vullen, maken wij u erop attent dat wij u zonder de ingevulde vragenlijst niet kunnen informeren over de risico’s die gepaard gaan met uw specifieke risicoprofiel. Als u alsnog wilt worden geïnformeerd over uw specifieke risicoprofiel, verzoeken wij u de vragenlijst volledig ingevuld (maximaal één antwoord per vraag) en ondertekend op te sturen (…). Als bijlage hebben wij de vragenlijst ook toegevoegd.’

2.7.

[eiser] heeft geen nieuwe ingevulde vragenlijst aan Binck doen toekomen.

2.8.

Bij e-mail van 9 maart 2007 heeft Binck onder meer het volgende aan [eiser] bericht:

‘Hierbij informeren wij u graag over de Wet financieel toezicht (Wft). Deze wet is recentelijk van kracht geworden en regelt de verplichtingen van financiële ondernemingen, zoals BinckBank.(…)

Geschiktheidstoets

Één van de verplichtingen van de Wft is het toetsen van cliënten op geschiktheid. Het gaat hierbij om het inwinnen van informatie om de geschiktheid te bepalen voor de cliënt van de dienstverlening en de financiële instrumenten waarin belegd kan worden. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de kennis en ervaring van de cliënt. Bij ongeschiktheid wordt de cliënt gewaarschuwd voor de risico’s die de dienstverlening en/of bepaalde financiële instrumenten kunnen hebben. (…)

In het kader van deze wet en bijbehorende toetsing, verzoeken wij u om een vragenlijst te beantwoorden. U kunt dit eenvoudig on-line doen via de BinckBank site. Na inloggen verschijnt vanaf heden automatisch de vragenlijst. (…) De vragenlijst dient uiterlijk 15 april 2007 door u te zijn ingevuld op onze site of retour ontvangen te zijn door BinckBank. (…)’

[eiser] heeft geen vragenlijst voor de geschiktheidstoets ingevuld.

2.9.

Per februari 2011 heeft Binck nieuwe algemene voorwaarden geïntroduceerd (hierna te noemen: de Voorwaarden 2011). Gelijktijdig heeft Binck het Financieel Rijbewijs geïntroduceerd, ter vervanging van de in de e-mail van 9 maart 2007 omschreven geschiktheidstoets. Met behulp van een door de cliënt in te vullen vragenlijst van het Financieel Rijbewijs, kan Binck beoordelen of haar dienstverlening (execution only) en de verschillende instrumenten waarin kan worden gehandeld, passend zijn voor de klant.

2.10.

De Voorwaarden 2011 houden verder onder meer het volgende in:

Basisvoorwaarden Effectendienstverlening

(…)

Artikel 22 - Uitsluiting Aansprakelijkheid, Vrijwaring

22.1

Binck is niet aansprakelijk voor schade van Cliënt die het gevolg is van of samenhangt met:

(…)

(c) storingen, van welke aard dan ook, in de elektriciteitsvoorziening of storingen in communicatieverbindingen en/of apparatuur en/of overige faciliteiten van Binck of van derden (…);

(…)

(h) de tekortkomingen van Beurzen, betaal- en afwikkelsystemen of (centrale) bewaarinstellingen;(…)

22.3

Binck is nimmer aansprakelijk voor indirecte schade, gevolgschade en/of voor gederfde winst.’

2.11.

[eiser] heeft tot medio 2011 geen gebruik gemaakt van zijn effectenrekening; pas op 6 september 2011 heeft hij zijn eerste beursorder geplaatst. Aanvankelijk heeft [eiser] belegd in aandelen, daarna is hij voornamelijk in AEX-opties gaan beleggen.

2.12.

Op 7 mei 2012 heeft zich een storing voorgedaan bij het door Binck gebruikte beurssysteem NYSE Liffe van Euronext, ten gevolge waarvan geplaatste orders op de optiebeurs pas na 15:00 uur konden worden verwerkt. Als gevolg hiervan zijn ook verkooporders van [eiser] voor putopties AEX, die hij om respectievelijk voor 06:00 uur en rond 10:00 uur had geplaatst (de AEX koers was op dat moment nog laag), niet verwerkt. Doordat de AEX-koers bij het heropenen van de beurs met 2.6% was gestegen, heeft [eiser] de verwachte winst op deze putopties niet kunnen realiseren.

2.13.

Diezelfde dag heeft [eiser] gebeld met [naam 1], medewerker klantenservice van Binck. Een transcriptie van dit telefoongesprek houdt onder meer het volgende in:

‘(…)

R ([eiser], rechtbank): Nou, ik heb jullie sowieso al een klacht gestuurd en ik ga morgen even een gesprek houden met iemand van de DAS. Ik heb ook duidelijk gezegd, ook Euronext dat klopt gewoon niet. Vanaf het moment dat hij (de AEX) opliep valt mij op, dan is de boel ineens gemaakt en ik zit met mijn puts in de maag. Ik ga hier een big zaak van maken dat weet ik wel. Ik ben het hier totaal niet mee eens. Dow Jones in Amerika en die shit loopt nu ook allemaal op en als dat op blijft lopen dan is het voor mij natuurlijk een gelopen zaak.

(…)

A ([naam 1], rechtbank): Ja ik kan hier niet heel veel verder over toezeggen. Het enige wat ik u wel kan zeggen is dat als u eventueel schadevergoeding in wilt dienen dan dient u wel de posities te sluiten zodat u aan kunt tonen dat u ze gesloten heeft en dat u ze voor een andere prijs had willen sluiten.

R: Ja, dan ga ik dat dus wel doen. Ik sluit ze nu wel gewoon.

(…)

A: Ik weet niet precies wat u bedoelt. Wilt u een claim gaan neerleggen bij Euronext of?

(…)

R: Ja Euronext zegt je moet bij je broker zijn en jullie zeggen je moet bij Euronext zijn.

A: Nee wij kunnen wel een klacht indienen of een claim indienen bij Euronext alleen waar ik u op wil wijzen is dat dit bijna kansloos is. Euronext is juridisch volledig aftimmert, dichtgetimmerd tegen dit soort zaken. (…) dan krijgt u over drie tot zes maanden het antwoord, het bericht van Euronext, dat zij niets gaan uitkeren omdat dit gezien wordt als beleggersrisico bijvoorbeeld. Dus dat is het verhaal eigenlijk. Dat neemt niet weg dat u het recht niet heeft om die claim in te dienen, dat kan wel maar het is eigenlijk vrijwel kansloos.

R: Ok. Maar ik denk dat ik dat gewoon toch maar doe. Ik ga hier de posities sluiten en ik ga wel kijken waar het schip strandt. Ik zie het wel.

(…)

R: Ja, kijk ik ga proberen er toch wat uit te slepen voor mezelf en of ik nou teruggebeld wordt ja of nee, ik zie het wel.

A: Ok kijk, wat ik u dan wil adviseren is, dan kunt u het beste gewoon uw posities sluiten en ons een mail sturen met exact de informatie.

(…)

A: Wat u daarin dan duidelijk moet vermelden, even kijken, uw rekeningnummer, uw positie, uw ordernummer, status van orde order en berekening van de schade.

(…)

R: Het gaat mij gewoon puur om de AEX van vanmorgen en nu, dat verschil.

A: Ok ja kijk, dan dient u, ja, maar dient wel aan te kunnen tonen dat u toentertijd daadwerkelijk de intentie had om een positie te sluiten. (…)

R: Dat kan ik wel, ik heb nog een kopie met het tijdstip erop, waarop ik het heb geprobeerd.

(…)A: Dat is erg belangrijk anders is het bij voorbaat al kansloos.

(…)

A: (…) Ik wil er wel bij zeggen, dat wij de claim alleen doorzetten naar Euronext, dus wij zijn daar verder geen speler in en de kans op uitkering en behandeling van de claim duurt erg dus.

(…)’

[eiser] heeft hierna zijn posities gesloten. Zijn vermogen op de beleggingsrekening is na sluiting en verwerking van de orders met € 29.719,- gedaald.

2.14.

Op 15 juni 2012 heeft [eiser] gebeld met [naam 2] van Binck. Een transcriptie van dit telefoongesprek houdt onder meer het volgende in:

‘Klant: ja dit gaat me een beetje te hard ook allemaal en dus in die zin (…)

(…)

Klant: (…) maar joh ik ben nou helemaal afhankelijk van dat Griekenland en ik weet, ik weet, echt niet wat het gaat worden van het weekend. (…)

(…)

Klant: maar ook het feit dat ik uhh, volgens mij heb ik hier ook nooit voor getekend voor dit spulletje

Binck: Als u er niet voor tekent, dan kunt u er ook niet in handelen (…) Als u dat niet heeft gedaan, anders kunnen wij dit niet voor u aanzetten wettelijk gezien

(…)

Klant: oh ok, maar ik heb destijds ingevuld en er stond dacht ik duidelijk voor effecten alleen, toen heeft ook niemand dit met me aangekaart van jullie, daar moet ik wel eerlijk in zijn. Anders kijk dat even na zou ik zeggen

(…)

Binck: (…) Als u zegt; ik handel in opties en ik wil dat helemaal niet dan moet u ermee stoppen. (…) Het enige wat wij doen is dat wij u faciliteren en dat u met producten kunt handelen op de beurs

(…)

Binck: dus als niet wilt of u zegt het gaat me te hard of ik wil het niet dan, dan moet u ermee stoppen

Klant: ja, ja ok, maar om ze nou zo te gaan sluiten lijkt me ook niet zo verstandig. Ik weet niet, ik weet niet of dat normaal is

Binck: ja, kijk ik kan daar niets over zeggen

(…)

Klant: maar het is, het is niet, nog schrikbarend als ik hem nu op dit moment zou sluiten, alleen het is jammer, want je steekt er een hoop tijd in en je verwacht er wat van, dus…

(…)

Binck: nou en als het volgende week mis is, dan boeit dat mij niets, als dat de gedachte is, dan ja, dan is dit het juiste instrument, maar als u zegt, ik zou het zeer onprettig vinden als mijn tachtigduizend euro morgen of over drie weken, vier weken nog maar honderdduizend euro is of het nog maar twintigduizend euro is

(…)

Binck: nou dan moet u uit deze producten

(…)

Binck: want dat is het risico wat u loopt

(…)

Binck: ja daarmee zet u al uw geld mee op het spel, letterlijk, en de vraag is of u dat wil

Klant: nee uhh eigenlijk niet

Binck: nee dan moet u uw posities sluiten

(…)’

2.15.

In totaal heeft [eiser] tot maart 2013 circa 1050 beursopdrachten laten uitvoeren via zijn Binck rekening. [eiser] heeft uiteindelijk op zijn beleggingen een netto verlies van € 62.096,78 geleden.

2.16.

Bij brief van 20 maart 2013 heeft mr. Klaasen Binck aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden schade, op de grondslag dat Binck haar wettelijke verplichtingen heeft geschonden door na te laten een risicoprofiel van [eiser] op te stellen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

a. Binck veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 62.096,78, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Binck veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, voor wat betreft de schade als gevolg van de storing bij Euronext van 7 mei 2012;

Binck veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 64.984,16, danwel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de hierboven onder (b) bedoelde schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Binck veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 6.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Binck veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze niet op de vijfde dag na betekening van het vonnis zijn voldaan.

3.2.

[eiser] legt tegen de achtergrond van de vaststaande feiten aan zijn vordering ten grondslag, voor zover het de onder 3.1. (a) weergegeven vordering betreft, dat Binck heeft gehandeld in strijd met een op haar rustende bijzondere zorgplicht, zoals neergelegd in artikel 28 van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: NRg 2002) en artikel 4:24 Wft. Daartoe stelt hij dat Binck geen risicoprofiel van hem heeft opgesteld en dientengevolge ook geen passendheidtoets heeft uitgevoerd. Indien Binck dit wel had gedaan, had zij kunnen vaststellen dat [eiser] geen ervaring met beleggen had en had zij [eiser] kunnen waarschuwen dat het beleggen in derivaten op basis van execution-only dienstverlening niet bij hem paste. In dat geval was [eiser] daar nooit aan begonnen en had hij de omvangrijke verliezen die hij nu op de optiehandel heeft geleden, niet geleden.

3.3.

Aan de vorderingen 3.1. (b) en (c) legt [eiser] ten grondslag, primair, dat Binck op grond van artikel 6:171 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk is voor het verlies en de winstderving die hij als gevolg van de storing bij Euronext op 7 mei 2012 heeft ondervonden. [eiser] stelt dat de storing een fout aan de kant van Euronext is, waarvoor Binck op basis van de voornoemde wetsbepaling risico-aansprakelijk is, aangezien Binck Euronext als hulppersoon heeft ingeschakeld voor de uitoefening van haar bedrijf.

Daarnaast stelt [eiser] dat Binck op grond van artikel 6:162 BW zelfstandig aansprakelijk is voor de door de storing geleden schade. Enerzijds, omdat Binck [eiser] op 7 mei 2012 heeft geadviseerd zijn portefeuille te liquideren, waardoor het verlies een feit werd, maar hem vervolgens geen compensatie te bieden voor het verlies. Anderzijds, omdat zich in het verleden al eerder een storing bij Euronext had voorgedaan en Binck onvoldoende maatregelen heeft genomen om in het vervolg in een dergelijk geval schade bij haar klanten te voorkomen, bijvoorbeeld door het afsluiten van een verzekering of garantie.

3.4.

Binck voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Allereerst is tussen partijen in geschil of Binck een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door geen cliëntenprofiel van [eiser] op te stellen en niet te beoordelen of de verleende beleggingsdienst wel bij hem paste.

4.2.

De rechtbank stelt in dit verband het volgende voorop. Binck heeft aan [eiser] een beleggingsdienst verleend, waarbij [eiser] als particuliere klant op execution-only basis via Binck kon beleggen in - onder meer - opties. Anders dan bij een advies- of vermogensbeheerdienst het geval is, hoeft Binck bij een dergelijke execution-only dienstverlening geen cliëntenprofiel op te stellen. Wel is Binck als financiële dienstverlener op grond van de per 1 januari 2007 in werking getreden Wft wettelijk verplicht om informatie in te winnen over de kennis en ervaring van de consument met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst, zodat zij kan beoordelen of deze dienst passend voor hem is (artikel 4:24 lid 1 Wft, zoals luidend per 1 november 2007). Indien de financiële dienstverlener (in casu dus Binck) van oordeel is dat dit laatste niet het geval is, dient zij de consument voor de niet-passendheid te waarschuwen, aldus art. 4:24 lid 2 Wft.

4.3.

De Wft was nog niet van kracht toen Binck en [eiser] in november 2006 een cliëntenovereenkomst sloten. Wel was Binck - in zoverre vergelijkbaar met de per 1 januari 2007 geldende regelgeving - destijds op grond van artikel 28 lid 1 NRg 2002 verplicht om (in beperkte mate) informatie in te winnen over de financiële positie en beleggingservaring van de klant. Aldus kon een risicoprofiel van de cliënt worden verkregen. Hoewel dit voor de inwerkingtreding van de Wft nog niet met zoveel woorden in de wet was bepaald, mag worden aangenomen dat Binck ook indertijd uit hoofde van de door haar tegenover de consument in acht te nemen bijzondere zorgplicht verplicht was om de consument te waarschuwen, wanneer uit de ingewonnen informatie bleek dat de verlangde dienst niet bij zijn risicoprofiel paste (vgl. rechtbank Amsterdam 30 september 2009, LJN: BK0988, r.o. 4.2 en 4.3).

4.4.

Verder heeft de financiële dienstverlener sinds 1 januari 2007 een wettelijke waarschuwingsplicht tegenover de consument, wanneer deze - ondanks een verzoek daartoe van de financiële dienstverlener - geen of onvoldoende informatie verstrekt over zijn kennis en beleggingservaring. Artikel 4:24 lid 3 Wft bepaalt dat de financiële dienstverlener de consument alsdan dient te waarschuwen dat zij als gevolg daarvan niet in staat is na te gaan of de financiële dienst voor hem passend is. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm geschieden (art. 4:24 lid 6 Wft, zoals geldend per 1 november 2007).

4.5.

Tegen de achtergrond van dit wettelijke kader, wordt als volgt overwogen. Niet in geschil is dat Binck geen passendheidtoets heeft uitgevoerd en destijds bij het sluiten van de cliëntenovereenkomst ook geen risicoprofiel [eiser] heeft opgesteld. Binck voert echter aan dat dit een en ander haar niet valt te toe te rekenen, omdat [eiser] zelf heeft nagelaten de hiervoor benodigde gegevens aan Binck te verstrekken en zij hem voor het ontbreken van een passendheidtoets heeft gewaarschuwd. Daartoe stelt Binck dat zij:

[eiser] bij e-mail van 8 november 2006 heeft gevraagd om alsnog een correct ingevulde vragenlijst toe te sturen, zodat zij zijn risicoprofiel kon bepalen (zie 2.6), waarop [eiser] niet heeft geantwoord;
hem vervolgens per e-mail van 9 maart 2007 heeft gevraagd om de vragenlijst voor de in 2007 ingevoerde geschiktheidstoets te beantwoorden (zie 2.8), wat hij niet heeft gedaan;
hem na het inloggen via een pop-up op het scherm heeft gewaarschuwd dat hij de vragenlijst voor de geschiktheidstoets niet heeft doorlopen;
in 2011, na de invoering van het Financieel Rijbewijs, via een pop-up op het inlogscherm de toets voor het Financieel rijbewijs aan [eiser] heeft getoond, welke toets [eiser] evenmin heeft ingevuld.

Binck stelt tenslotte dat zij [eiser] vervolgens, toen hij medio 2011 begon met beleggen, bij elke beursopdracht voor het ontbreken van een passendheidtoets heeft gewaarschuwd door voor het verzenden van de order aan de beurs de volgende automatisch gegenereerde mededeling op het scherm te tonen:
“Wij hebben niet kunnen vaststellen dat handel in complexe producten voor u passend is.”Ter illustratie heeft Binck als productie 14 een voorbeeldscherm van een transactie (van een andere klant) van 2 juli 2013 overgelegd, waarop de genoemde waarschuwing in rode letters is te zien, naast andere waarschuwingen. Dit scherm verschilt volgens Binck niet van het scherm dat in 2011 aan de klant werd getoond, er zijn daarin tussen september 2011 en juli 2013 geen wijzigingen doorgevoerd.

4.6.

[eiser] heeft niet betwist dat hij de e-mails van 8 november 2006 en 9 maart 2007 heeft ontvangen. Wel stelt hij dat hij van die laatste e-mail pas medio 2011 kennis heeft genomen, omdat hij toen voor het eerst inlogde op zijn account. Omdat de in de mail genoemde termijn (15 april 2007) was verstreken en in de eerdere e-mail van 8 november 2006 in vetgedrukte letters stond dat het invullen van een vragenlijst niet verplicht is, ging [eiser] ervan uit dat het invullen van de vragenlijst niet meer mogelijk was. [eiser] betwist voorts dat hij een waarschuwing voor het niet-invullen van de geschiktheidstoets via een pop-up op zijn scherm te zien heeft gekregen. Datzelfde geldt voor de vragenlijst voor het Financieel Rijbewijs. Ook betwist [eiser] dat hij bij het plaatsen van de beursorders de rode waarschuwingstekst
“Wij hebben niet kunnen vaststellen dat handel in complexe producten voor u passend is.”op zijn scherm te zien heeft gekregen.

4.7.

Om aan te tonen dat deze waarschuwing destijds weldegelijk telkens bij iedere beursorder aan [eiser] is getoond, heeft Binck bij akte van 10 september 2014 printscreens overgelegd van 30 (steekproefsgewijs geselecteerde) beursopdrachten van [eiser] (productie 18 van Binck). De printscreens laten de gegevens zien die bij het interne systeem van Binck op het scherm verschijnen, wanneer de beursopdracht wordt geselecteerd. Op de printscreens van de geselecteerde beursopdrachten is telkens (tegen de achtergrond van een overzicht van de diverse transacties op de beleggingsrekening van [eiser]) een pop-up scherm te zien met als kop ‘orderinformatie’ (met de gegevens van de geselecteerde order) en een tweede pop-up scherm met als kop ‘orderwaarschuwingen’. In dit laatste pop-up scherm staan volgens Binck de waarschuwingen die bij het plaatsen van de order aan de klant zijn getoond. Daaronder is telkens de volgende waarschuwing te zien:
“210 Wij hebben niet kunnen vaststellen dat handel in complexe producten voor u passend is”.Een van de geselecteerde 30 transacties betreft een transactie van 14 september 2011 met betrekking tot het fonds ING. Ook heeft Binck als productie 19 een schriftelijke verklaring overgelegd van de [naam 3], teamleider applicatiebeheer van haar ICT-afdeling, waarin [naam 3] verklaart dat hij aan de hand van een systeemtest heeft vastgesteld dat de bedoelde waarschuwing standaard in het controleer orderscherm aan de klant wordt getoond, wanneer de klant de vragenlijst voor het financieel rijbewijs niet heeft ingevuld of niet is geslaagd voor de toets. [naam 3] verklaart voorts dat hem niets bekend is van enige wijziging in de programmatuur of een andere oorzaak, waardoor de waarschuwing niet bij de klant op het scherm zou verschijnen.

4.8.

[eiser] heeft gesteld dat de door Binck overgelegde printscreens geen bewijs van de gestelde automatisch gegenereerde waarschuwing bieden. [eiser] heeft als tegenbewijs een door hemzelf gemaakt printscreen overgelegd van de bovenstaande beursopdracht (met als kop ‘controleer order’) van 14 september 2011, waarop de betreffende waarschuwing niet is te zien (productie 15 van de kant van [eiser]).

De rechtbank acht dit tegenbewijs echter onvoldoende overtuigend om het door Binck gepresenteerde bewijs van de waarschuwing te weerleggen. Binck heeft namelijk erop gewezen dat (a) de betreffende opdracht om 17:55 uur is geplaatst, terwijl de print van [eiser] gelet op de daarop getoonde koersen is gemaakt om 16:34 uur en (b) op het printscreen van [eiser] de knoppen ‘akkoord’, ‘wijzigen’ en ‘niet akkoord’ (die wel op het als productie 14 overgelegde voorbeeldscherm zijn te zien) ontbreken, terwijl dat essentiële onderdelen zijn voor een ordercontrole.

Nu Binck aldus gemotiveerd heeft weersproken dat het door [eiser] overgelegde printscreen representatief is voor de waarschuwingen die hij op zijn scherm kreeg te zien, biedt dit bewijsstuk zonder nadere toelichting, die [eiser] niet heeft gegeven, geen overtuigend tegenbewijs tegenover de onder 4.7 opgesomde bewijsstukken van Binck. De slotsom is dan ook, dat op basis van die bewijsstukken als vaststaand zal worden aangenomen dat [eiser] vlak voor het plaatsen van elke beursorder de onder 4.5 weergegeven roodgeletterde waarschuwing is getoond.

De stelling van [eiser] dat Binck de als productie 15 overgelegde schermen zou hebben gemanipuleerd, in die zin dat Binck achteraf handmatig heeft ingevoerd welke waarschuwingen er zouden moeten verschijnen, wordt verworpen, nu daarvoor geen enkele aanwijzing bestaat. Om diezelfde reden wordt ook verworpen de - betwiste en niet nader onderbouwde - stelling van [eiser] dat de waarschuwingen als gevolg van een bug of storing niet op zijn scherm zouden zijn verschenen.

4.9.

Daarmee staat het volgende vast. [eiser] is in november 2006 door Binck erop geattendeerd dat zij op basis van de incorrect ingevulde vragenlijst geen risicoprofiel kon opstellen, waarna hem is verzocht een nieuwe vragenlijst in te vullen. [eiser] heeft dat niet gedaan. Vervolgens heeft [eiser] medio 2011, toen hij gebruik is gaan maken van zijn beleggingsaccount, de e-mail van 9 maart 2007 gezien, waarin hij is geïnformeerd over de door de Wft geïntroduceerde geschiktheidstoets en waarin hem wederom is gevraagd om een vragenlijst te beantwoorden over zijn beleggingskennis- en ervaring, zodat Binck de geschiktheidstoets kon uitvoeren. [eiser] is vervolgens, zonder via de site van Binck een vragenlijst in te vullen voor het Financieel Rijbewijs (dat de geschiktheidstoets inmiddels had ontvangen) gaan beleggen in aandelen en opties. Vast staat, dat [eiser] toen telkens voor het verzenden van een beleggingsopdracht naar de beurs de waarschuwingstekst
“Wij hebben niet kunnen vaststellen dat handel in complexe producten voor u passend is”op het scherm is getoond. De rechtbank is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat Binck [eiser] op voldoende duidelijke wijze heeft gewaarschuwd zij nog nadere informatie nodig had over zijn kennis en beleggingservaring en dat zij bij gebreke van die nadere informatie niet in staat was om te beoordelen of de aangeboden financiële dienst - beleggen in aandelen en derivaten op execution-only basis - wel bij hem paste. Nu Binck [eiser] daarmee overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:24 lid 3 Wft heeft gewaarschuwd voor het ontbreken van een passendheidtoets, heeft zij voldaan aan de zorgplicht die onder de gegeven omstandigheden op haar rustte.

4.10.

[eiser] heeft tevens gesteld dat Binck al uit de verkeerde en tegenstrijdige beantwoording van de vragen op de aanvankelijk ingevulde vragenlijst had kunnen afleiden dat [eiser] niet over de vereiste kennis en ervaring beschikte om zelfstandig te handelen in derivaten en dat Binck hem dus reeds op basis van die vaststelling had moeten waarschuwen dat deze beleggingsdienst niet bij hem paste. Met deze stelling gaat [eiser] echter eraan voorbij dat het de eigen verantwoordelijkheid van de consument is om desgevraagd de daartoe benodigde informatie op correcte wijze aan de financiële dienstverlener te verstrekken.

In dit verband zij herhaald, dat Binck [eiser] op 8 november 2006 heeft gewaarschuwd dat zij hem op basis van de foutief ingevulde vragenlijst niet kon informeren over zijn specifieke risicoprofiel. Het lag vervolgens op de weg van [eiser] om Binck een correct ingevulde vragenlijst te doen toekomen of (later) via de website een vragenlijst in te vullen voor de geschiktheidstoets en het Financieel Rijbewijs, zodat Binck de passendheid van de aangeboden financiële dienst alsnog kon beoordelen. De zorgplicht die Binck op dat moment tegenover [eiser] had, reikt niet verder dan het geven van de onder 4.9 genoemde waarschuwing dat zij bij gebrek aan (voldoende) informatie de passendheid van de aangeboden dienst niet heeft kunnen beoordelen. Dat [eiser] ondanks die waarschuwing heeft besloten de transacties toch door te zetten, komt geheel voor zijn rekening en risico. Niet als juist kan worden aanvaard, dat Binck bij deze stand van zaken een verplichting had om uit eigen beweging alsnog een passendheidtoets uit te voeren of beleggingstransacties te weigeren zolang die toets niet was uitgevoerd. De bal lag wat dat betreft bij [eiser], het was aan hem om alsnog de vragenlijst voor het Financieel Rijbewijs in te vullen alvorens voort te gaan met beleggen. Ten onrechte stelt [eiser] dan ook, dat Binck naar aanleiding van de (emotionele) telefoongesprekken tussen [eiser] en [naam 2] op 25 en 29 juni 2012 alsnog zelf de passendheid van haar dienstverlening had moeten toetsen, omdat uit die gesprekken zou blijken dat [eiser] over onvoldoende kennis en ervaring op het gebied van derivaten beschikte, terwijl hij wel uiterst risicovol belegde. Een zodanig vergaande zorgplicht heeft Binck niet in een execution-only relatie.

4.11.

[eiser] heeft Binck tenslotte nog verweten dat er geen separate derivatenovereenkomst met hem is gesloten en dat Binck daarnaast heeft nagelaten hem indringend te waarschuwen voor de gevaren en complexiteit van de handel in opties.

4.12.

Ook dit verwijt treft geen doel. Tussen partijen is onbestreden dat [eiser] op grond van de met Binck gesloten cliëntenovereenkomst in derivaten mocht handelen, nu hij op het openingsformulier
niethad aangegeven dat hij dit
nietwenste te doen. De stelling van [eiser] dat deze vraagstelling onvoldoende bepaald is om te stellen dat dienaangaande sprake is van wilsoverstemming tussen partijen, wordt niet gevolgd.

Evenmin slaagt de stelling van [eiser] dat Binck in strijd met haar eigen voorwaarden en handleiding heeft gehandeld door geen aparte derivatenovereenkomst te sluiten. Weliswaar heeft Binck in haar latere algemene voorwaarden bepaald dat voor het handelen in derivaten een aparte derivatenovereenkomst moet worden ondertekend, maar daarbij is tevens bepaald dat dit niet nodig is als - zoals in het geval van [eiser] - de klant al in derivaten mocht handelen.

Ten slotte staat vast dat in de bij de cliëntovereenkomst behorende Algemene Voorwaarden 2006 de werking en risico’s van opties is omschreven, waaronder het risico op grotere verliezen als gevolg van de hefboomwerking (zie 2.5). Binck heeft onweersproken gesteld dat zij in deze voorwaarden de relevante informatie uit de brochure ‘Officieel Bericht Opties/Futures” van Euronext heeft overgenomen. Het verwijt van [eiser] dat hij onvoldoende zou zijn voorgelicht over de risico’s van de handel in opties, moet tegen deze achtergrond als onvoldoende onderbouwd ter zijde worden geschoven.

Nu daarmee vast staat dat (a) [eiser] op grond van de cliëntenovereenkomst mocht handelen in opties en (b) hij voldoende is voorgelicht over de daarmee gepaard gaande risico’s, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Binck in enige zorgplicht tekort is geschoten door geen separate derivatenovereenkomst te sluiten.

4.13.

Nu aldus niet is gebleken dat Binck tegenover [eiser] in enige zorgplicht te kort is geschoten, wordt de vordering onder 3.1. (a) afgewezen.

storing Euronext

4.14.

[eiser] stelt Binck in deze procedure tevens aansprakelijk voor de schade die hij als gevolg van de storing bij Euronext op 7 mei 2012 heeft geleden. De schade bestaat er volgens [eiser] in dat als gevolg van de storing door hem vóór 06.00 uur en om 10.00 uur geplaatste beursorders (toen de AEX-index nog laag was) pas na 15:00 uur zijn verwerkt (toen de AEX-index weer was gestegen), waardoor [eiser] niet alleen winst is misgelopen, maar zelfs verlies op verkochte opties heeft geleden.

4.15.

Binck heeft ter afwering van de aansprakelijkstelling onder meer een beroep gedaan op de toepasselijke algemene voorwaarden, die aansprakelijkheid voor schade door storingen bij derden uitsluiten. Daarbij beroept Binck zich primair op de artikelen 22.1 en 22.3 van de (nieuwe) Voorwaarden 2011. Voor zover die voorwaarden niet van toepassing of vernietigbaar zijn, beroept Binck zich - subsidiair - op de Voorwaarden 2006, meer in het bijzonder op artikel 30 van de daartoe behorende Algemene Voorwaarden BinckBank en artikel 4 van de Voorwaarden van BinckBank voor het door BinckBank geëxploiteerde beursordersysteem, die een vergelijkbare exoneratie voor (gevolg)schade door storingen bevatten.

4.16.

[eiser] heeft in reactie op dit exoneratie-verweer van Binck op basis van artikel 6:233 sub b jo. 6:234 sub a BW de vernietigbaarheid van de Voorwaarden 2011 ingeroepen, omdat volgens hem deze voorwaarden niet op de door de wet voorgeschreven wijze aan hem ter hand zijn gesteld.

4.17.

Dit beroep op vernietiging kan echter worden gepasseerd. Tussen partijen is onbestreden dat de destijds door Binck gehanteerde Voorwaarden 2006 deel uitmaken van de cliëntenovereenkomst die zij in november 2006 hebben gesloten. [eiser] heeft niet betwist dat artikel 30 van die algemene voorwaarden Binck eveneens vrijwaart van aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan als gevolg van storing bij derden, zoals in dit geval bij Euronext. Tegen de achtergrond van deze vaststaande feiten kan het beroep op vernietiging van de Voorwaarden 2011 [eiser] niet baten. Immers, ook als dit beroep zou slagen en de Voorwaarden 2011 tegenover [eiser] geen gelding zouden hebben, blijft staan dat Binck op grond van de oorspronkelijk overeengekomen voorwaarden niet aansprakelijk is voor de schade waarvan [eiser] thans vergoeding vordert.

4.18.

[eiser] heeft tevens gesteld dat het betreffende exoneratiebeding vernietigbaar is, omdat dit op grond van artikel 6:237, aanhef en onder f BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Ook dit verweer is vruchteloos voorgesteld. Binck heeft gesteld - en [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden - dat het voor haar onaanvaardbare en onverzekerbare bedrijfsrisico’s met zich zou brengen, indien zij aansprakelijkheid voor dit soort schade niet zou mogen uitsluiten, omdat Binck dagelijks duizenden beursopdrachten van haar klanten verwerkt tegen een totale beurswaarde van soms wel miljoenen euro’s per dag. Bovendien heeft de exoneratie betrekking op schadeveroorzakende gebeurtenissen die buiten de directe invloedsfeer van Binck liggen (namelijk storingen bij derden), zodat Binck ook geen maatregelen kan treffen om aansprakelijkheid te voorkomen of de kans daarop te reduceren. Gelet op deze feiten en omstandigheden, acht de rechtbank in voldoende mate aangetoond dat het beroep op het exoneratiebeding gerechtvaardigd is. Binck kan zich dan ook met succes op dit beding beroepen. Aldus kan in het midden blijven, of Binck überhaupt op grond van het bepaalde in artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor de bij Euronext ontstane storing.

4.19.

[eiser] heeft Binck tenslotte ook op zelfstandige grond (namelijk artikel 6:162 BW) aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Ook deze grondslag faalt. Allereerst moet de stelling van [eiser] dat Binck de schade voor haar klanten had kunnen voorkomen of beperken door een verzekering te sluiten of een garantie bij Euronext te bedingen, als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Binck onvoldoende weersproken gesteld dat het voor haar niet mogelijk is om zich ten behoeve van haar klanten voor schade door storingen bij derden te verzekeren. Daarnaast is tussen partijen onweersproken dat Euronext in de door haar gehanteerde voorwaarden aansprakelijkheid voor dergelijke schade heeft uitgesloten, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welke garanties Binck bij Euronext had kunnen bedingen.

4.20.

Evenmin slaagt het betoog van [eiser] dat Binck vanwege een ondeugdelijk advies zelfstandig aansprakelijk zou zijn voor het door hem geleden verlies. Allereerst blijkt niet dat Binck [eiser] een onjuist advies heeft gegeven. Uit de transcriptie van het telefoongesprek van 7 mei 2012 (zie 2.13) komt naar voren dat Binck [eiser] slechts erop heeft gewezen dat het sluiten van de posities een noodzakelijke voorwaarde was voor het indienen van een schadeclaim bij Euronext, omdat hij diende aan te tonen dat hij zijn posities had willen sluiten. [eiser] heeft de juistheid van deze stelling niet weersproken. Uit het gesprek blijkt tevens, dat Binck [eiser] heeft gewaarschuwd dat een schadeclaim bij Euronext gezien de door Euronext gehanteerde exoneraties en voorwaarden vrijwel geen kans van slagen had. De stelling van [eiser] dat Binck in het gesprek bij hem de verwachting heeft gewekt dat Binck of Euronext de schade voor haar rekening zou nemen, kan in dat licht bezien dan ook niet als juist worden aanvaard.

4.21.

Los daarvan geldt dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld dat de door hem gevorderde schade het gevolg is van het beweerdelijk onjuiste advies van Binck om de posities te sluiten. Het verlies en de misgelopen winst waarvan [eiser] vergoeding vordert is immers het gevolg van koersstijgingen, en niet van het sluiten van de posities. [eiser] heeft niet nader geconcretiseerd of onderbouwd dat dit verlies lager zou zijn uitgevallen, als hij zijn posities niet op dat moment, maar op een later moment had gesloten. Immers, het omgekeerde - als gevolg van koersstijgingen zou zijn verlies nog verder zijn opgelopen - is (zonder nadere toelichting van partijen) evengoed mogelijk.

4.22.

De slotsom is dat ook de vorderingen die verband houden met de storing bij Euronext moeten worden afgewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten deelt in hetzelfde lot.

4.23.

Daarmee zijn de vorderingen van [eiser] integraal afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Binck, begroot op € 3.829,- aan griffierecht en € 4.263,- aan salaris advocaat (3 punten x liquidatietarief € 1.421,-), in totaal: € 8.092,-.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Binck begroot op € 8.092,-;

5.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2015:3017

Zorgplicht van financiële dienstverlener bij execution-only beleggingsdienst en waarschuwingsplicht bij ontbreken van een passendheidtoets

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

4.Aansprakelijkheid

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten